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Processo:

RELATÓRIOTrata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal interposto por PAVIN PAVIN E CIA LTDA, contra a decisão proferida no mov. 18.1 dos autos nº 0001155-68.2021.8.16.0038 de MANDADO DE SEGURANÇA, pela qual a douta juíza de primeiro grau indeferiu a liminar pleiteada pelo autor, sob o fundamento de que “não se comprovou a existência do fumus boni iuris. Isso porque, a suspensão do pagamento pelo ente municipal se deu em razão do descumprimento pelo impetrante de obrigação expressamente prevista no artigo 6º da Ata de Registro de Preços no 044-2020, portanto, não se vislumbra ato coator do impetrado”. (mov. 18.1)Inconformada, a impetrante interpôs o presente recurso de agravo de instrumento, sustentando, em síntese, que: a)- a previsão contratual que impõe a apresentação de CND para que seja viabilizado o pagamento pode ser considerada como uma “sanção de retenção de pagamento decorrente de impossibilidade de apresentação de CDA”, sem previsão legal para ser executada, violando assim o princípio da legalidade e caracterizando, desta forma, o fumus boni iuris; e b)- a situação financeira da agravante/impetrante é bastante grave e o atraso no pagamento dos materiais já entregues dificultaria mais ainda, incapacitando-a de arcar com obrigações fiscais, tributárias e outras verbas do cotidiano de uma empresa, estando cumprido também o requisito do periculum in mora. Pediu a antecipação dos efeitos da tutela recursal a fim de ser ordenado à autoridade coatora que se abstenha de exigir a CND como condição para liberação do pagamento dos materiais efetivamente entregues, de forma que, possa obter a imediata liberação dos pagamentos se preenchidos os demais requisitos legais. Ao final, postula o provimento do recurso com a reforma definitiva da decisão recorrida (mov. 1.1 – TJ).”Pela decisão de mov. 9.1, houve (de início) o indeferimento da atribuição de efeito ativo ao agravo de instrumento, posto que à época da análise dos pedidos iniciais o requerente não logrou êxito em comprovar a efetiva entrega do material constante da nota fiscal, tão pouco recibo assinado por agente da Administração ou documento equivalente que atestasse a entrega e a adequação dos bens aos termos da proposta/edital nos termos do art. 62, III da Lei 4.320/94.Na mesma decisão houve a ressalva de que o agravante poderia juntar a documentação faltante com pedido de reconsideração do pleito liminar ao juízo a quo. Através do petitório de (mov.16.1), PAVIN PAVIN E CIA LTDA, juntou ao recurso de agravo de Instrumento pedido de reconsideração, sustentando em síntese, que: a)- apresentou pedido de reconsideração ao juízo a quo com a comprovação de entrega dos materiais à Administração, quais sejam, canhoto da nota fiscal assinado por servidora do município, bem como, informações acerca do vínculo da referida servidora municipal, entretanto, o juízo de primeiro grau não conheceu do pleito; b)– a decisão proferida pelo juízo a quo se trata de mero despacho, em relação ao qual não é cabível recurso, razão porque houve a necessidade de redirecionamento do pedido de reconsideração ao juízo ad quem objetivando o deferimento da atribuição do efeito ativo para que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir Certidões Negativas de Débitos Relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União – CND como condição para liberação de pagamentos de materiais efetivamente entregues pela Recorrente.Analisando o pedido de reconsideração e documentos, pela decisão de mov. 18.1-TJ, deferi a atribuição de efeito ativo ao recurso sob o fundamento de que limitação que sustentava a decisão que não concedeu o efeito ativo ao agravo de instrumento não era mais subsistente, já que foi devidamente comprovada a entrega do material mediante juntada da nota fiscal com atestado de recebimento no canhoto dado pela funcionária DANIELI KONOPKA OLDONI, no dia 21/12/2020 (mov. 28.2 e 28.3 – autos originários), exsurgindo o alegado direito líquido e certo ao pagamento. Ainda, ressaltou-se que o não pagamento dos materiais implicaria em enriquecimento ilícito da Administração. Inconformado, o MUNICÍPIO DE FAZENDA RIO GRANDE interpôs Agravo Interno, o qual foi desprovido, conforme consta do acordão de mov. 21-1-TJ, ementada nos seguintes termos:“AGRAVO INTERNO. DECISÃO DO RELATOR QUE DEFERIU PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO ATIVO EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE QUE NÃO DEVE HAVER PAGAMENTO AO AGRAVADO ANTE A AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. DESACOLHIMENTO. MATERIAIS ENTREGUES PELO AGRAVADO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ARTIGO 87 DA LEI 8666/93 QUE NÃO PREVÊ A RETENÇÃO DE PAGAMENTO EM CASO DE DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. RECURSO NÃO PROVIDO. “O entendimento adotado no acórdão recorrido destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que é firme no sentido de que, apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência” (STJ, AgInt no REsp 1.742.457/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/06/2019)”Houve contrarrazões pelo MUNICÍPIO agravado defendendo o acerto da decisão recorrida (mov.30).A Procuradoria Geral de Justiça opina pelo não provimento do agravo, em parecer subscrito pelo Dr. Bruno Sérgio Galati (mov. 35).Em primeiro grau o MANDADO DE SEGURANÇA está concluso para sentença desde 27/10/2021.Vieram os autos conclusos.É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO E VOTOO presente recurso de Agravo de Instrumento deve ser conhecido, nos termos do art. 1.021 do CPC, porque preenchidos os requisitos de admissibilidade.No mérito, entendo que é o caso de provimento do recurso.Explico.Consta dos autos principais do MANDADO DE SEGURANÇA que, após sagrar-se vencedor do Lote nº 2 do pregão eletrônico nº 62/2020, a empresa ora agravada permaneceu à disposição para fornecer o material licitado, tal qual é a natureza do Sistema de Registro de Preços (mov. 1.4 – processo originário).A solicitação do material se fez através de empenho do recurso financeiro disponível, que se materializou através da emissão da nota de empenho nº 5.144/2020, em 18/12/2020 (mov. 1.7 – processo originário). A partir da emissão da nota de empenho, ocorreu a entrega dos materiais, comprovada mediante juntada da nota fiscal com atestado de recebimento no canhoto dado pela funcionária DANIELI KONOPKA OLDONI, no dia 21/12/2020 (mov. 28.2 e 28.3 – autos originários), exsurgindo, o alegado direito líquido e certo ao pagamento. Contudo, tal pagamento não ocorreu devido à alegação, pelo MUNICÍPIO, da falta de regularidade fiscal da empresa fornecedora, impetrante do MANDADO DE SEGURANÇA.Este o ato coator.Essa situação implica em aparente ilegalidade cometida pela autoridade impetrada, posto que o não pagamento a esta altura representa enriquecimento indevido da Administração.O entendimento desta Corte vai no sentido da inexigibilidade de certidões negativas de débito fiscal quando o serviço é prestado ou o produto adquirido pelo ente público é entregue, senão vejamos:REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER REGULARIDADE FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR SERVIÇOS JÁ PRESTADOS, SOB PENA, INCLUSIVE, DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. SENTENÇA CONFIRMADA. (TJ-PR. 5ª C.Cível. REEX. 1541961-5. Rel. Des. Carlos Mansur Arida. j. 01/11/2016) REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR. IMPETRANTE QUE FIRMOU CONTRATO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA CONSTRUÇÃO E REVITALIZAÇÃO DE CALÇADAS NA AVENIDA RAMALHO PIVA. NÃO APRESENTAÇÃO DA CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS POR PARTE DA IMPETRANTE. RETENÇÃO DE PAGAMENTO DOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS POR IRREGULARIDADE FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA.ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. VIOLAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. Ainda que o artigo 27 da Lei 8.666/93 exija a comprovação da regularidade fiscal pelos interessados em participar da licitação, tal exigência abrange apenas a fase de habilitação no certame, uma vez que visa assegurar a idoneidade fiscal daquele que pode vir a ser contratado com a Administração Pública. Em observância da Lei 8.666/93, não há dentre as sanções administrativas previstas nos artigo 86, 87 e 88 a suspensão de pagamento de serviço já prestado em decorrência de posterior irregularidade fiscal, dessa forma, diante do Princípio da Legalidade, é legítima a exigência da comprovação da regularidade fiscal apenas na fase de habilitação no processo licitatório, tendo-se por ilegal a retenção do pagamento após a efetivação do contrato e dos serviços prestados tendo em vista a inexistência de previsão legal nesse sentido. (TJ-PR. 5ª C.Cível. REEX. 0002917-72.2015.8.16.0154. Rel. Des. Luiz Mateus de Lima. j. 06/03/2018)O Superior Tribunal de Justiça adota o mesmo entendimento:ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ REALIZADOS. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. No acórdão objeto do Recurso Ordinário, o Tribunal de origem, por maioria, denegou a ordem, em Mandado de Segurança impetrado pela parte ora interessada, no qual busca desconstituir ato do Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na exigência da apresentação de Certidão Negativa de Tributos Federais como condição para efetuar pagamentos relacionados às medições já concluídas, por serviços prestados. III. O entendimento adotado no acórdão recorrido destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que é firme no sentido de que, apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência (STJ, AgInt no REsp 1.742.457/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/06/2019). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.161.478/MG, Rel.Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no AREsp 503.038/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 31/05/2017; AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/11/2012. IV. Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 57.203/MT, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/04/2020, DJe 05/05/2020).Ademais, em atenção ao princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei determina, e o art. 87 da Lei 8.666/93 prevê as sanções a serem aplicadas em caso de inexecução contratual, tal como ausência de apresentação de certidões negativas. No entanto, nenhuma das penalidades prevista em lei faz a previsão da retenção do pagamento, portanto ressoa inexigível a referida certidão, sob pena de vício de legalidade. Vejamos o artigo citado:Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:I - advertência;II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.No mesmo sentido vale mencionar o Acórdão 964/2012 – Plenário do TCU, cujo Enunciado menciona:A perda da regularidade fiscal, inclusive quanto à seguridade social, no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados. (grifei)Como visto, não há qualquer previsão legal que trate de sanção de retenção do pagamento à fornecedor que esteja irregular com o Fisco. De outra sorte, é evidente que a empresa necessita do pagamento para dar conta de suas obrigações financeiras, ainda mais neste período de pandemia COVID19 que tem gerado mais dificuldades a todo o setor produtivo. Quanto mais se espera, mais risco de dano existe. Em outras palavras, o pagamento deste débito de R$ 49.999,91 significa a manutenção da estrutura da empresa autora, que mantêm diversos vínculos. A permanência da ausência de quitação ocasiona consequências negativas cada vez mais danosas para aqueles que dependem direta ou indiretamente da sua atividade, sejam eles funcionários, fornecedores e a própria Fazenda Pública. Por fim, quanto à alegação do MUNICÍPIO de que quando da habilitação havia regularidade fiscal da empresa e que esta não manteve tal regularidade durante o transcurso do contrato, possibilitando a retenção do pagamento do Município, não pode prosperar.Ora, no momento que a Administração Pública realizou o empenho do recurso visando obter os materiais, poderia ter verificado a regularidade fiscal da empresa, pois a Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Relativos aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União estava vencida desde o dia 22/10/2020 (mov. 1.8 – autos originários). Todavia, a solicitação do material se fez através de empenho do recurso financeiro disponível, que se materializou através da emissão da nota de empenho nº 5.144/2020, em 18/12/2020 (mov. 1.7 – processo originário), ou seja, depois do empenho.E a partir da emissão da nota de empenho ocorreu a entrega dos materiais em 21/12/2020 (mov. 28.2 e 28.3 – autos originários), ou seja, o empenho se deu quando a Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Relativos aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União estava vencida.De qualquer modo, o não pagamento dos materiais já entregues não se justificava.Nestas condições, na ótica deste relator há que se acolher a pretensão de reforma da decisão ora agravada, para se deferir a tutela de urgência negada no juízo de origem.Isto posto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao presente recurso de Agravo de Instrumento para reformar a decisão agravada e deferir a liminar para afastar a decisão (ato coator) administrativa que condicionou o pagamento do valor devido ao agravante à apresentação de CND, podendo tal pagamento ser liberado desde que presentes os demais requisitos legais para tanto.É como voto.DISPOSITIVOACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO nos termos do voto do relator. O julgamento foi presidido pelo Desembargador Renato Braga Bettega, com voto, e dele participaram Desembargador Rogério Ribas (relator) e Desembargador Luiz Mateus de Lima.