Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança, impetrado por Rodoplast Ind. De Climatizadores Ltda. em face do Secretário de Estado da Fazenda do Estado do Paraná, ante a exigibilidade do ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinam bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado (DIFAL). Na petição inicial, alega a impetrante, em síntese, que o STF já definiu que a instituição do diferencial de alíquotas (DIFAL), tratado na EC nº 87/2015, depende de previsão em lei complementar, de forma que se mostra inconstitucional a sua exigência e, assim, faz jus ao recebimento dos valores recolhidos indevidamente. Requer a concessão liminar da suspensão da exigibilidade do crédito tributário de ICMS-DIFAL e, ao final, a concessão definitiva da segurança pleiteada.Os autos foram distribuídos à 2ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, no qual o juízo reconheceu sua incompetência, determinando a remessa dos autos a este Tribunal de Justiça do Paraná (mov. 1.3 – fl 82).Feita a remessa dos autos e realizada a conclusão a este Relator, proferiu-se decisão indeferindo a medida liminar pleiteada. Em face desta decisão, o impetrante interpôs agravo interno (n° 0081875-39.2021.8.16.0000), o qual foi julgado não provido. Intimado, o Estado do Paraná apresentou contestação (mov. 17.1)Remetidos os autos a Procuradoria-Geral de Justiça, essa manifestou pela não concessão da segurança (mov. 21.1).Vieram os autos conclusos. É o relatório.
II- VOTO
A Lei nº 12.016/2009, ao disciplinar o Mandado de Segurança em nível infraconstitucional, prevê o cabimento do mandamus para “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”. Em se tratando de Mandado de Segurança, a autoridade coatora deve ser aquela que praticou ou irá praticar o ato objeto da impetração.Assim é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:"A autoridade coatora desempenha duas funções no mandado de segurança: a) uma, internamente, de natureza processual, consistente em defender o ato impugnado pela impetração; trata-se de hipótese excepcional de legitimidade ad processum, em que o órgão da pessoa jurídica, não o representante judicial desta, responde ao pedido inicial; b) outra, externamente, de natureza executiva, vinculada à sua competência administrativa; ela é quem cumpre a ordem judicial. A legitimação da autoridade coatora deve ser aferida à base das duas funções acima descritas; só o órgão capaz de cumpri-las pode ser a autoridade coatora. A pessoa jurídica sujeita aos efeitos da sentença no mandado de segurança só estará bem presentada no processo se houver correlação material entre as atribuições funcionais da autoridade coatora e o objeto litigioso; essa identificação depende de saber, à luz do direito administrativo, qual o órgão encarregado de defender o ato atacado pela impetração" (RMS 40.373/MS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 14/05/2013; RMS 38.960/MS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 22/05/2013; RMS 38.735/CE, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 19/12/2013).
Prestadia a transcrição de parte da doutrina de Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança, 29ª edição, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 63):"Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execução. Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concretamente e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela. Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando do seu poder de decisão.”








É certo que, aos Secretários de Estado, dentre eles o da Fazenda, compete a macrogestão das respectivas pastas. A eles incumbe a gestão administrativa-tributária, em sentido amplo, porém, não detêm as prerrogativas de fiscalização, de imposição e de cobrança de tributos, porquanto estas são atribuições das autoridades fiscais. Na espécie, diante da argumentação expendida na petição inicial, não se verifica a existência de atos de efeitos concretos praticados ou a serem praticados pelo Secretário de Estado da Fazenda, a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. A impetrante não indicou ato algum já praticado ou na iminência de ser praticado pela autoridade impetrada. Tão somente, referiu-se à exigência de tributo que considera indevido, ato de cobrança que não é de autoria do Secretário de Estado.Conforme Lei Complementar nº 92/2002, que estabelece a Lei Orgânica e Estatuto dos Auditores Fiscais do Estado do Paraná, compete privativamente a eles os atos de fiscalização e cobrança dos tributos estaduais:
“Art. 5º Ao Auditor Fiscal compete, privativamente: I - a constituição do crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível; II - o julgamento do processo fiscal em primeira instância administrativa, em caráter exclusivo, e em segunda instância, como representante da Fazenda Pública Estadual no Corpo Deliberativo do Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais, conforme dispuser a lei; II – o exercício da função de representante da Secretaria de Estado da Fazenda, no Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais, conforme dispuser a lei; IV – o exercício das demais funções inerentes à Tributação, Arrecadação e Fiscalização de tributos estaduais e delegados; V - a requisição, o acesso e o uso de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas, quando houver procedimento de fiscalização em curso e quando os exames forem considerados indispensáveis, em conformidade com legislação específica, que estabelecerá procedimentos para preservar o sigilo das informações obtidas.”
Conclui-se que não se incluem entre as atribuições próprias do Secretário da Fazenda do Estado do Paraná a fiscalização, a cobrança de tributos estaduais e a aplicação de penalidades. Porém, diferentemente do Secretário da Fazenda do Estado do Paraná, os Auditores Fiscais da Fazenda Estadual não possuem prerrogativa de foro perante este Tribunal de Justiça, em se tratando de mandados de segurança contra atos por ele praticados, conforme Constituição do Estado do Paraná:
“Art. 101. Compete privativamente ao Tribunal de Justiça, através de seus órgãos: [...] b) os mandados de segurança contra atos do Governador do Estado, da Mesa e da Presidência da Assembléia Legislativa, do próprio Tribunal ou de algum de seus órgãos, de Secretário de Estado, do Presidente do Tribunal de Contas, do Procurador-Geral de Justiça, do Procurador-Geral do Estado e do Defensor-Geral da Defensoria Pública;”








Assim sendo, não se aplica a teoria da encampação, pois a indevida presença do Secretário de Estado da Fazenda no polo passivo deste Mandado de Segurança implica modificação da competência jurisdicional, disciplinada pela Constituição do Estado do Paraná.Nesse sentido, já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso Especial Repetitivo, que em razão de sua função nomofilática, deve ser aqui reproduzido, in verbis:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 626/STJ. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO AUTÔNOMO. VIA MANDAMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO FIRMADO PELO RITO DO ART. 543-C DO CPC/73 (REsp 1.119.872/RJ). 1. O Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança questionando a exigibilidade de tributos, no caso, o ICMS. Precedentes: RMS 45.902/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/09/2016; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/05/2016. 2. "A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal" (Súmula 626/STJ). 3. Não é possível valer-se da teoria da encampação na espécie, uma vez que haveria alteração de competência jurisdicional, pois compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado (art. 161, e, 5, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro), prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário. 4. "É incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar mandado de segurança contra lei em tese" (Tema 430 /STJ).5. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS 58.354/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, T1, DJe 01.03.2019)
Nesse sentido, também, já se posicionou reiteradas vezes este Tribunal de Justiça do Paraná, in verbis:
DECISÃO UNIPESSOAL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS EM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS-ST). AUTORREGULARIZAÇÃO INCIDENTE SOBRE AS BONIFICAÇÕES DE MEDICAMENTOS. INDICAÇÃO DO SECRETÁRIO DA FAZENDA COMO AUTORIDADE COATORA. ATRIBUIÇÃO DO DIRETOR DA COORDENAÇÃO DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA (ART. 56, XI, DA LEI ESTADUAL 11.580/2006). ILEGITIMIDADE PASSIVA ‘AD CAUSAM’ CONFIGURADA. INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO, POR ENSEJAR A AMPLIAÇÃO DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 628/STF. INDEFERIMENTO LIMINAR DA PETIÇÃO INICIAL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. JURISPRUDÊNCIA. CUSTAS PROCESSUAIS PELA IMPETRANTE. RESSALVA QUANTO À VERBA HONORÁRIA, NOS TERMOS DO ART. 25 DA LEI Nº 12.016/2009.(TJPR - 2ª C.Cível - 0001043-29.2022.8.16.0050 - * Não definida -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU RODRIGO FERNANDES LIMA DALLEDONE -
J. 21.11.2022)
MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO ICMS-DIFAL, POR INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LEI Nº 190/2022.PRELIMINAR EM CONTRARRAZÕES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. ACOLHIMENTO. AUTORIDADE QUE NÃO DETÉM COMPETÊNCIA PARA A ARRECADAÇÃO, COBRANÇA E FISCALIZAÇÃO DO ICMS. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA. INAPLICABILIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE DESTA CORTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA.CUSTAS PROCESSUAIS PELO IMPETRANTE. SEM CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. EXTINÇÃO DO PROCESSO NOS TERMOS DO ARTIGO 485, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.(TJPR - 2ª C.Cível - 0015743-63.2022.8.16.0000 - * Não definida -
Rel.: DESEMBARGADOR STEWALT CAMARGO FILHO -
J. 26.10.2022)
Em caso análogo ao presente, em que se impetrou o Mandado de Segurança em 1º grau e, reconhecida a incompetência pelo Juízo, se procedeu a remessa dos autos a este Tribunal de Justiça, igualmente se decidiu esta 1ª Câmara Cível:
Processual Civil e Tributário. Mandado de segurança. DIFAL/ICMS. Cobrança do DIFAL no exercício de 2022. Autoridade coatora apontada. Writ impetrado contra ato do Secretário de Estado da Fazenda do Paraná. Ilegitimidade passiva reconhecida. Secretário de Estado da Fazenda que não detém competência legal para as funções de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos. Precedentes do STJ e do TJPR. Teoria da encampação. Inaplicabilidade. Alteração do polo passivo ensejaria na alteração da competência jurisdicional. Extinção do feito originário, sem resolução do mérito.Mandado de segurança extinto.(TJPR - 1ª Câmara Cível - 0002920-45.2022.8.16.0004 - * Não definida - Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI - J. 27.03.2023)
Ante o reconhecimento da ilegitimidade passiva da autoridade coatora e sendo vedada a substituição do polo passivo da relação processual, em razão da incompetência absoluta do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná para conhecer deste Mandado de Segurança, é cabível a extinção do processo sem resolução do mérito, pela ausência de uma das condições da ação, com fulcro no art. 485, inciso VI, do CPC, cabendo à impetrante arcar com o pagamento das custas processuais.Não cabe, porém, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, ante a disposição do art. 25 da Lei nº 12.016/09 e Súmulas 512 do STF e 105 do STJ, além do fato de se tratar de liminar extinção do processo.Ante todo o exposto, voto no sentido de indeferir a inicial e julgar extinto o processo sem resolução do mérito, pela ausência de uma das condições da ação, com fulcro no art. 485, VI, do Código de Processo Civil.