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Processo:

Relatório

1. Decidindo (mov. 38.1 e 53.1) execução e título extrajudicial ajuizada por Avensi Construtora Ltda. em face de Consórcio Compasa – Gaissler – Via Venetto, a juíza de direito da 9ª Vara Cível desta Capital acolheu a exceção de pré-executividade oposta pela parte executada e julgou extinta a execução, por nulidade do título, nos termos do art. 803, inc. I do CPC.
Em razão da sucumbência, fixou equitativamente honorários advocatícios em favor do executado no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 85, §8º, do Código de Processo Civil.
Vem daí o recurso interposto pela exequente (mov. 58.1), alegando que a exceção de pré-executividade não é o instrumento correto para manifestação das teses alegadas pelo executado, em razão da necessidade de dilação probatória para resolução do certame. Defende a validade e exigibilidade dos títulos executados, uma vez que a causa debendi está comprovada e “aceita” através das assinaturas dos três representantes da empresa executada nas planilhas de medição. Assevera que a medição é o ato de verificação da compatibilidade do que foi realizado na obra, mencionando os elementos indispensáveis para a execução, o valor a que se refere e a forma de apuração do valor devido. Sustenta que a executada não impugnou as medições e os quantitativos financeiros expressos, atraindo a validade do título executivo extrajudicial. Alega que a executada não se desincumbiu de seu ônus de juntar aos autos o suposto contrato inadimplido pela exequente, não bastando a simples alegação de descumprimento contratual para o acolhimento da tese de exceção de contrato não cumprido. Pugna, por fim, pela reforma da sentença com a rejeição da exceção de pré-executividade e prosseguimento do feito executivo.

O executado apresentou as contrarrazões (mov. 67.1), oportunidade em que também apresentou recurso adesivo (mov. 68.1) pugnando pela reforma da sentença quanto aos honorários de sucumbência, requerendo o seu arbitramento com base no valor da causa, nos termos da regra geral prevista no art. 85, §2º do CPC.
Com as contrarrazões pela exequente (mov. 74.1), subiram os autos a esta egrégia Corte de Justiça.
Recebidos os autos, determinou-se à recorrente adesiva o recolhimento em dobro das custas do recurso por ela interposto (mov. 9.1-TJ), o que foi devidamente atendido (mov. 16.1/ss.-TJ).
Posteriormente, convertido o feito em diligência determinando à executada/apelada a juntada da minuta contratual em debate, no prazo de 10 (dez) dias (mov. 18.1).
Cumprida a diligência pela parte apelada (mov. 24.1/24.2-TJ), manifestou-se, em seguida, a parte apelante (mov. 29.1-TJ).
É o relatório do que interessa.


Voto
Recurso de Apelação
2. O recurso merece conhecimento, na medida em que estão presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, tanto os intrínsecos (cabimento, legitimação e interesse em recorrer), como os extrínsecos (tempestividade – mov. 56.0/58.0, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e preparo – mov. 58.3).
3. Cinge-se a controvérsia em face da sentença que, acolhendo exceção de pré-executividade, reconheceu a inexigibilidade do título executivo extrajudicial e julgou extinta a execução.
3.1. Depreende-se dos autos que a exequente/apelante ajuizou execução de título extrajudicial intitulando-se credora do montante atualizado de R$526.198,04 (quinhentos e vinte e seis mil cento e noventa e oito reais e quatro centavos), representado por duas duplicatas vencidas e protestadas (mov. 1.5/1.12), oriundas de contrato de subempreitada firmado entre as partes em que os executados, através das medições de nº 02 e 03, “reconhecem todos os serviços realizados e autorizam a emissão das respectivas duplicatas”.
Citado, o executado opôs exceção de pré-executividade (mov. 27.1), arguindo, em síntese, a nulidade do título executivo extrajudicial, uma vez que as medições não constituem instrumento apto a autorizar a emissão de nota fiscal e boleto, na medida em que a aprovação de pagamentos depende da aceitação dos serviços prestados pelo dono da obra e do cumprimento pontual de obrigações assumidas contratualmente pelo subcontratado, tal como a apresentação de documentação que demonstre a adimplência da empresa com os direitos dos seus empregados e colaboradores, conforme previsto no item “h” da cláusula nona. Acrescentou que as duplicatas apresentadas não tiveram o aceite do sacado, já que as medições juntadas não se destinam a tal fim, razão pela qual não preenchidos os requisitos inerentes ao título cambial apto a instruir a ação de execução. Asseverou que as medições nº 02 e 03 não são atuais e os serviços nelas não contemplados foram revisitados pela medição nº 04, omitida pela exequente, inexistindo também a necessária liquidez do título executivo. Arguiu, por fim, a inexistência de título apto a amparar a pretensão executiva, uma vez que as medições não têm condão de comprovar o recebimento dos serviços e tampouco há comprovação do recebimento das duplicatas pelo executado.
Com a impugnação (mov. 34.1), alegou a parte exequente, em síntese, ser descabida a exceção de pré-executividade, uma vez que referido meio de oposição ao débito não se destina à imposição de condições para o recebimento dos créditos líquidos e certos indicados nas medições.

Posteriormente, sobreveio a decisão recorrida acolhendo a exceção de pré-executividade, sob o fundamento de que “demonstrada a inexigibilidade do título executivo extrajudicial: a uma porque há dúvidas quanto ao cumprimento do negócio jurídico subjacente pelo exequente; a duas porque se trata de duplicata sem aceite inapta a ser executada, conforme entendimento jurisprudencial do STJ e, também, do E. TJPR” (mov. 38.1).
É desse contexto que se insurge a parte exequente, requerendo a reforma da sentença e reconhecimento da exigibilidade do título executivo extrajudicial.
3.2. Em primeiro lugar, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que “a exceção de pré-executividade é cabível somente às matérias conhecíveis de ofício, que não demandem dilação probatória" (AgRg no AREsp 636.533/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe 16/2/2016).
E com força nesse entendimento, admite-se a exceção de pré-executividade como meio adequado para a alegação de nulidade do título executivo extrajudicial, desde que haja prova pré-constituída nos autos e a questão não demande dilação probatória.
In casu, porém, afere-se que as provas coligidas nos autos não são suficientes à análise de pronto da alegada inexigibilidade do título executivo extrajudicial, como pretendido pela parte executada/excipiente.

E ao contrário da conclusão da ilustre magistrada prolatora da decisão recorrida, a documentação trazida com a exordial é suficiente à averiguação da existência de título executivo válido a embasar a pretensão executiva.
Nota-se que a execução está lastreada em duplicatas virtuais, porém, devidamente protestadas (mov. 1.7/1.8 e 1.11/1.12) e a prestação dos serviços vinculados ao documento fiscal encontra-se evidenciada nas medições trazidas pela exequente (mov. 1.5 e 1.9), que se encontram devidamente assinadas e datadas.
Ainda que as medições trazidas não constituam prova do aceite do devedor, é prova irrefutável dos serviços prestados pela parte contratada, ora exequente.
E, por ter havido a ciência da parte executada aos serviços prestados e indicados nas medições, sem qualquer comprovação nos autos de que tenha havido recusa ao aceite por meio legal, caracterizou-se o chamado “aceite por presunção”, que ocorre “mesmo que o comprador tenha retido ou inutilizado a duplicada, ou a tenta restituído sem assinatura. Desde que recebidas as mercadorias, sem a manifestação formal de recusa, é o comprador devedor cambiário, independentemente da atitude que adota em relação ao documento que lhe foi enviado” (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol. 1 [livro eletrônico]. 4ª edição. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. p.n.e.).
Nesse aspecto, o artigo 15, inciso II, da Lei nº 5.474/68[1], ao regulamentar a cobrança da duplicata sem aceite, estabeleceu que o credor deve comprovar, cumulativamente, o protesto da duplicata e a efetiva entrega e o recebimento da respectiva mercadoria ou a efetiva prestação dos serviços objeto do negócio jurídico.
Aliado a isso, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:
“A duplicata é título causal que representa uma obrigação originada em contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços. Como título representativo de obrigação contratual já existente, não há razão, em princípio, para o sacado negar-se a dar o aceite na cártula. Com isso, aquela relação obrigacional torna-se uma obrigação cambial, nada mais. Assim, considera-se obrigatório o aceite na duplicata e, em razão disso, a Lei 5.474/68, nos arts. 8º e 21, estabelece as hipóteses específicas em que o sacado poderá recusar o aceite, que abrangem, em síntese, duas situações: a exceção de contrato não cumprido e a divergência entre a obrigação contratual e a obrigação cambial. O comprovante de entrega das mercadorias evidencia a existência do contrato de compra e venda mercantil e o cumprimento da obrigação por parte do vendedor, o que faz presumir a obrigação do comprador de pagar o preço respectivo e, portanto, de aceitar a duplicata. Daí a doutrina falar em aceite presumido.Nada obstante o aceite presumido, a lei exige seja feito o protesto, meio de prova solene, para que se possa vincular cambiariamente o comprador, assegurando-lhe, assim, o direito de se manifestar sobre qualquer irregularidade no contrato e/ou manifestar validamente sua recusa do aceite, nos termos dos arts. 8º e 21 da Lei n. 5.474/68. E a possibilidade de protesto por indicação é tranquilamente aceita pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: "CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROTOCOLO INTEGRADO. REVOGAÇÃO DA SÚMULA N. 256/STJ. DUPLICATA SEM ACEITE. PROTESTO E COMPROVANTE DE ENTREGA DE MERCADORIAS. COMPROVAÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. (...) 3. A duplicata sem aceite, protestada e acompanhada dos comprovantes de entrega de mercadoria é título executivo extrajudicial hábil à instauração do processo de execução. Precedentes. (...)”. (Ag em REsp 1.094.969/RS, Rel. Ministra ISABEL GALOTTI, julgado em 15/08/2017, DJe 21/08/2017- destaquei).
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICATA SEM ACEITE. COMPROVAÇÃO DE NOTIFICAÇÃO DO PROTESTO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é no sentido de que, ainda que sem aceite, a duplicata que houver sido protestada, quando acompanhada de comprovação de realização do negócio jurídico subjacente, revela-se instrumento hábil a fundamentar a execução (AgRg no AREsp n. 389.488/SP, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/5/2016, DJe 2/6/2016). 2. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento”. (AgInt no AREsp 844.991/MG, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 16/08/2016 - destaquei)
Logo, as duplicatas virtuais (mov. 1.6/1.7 e 1.10/1.11), juntamente com a prova dos protestos (mov. 1.8 e 1.12) e da prestação dos serviços (mov. 1.5 e 1.9), constituem título executivo extrajudicial hábil a amparar a execução pretendida, de modo que eventual discussão aventada pelo apelado atinente à falha na prestação dos serviços somente poderia ser debatida em embargos à execução, diante da exigência de dilação probatória.
O mesmo se dá em relação à alegada inexigibilidade do título executivo em razão do não cumprimento pela parte exequente de condição implementada no contrato de prestação de serviços.
Ao alegar a referida inexigibilidade do título em sede de exceção de pré-executividade (mov. 27.1), o executado/excipiente sequer trouxe aos autos o instrumento de contrato celebrado entre as partes contendo a citada condição imposta ao exequente para o recebimento dos pagamentos das medições.
Para melhor compreensão da discussão, como medida excepcional, determinou este juízo de segunda instância que o executado/apelado juntasse aos autos o contrato indicado na exceção (mov. 18.1-TJ).
O apelado trouxe aos autos a minuta de um “Contrato De Prestação de Serviços” contendo diversas alterações propostas pela parte exequente, com as quais alega não ter concordado (mov. 24.1/24.2-TJ).
A respeito da minuta juntada, alegou a exequente/apelante que “se trata de uma simples minuta provisória, que o próprio CONSÓRCIO apelado, ao anexá-la aos autos, admite que ‘não concordou com nenhuma das alterações praticadas pela Avensi na minuta contratual’. Logo, é evidente que este documento não é um contrato firmado/final realizado entre as partes, pois não expressou o acordo pleno e absoluto da vontade das partes” (mov. 29.1-TJ).
E com razão a apelante, ao passo que o próprio apelado confirma que os termos contratuais ainda estão sendo debatidos entre as partes, tratando-se o documento trazido aos autos de mero esboço do contrato que irá reger a relação jurídica em questão e não efetivamente do instrumento contratual devidamente formalizado e aderido pelas partes contratantes.
Evidente, portanto, que toda e qualquer discussão em torno da exigibilidade do título executivo somente será possível de adequado enfrentamento em sede de embargos à execução, uma vez que a parte excipiente nem mesmo trouxe aos autos prova pré-constituída da nulidade arguida, não sendo possível o enfrentamento da questão de ofício ou independente de outras provas.
Daí porque não se pode acolher, no âmbito da exceção de pré-executividade, a alegada inexigibilidade do título, uma vez que inexistente prova inequívoca da condição ou contraprestação imposta ao credor para o recebimento dos valores que lhe são devidos, não se tratando, ainda, de matéria de ordem pública reconhecível de ofício.
Caberá a parte executada o manejo de embargos à execução, oportunidade em que será permitida às partes a produção de provas para a verificação da (in) exigibilidade do título que, até o presente momento, encontra-se amparado nas duplicatas virtuais protestadas e acompanhadas das medições dos serviços prestados.
Vale ressaltar que enquanto nos embargos à execução há a possibilidade ampla de produção de provas, com efetiva participação (contraditório) das partes, na exceção de pré-executividade não é conferida tal garantia ao excepto, que possui restritos meios de se defender de forma sumária e, tal qual o excipiente, mediante a apresentação de prova pré-constituída (nesse sentido, Fredie Didier in Curso de Direito Processual Civil. v.5. 5.ed. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 403-404).
É dizer, havendo meio típico de defesa para a arguição de matérias inerentes ao negócio jurídico subjacente, não pode a parte se valer de excepcional via defensiva para deduzir sua pretensão. O mesmo raciocínio se aplica quanto ao pedido de reconhecimento de ausência de exigibilidade do título, vez que formulado tão somente como decorrência lógica do eventual reconhecimento da alegada exceção do contrato não cumprido.
Convém remeter aos seguintes julgados desta e. Corte de Justiça sobre o tema:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DISCUSSÃO DA CAUSA SUBJACENTE – IMPOSSIBILIDADE – INOPONIBILIDADE DE EXCEÇÕES PESSOAIS PERANTE TERCEIRO DE BOA-FÉ – CIRCULAÇÃO DOS CHEQUES MEDIANTE ENDOSSO – DESNECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DO SACADOR – ARGUIÇÃO DE FRAUDE QUANDO DA EMISSÃO DOS TÍTULOS – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INVIABILIDADE DE APRECIAÇÃO DO TEMA NA VIA ESTREITA DA EXCEÇÃO OPOSTA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO”. (TJPR - 16ª C.Cível - 0010396-20.2020.8.16.0000 - Cidade Gaúcha -
Rel.: Desembargadora Maria Mércis Gomes Aniceto -
J. 30.11.2020 - destaquei).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSENTE. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. REGULARIZAÇÃO DOCUMENTAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSÁRIA. CONHECIMENTO, DE OFÍCIO. INCABÍVEL NA VIA ELEITA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO”. (TJPR - 13ª C.Cível - 0037732-96.2020.8.16.0000 - Foz do Iguaçu -
Rel.: DESEMBARGADOR FERNANDO FERREIRA DE MORAES -
J. 09.10.2020 – destaquei)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CHEQUES. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INEXIGIBILIDADE DOS TÍTULOS. CASO CONCRETO. TESE QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO ATÉ JULGAMENTO DE AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 919, §1º, DO CPC. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DECISÃO MANTIDA. 1. A exceção de pré-executividade constitui mecanismo de defesa endoprocessual, em que somente é possível alegação de questões de ordem pública e de matéria de fato demonstrada por prova documental pré-constituída. 2. A suspensão da execução, até julgamento de ação declaratória de inexigibilidade de débito, depende da observância do disposto no artigo 919, §1º, do Código de Processo Civil, segundo o qual “O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes”. 3. Ausentes os requisitos do artigo 919, §1º, do Código de Processo Civil, impõe-se a manutenção do indeferimento de pedido de suspensão da execução.4. Agravo de instrumento conhecido e não provido”. (TJPR - 15ª C.Cível - 0004875-94.2020.8.16.0000 - Umuarama -
Rel.: Desembargador Luiz Carlos Gabardo -
J. 05.05.2020 - destaquei).
Por isso, merece provimento o presente recurso para rejeitar a exceção de pré-executividade e determinar o prosseguimento da execução.
Recurso de Apelação Adesivo
4. Diante do provimento do recurso de apelação, com a reforma da decisão recorrida, fica prejudicado o recurso adesivo interposto pelo executado.
6. Passando-se as coisas desta maneira, meu voto é no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso de apelação, a fim de reconhecer a existência de título executivo válido a embasar a pretensão executiva, rejeitando-se a exceção de pré-executividade oposta pelo executado e determinando o prosseguimento regular da execução. Prejudicado o recurso adesivo.