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Processo:

1. Trata-se de apelação criminal interposta contra a r. sentença de mov. 135.1, proferida nos Autos nº 0001742-24.2020.8.16.0039, oriundos da Vara Criminal de Andirá/PR, na qual o MM. Juízo “a quo” julgou procedente a denúncia oferecida pelo Ministério Público, para o fim de condenar o réu MARCOS ANTONIO MACIEL ODORISSIO - nascido em 19/09/1991, com 28 anos de idade à época dos fatos -, como incurso nas sanções do artigo 33, “caput”, e 40, V, da Lei 11.343/2006, a uma reprimenda de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, e condenar o réu ALEX DE OLIVEIRA - nascido em m 27/11/1986, com 32 anos de idade à época dos fatos -, como incurso nas sanções do artigo 33, “caput”, e artigo 40, III e V, da Lei 11.343/2006, a uma reprimenda de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, além de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa. Fora negado aos réus o direito de recorrerem em liberdade.Os fatos delituosos estão descritos da seguinte maneira:
“No dia 06 de agosto de 2019, em horário indeterminado mas certo que antes das 15h00min,nas imediações do estabelecimento comercial nominado Hotel Demoura, situado na Avenida Brasil, nº 1.943, nesta cidade e Comarca de Andirá/PR, MARCOS ANTÔNIO MACIEL ODORISSIO, vulgo “Pitbull”, e ALEX DE OLIVEIRA, vulgo “Japonês Preto”, com consciência e vontade, portanto, dolosamente, em plenas condições de entender o caráter ilícito dos seus comportamentos e podendo agir de forma diversa, forneceram a Rubens José Silva, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de tráfico de drogas, 06 (seis) tabletes da substância ‘cannabis sativa’ (maconha),pesando no total 4,100 kg (quatro quilos e cem gramas), conforme Auto de Exibição e Apreensão (mov. 1.7), auto de Constatação Provisória de Drogas (mov.1.8) e Boletim de Ocorrência (mov.1.12), todos dos autos nº 0002875-38.2019.8.16.0039, sendo essa substância capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, além de estar inserida na Portaria nº 344/98, da Secretaria da Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. É dos autos que ALEX DE OLIVEIRA, embora detido na Cadeia Pública de Andirá, utilizando-se de aparelho de telefonia celular nº (43) 99106 0685, vendeu e forneceu a droga a Rubens José Silva, fazendo toda a intermediação da venda. Feita a negociação, o denunciado MARCOS ANTÔNIO MACIEL ODORISSIO, utilizando-se do telefone celular de nº (43) 99661 1553 transportou, trouxe consigo e forneceu a Rubens José Silva a droga, a qual seria encaminhada ao Estado de Minas Gerais para lá ser comercializada. Consta ainda que a droga é aquela apreendida com o destinatário descrito nos autos de ação penal nº0002875-38.2019.8.16.0039”
Inconformado com a decisão proferida, por intermédio de defensor constituído, o réu Marcos Antonio Maciel Odorissio interpôs competente recurso de apelação e ofereceu suas respectivas razões (mov. 183.1). No mérito requer, em apertada síntese, a aplicação do tráfico privilegiado (§4º do artigo 33, da Lei de Drogas) no seu grau máximo de 2/3, pois não houve competente fundamentação para a sua incidência no percentual mínimo previsto no tipo. Consequentemente, requer a fixação de regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.O réu ALEX DE OLIVEIRA interpôs recurso de apelação e, por intermédio de defensor constituído, ofereceu competentes razões (mov. 221.1). No mérito propugna pela sua absolvição por inexistência de prova da sua responsabilidade criminal pelo crime de tráfico imputado na denúncia. Requer, alternativamente, a readequação da pena-base, com sua fixação no mínimo legal, a aplicação do tráfico privilegiado (§4º do artigo 33, da Lei de Drogas), e a modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto.O Ministério Público contrarrazoou os apelos das partes adversas, pugnando pelo desprovimento dos recursos e manutenção integral da r. sentença recorrida (mov. 191.1 e mov. 25.1-TJ).Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento, e no mérito pelo desprovimento do apelo do réu Marcos, pois devidamente reconhecida na sentença a aplicação da causa especial de diminuição da pena, e desprovimento do apelo do réu Alex, pois a sua responsabilidade criminal restara devidamente evidenciada nos autos, de modo que a manutenção da condenação se impõe. No mais, conclui pela inexistência de irregularidade na fixação da pena-base, e no sentido de não restarem cumpridos os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado, na forma pretendida pela defesa.Após, os autos vieram conclusos.É o relatório.

2. Presentes os pressupostos de admissibilidade, os apelos estão a merecer conhecimento. Quanto ao mérito, o desprovimento de ambos se impõem, como adiante será exposto. Inicialmente, de se observar que as defesa do réu Marcos Antônio Maciel Odorissio não está a pretender o reconhecimento do tráfico privilegiado, como se pronunciou a douta Procuradoria Geral de Justiça, mas em suas razões recursais requer a aplicação da causa especial de diminuição da pena em seu grau máximo de 2/3, e não em 1/6, como o fez o MM. Juízo monocrático.Assiste razão a defesa.Observa-se que fora aplicada a causa especial de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, na proporção de 1/6 – mínimo previsto no tipo.
Assim consignou o MM. Juízo sentenciante:

“Saliento que é cabível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da lei Drogas em razão de que não nos autos indícios de que o réu se dedicava a organização criminosa, preenchendo os demais requisitos para aplicação da causa de diminuição supracitada, razão pela qual fixo a pena em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e ao pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa.”

Na hipótese concreta, considerando-se a primariedade do apelante e seus bons antecedentes, bem como o fato de não integrar organização criminosa, fora bem aplicada a pretendida causa especial de diminuição da pena.
No que se refere ao percentual de diminuição a ser aplicado, oportuno destacar o ensinamento de Guilherme de Souza Nucci:

"...o legislador não estipulou quais seriam os critérios para a diminuição da pena, apenas mencionou dever o magistrado reduzir a pena de um sexto a dois terços. Cremos que, como sempre, deve o julgador pautar-se pelos elementos do art. 59 do Código Penal, com a especial atenção lançada pelo art. 42 desta Lei: 'o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou produto, a personalidade e a conduta social do agente'" (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 2ª edição. São Paulo: RT, 2007, p. 330).

Assim, inexistindo critérios específicos na Lei, a utilização de critérios gerais de aplicação da pena, bem como a observação do contido no art. 59 e, no caso da lei de Tóxicos, do disposto no art. 42, devem ser empregados.
Ocorre que, na hipótese, de se ver que não houve fundamentação idônea para a fixação da fração em seu percentual mínimo, pois segundo orientação jurisprudencial, “a fração de causa de diminuição inferior a 2/3,requer fundamentação concreta” (AgRg no HC 691.318/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)
Neste sentido os seguintes julgados do e. Superior tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. MINORANTE. DEFERIMENTO. CONDENAÇÃO SEM TRÂNSITO EM JULGADO. FUNDAMENTO INIDÔNEO.1. A aplicação da causa de diminuição de pena noo tráfico privilegiado em fração diversa da máxima (art. 33, § 4º - Lei 11.343/2096) exige fundamento idôneo, inocorrente na espécie.2. A Sexta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, passou a adotar a orientação de que inquéritos policiais e/ou ações penais sem trânsito em julgado não podem obstar a minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Como consectário lógico, imprópria para modular a fração de redução de pena pelo tráfico privilegiado.3. Não cabe a esta Corte acrescer fundamentação rechaçada pelas instâncias ordinárias, em recurso exclusivo da defesa.4. Agravo regimental improvido.(AgRg no AREsp 1869282/PR, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

Ademais, embora a quantidade de droga apreendida – 4,1 quilos de “maconha” – seja relativamente elevada, examinada a individualização da pena, verifica-se que a magistrada se utilizou da quantidade da droga apreendida, para aumentar a pena-base. Veja-se:

“Por fim, no que concerne à natureza e quantidade da substância ou do produto (Lei 11.343/06, art. 42), verifico que a quantidade das substâncias apreendidas também merece ser considerada em desfavor do acusado tendo em vista que estavam negociando o equivalente 4,1 quilos de “maconha”.
Assim, tal quantidade se mostra elevada e mais do que suficiente para elevação da pena-base, em virtude da alta quantidade de droga apreendida.
À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, sopesando-se as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da lei nº 11.343/2006, tendo em vista a circunstância desfavorável ao réu –quantidade da droga apreendida, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses de reclusão, e 550 (quinhentos) dias-multa.

Portanto, ao que se vê, não houve fundamentação na sentença para a diminuição da pena em razão da privilegiadora em seu grau mínimo, de modo que a sentença merece reforma neste aspecto, para o fim de incidir a diminuição da razão de 2/3.
Assim, passa-se a readequação da pena.
De se ver que a pena base fora fixada acima do mínimo legal, pois, como já mencionado, observada a regra do art. 42, da lei de Tóxicos, restando estabelecida em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses de reclusão, e 550 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria da pena, presente a atenuante da confissão espontânea e, observada a orientação da Súmula 231, do STJ, a pena provisória fora fixada em 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa.
Na terceira fase da operação dosimétrica, presente a causa especial de aumento do artigo 40, V, da Lei 11.343/06, e aplicado o acréscimo na proporção de 1/6, a reprimenda resultou em 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa.
Assim considerando-se a incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei Drogas em seu grau máximo de 2/3, a reprimenda final para o crime de tráfico de drogas do acusado Marcos é de restar fixada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 194 dias-multa.
Diante da quantidade de pena fixada e a primariedade do réu - esta observada na sentença -, o regime inicial de cumprimento é de ser modificado para o aberto, tendo em vista o disposto no art. 33, §2º, “c”, do CP, cujo cumprimento deve se dar mediante cumprimento das seguintes condições:
- permanecer em sua residência no período noturno das 20:00 as 06:00, nos dias de semana, e integralmente nos sábados, domingos e feriados;- não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial;- comparecer mensalmente no Juízo, para informar e justificar as suas atividades.
É de se substituir as penas privativas de liberdade por duas penas restritivas de direitos, porque presentes os requisitos do art. 44, do CP, a serem estabelecidas pelo juízo a quo, por se encontrar em melhores condições de proceder a escolha em virtude da realidade da Comarca.De consequência, expeça-se imediatamente competente alvará de soltura, se por “al” não estiver preso.Passa-se a análise do apelo do réu Alex de Oliveira.No mérito, conforme mencionado anteriormente, alega a defesa que as circunstâncias dos autos não demonstram, de forma inequívoca, a responsabilidade criminal do acusado pelo crime de tráfico de drogas a que fora incurso.Da detida análise dos elementos de convicção produzidos durante a instrução da ação penal, conclui-se que a sentença não merece reforma, pois se verifica que o acervo probatório é suficiente para embasar o decreto condenatório pelo crime previsto no “caput” do art. 33, da Lei de Tóxicos.Em primeiro lugar, saliente-se que a materialidade do crime é incontroversa e está devidamente comprovada nos autos pelo Boletim de Ocorrência nº 2020/768503 (mov. 1.2), pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (mov. 1.4), pelo termos de depoimentos dos policiais que atenderam a ocorrência de tráfico (movs. 1.5 e 1.6), pelo Auto de Exibição e Apreensão (mov. 1.7), pelo Auto de Constatação Provisória de Droga (mov. 1.8), pelo Auto de Interrogatório de Rubens José Silva (mov. 1.9), pelo Exame Pericial em Objeto (celular) apreendido (mov. 6.1), pelo Relatório de Análise de Aparelho Telefônico, elaborado pelo DENARC (mov. 6.2), pelo Representação da Prisão Preventiva de Marcos (mov. 15.1), pelos Ofícios encaminhados às operadoras TIM e VIVO (movs. 15.1 e 15.2), pelo Relatório de Extração Completa de Aparelho Celular (mov. 16.1), pelo Auto de Interrogatório de Marcos (mov. 17.1), pelos áudios e vídeos extraídos dos celulares apreendidos (movs. 18.1 a 18.8), pelo Laudo de Comparação de Locutores (mov. 18.9), pelo Auto de Interrogatório de Alex (mov. 19.1), pelo Laudo Toxicológico Definitivo (movs. 22.2 e 22.3), bem como pela prova oral coligida nos autos.Quanto à autoria, esta é certa e recai sobre o réu, não subsistindo o entendimento manifestado pela defesa no sentido de que não há prova suficiente de seu envolvimento na referida atividade ilícita.Veja-se que, em que pese negar o envolvimento com a traficância, a versão apresentada pelas defesas se mostra suficiente para afastar as provas produzidas pela acusação, pois as circunstâncias dos autos convergem de forma harmônica para a caracterização do delito então imputado ao apelante.Em relação a existência de elementos probatórios aptos a ensejar um decreto condenatório, o MM. Juízo sentenciante muito bem analisou as circunstâncias dos autos, concluindo pela condenação do acusado, destacando a presença dos seguintes elementos que confirmam as suas responsabilidades criminais, provas das quais cabe reportar com brevidade em atenção ao princípio da celeridade processual (art. 5º, LXXVIII, da CF), pois desnecessário transcrevê-las novamente porque já examinados ao longo do processo, em especial na r. sentença:1 – depoimento de Leandro Martins de Oliveira, policial militar ouvido em juízo, que afirmou: “[É essa informação Leandro? Está correta? Foi isso mesmo que aconteceu? ] Sim senhor. [Você pode nos esclarecer melhor como aconteceu todo esse desenrolar dessa ação a partir da apreensão daquela droga no ano passado? ] Sim senhor. Excelência, salvo engano, no início do mês de agosto do ano de 2019, a equipe ROTAM de Bandeirantes conseguiu abordar e deter o Rubens em posse da mencionada quantidade droga, em um hotel aqui das margens da BR 369, perímetro urbano de Andirá, na ocasião foi apreendido um aparelho celular, na sequência, o Rubens então foi autuado pelo tráfico de drogas. Na sequência o Delegado, titular de Andirá, representou ao Judiciário pela quebra do sigilo telefônico do aparelho, o aparelho foi então encaminhado para o DENARC de Londrina, local onde foi periciado e submetido à extração dos conteúdos digitais e também foi feito um primeiro laudo pelos investigadores do DENARC em que foi apontado que o Marcos Odoríssio, vulgo Maciel ou Odoríssio Maciel, vulgo “Pitbull” teria sido quem teria entregue a droga para Rubens, apedido de um traficante até então desconhecido, porém, com o telefone identificado. Com base nisso, nesse primeiro laudo dos investigadores do DENARC e os dados extraídos do aparelho, a equipe de investigação de Andirá submeteu, analisou novamente todo o conteúdo do relatório, onde foi possível apurar que nas conversações mantidas entre Rubens e o fornecedor da droga, o coautor no caso, o Alex, posteriormente identificado como Alex de Oliveira, as conversas tinham sido mantidas em sua grande maioria através de áudios, mensagens do WhatsApp por áudio. Com base nisso o Delegado de Polícia, Dr Matheus, solicitou junto ao Poder Judiciários algumas imagens em vídeo de audiências anteriores em que participavam Alex de Oliveira e esse material fornecido pelo fórum juntamente com os áudios do interlocutor até então desconhecido, que manteve contato ali com Rubens, foi encaminhado para o Instituto de Criminalística, onde então se concluiu que aquela voz seria de Alex de Oliveira, vulgo “Japonês Preto”, salientado Excelência que na agenda do aparelho telefônico do Rubens havia o numeral do Alex, havia sido registrado cerca de nove, dez, vezes ali como “Japa Andirá”, “Japa Andirá”, “Japa Andirá”, o que levou a suspeita da autoridade policial que aquela pessoa podia ser Alex de Oliveira, detento, preso da Cadeia Pública de Andirá há alguns anos. [(...) Os autos de Ação Penal em que houve a apreensão da droga são os autos nº 2875-38.2019, a denúncia está lá no mov. 38.1 e isso aconteceu em 06.08.2019, a apreensão dessa droga. Leandro, então a identificação do Marcos Antônio ela se deu por conta do aparelho de telefonia celular, por conta do nome “pitbull.” Do Alex de Oliveira a autoridade policial naquela ocasião só tinha uma gravação com a voz dele, é isso?] Excelência tinha algumas mensagens de áudio com a voz dele, aí como os agentes do DENARC, no primeiro laudo realizado por eles, citaram que provavelmente seria um preso da Cadeia Pública de Andirá/PR e tendo como base que na agenda do aparelho do Rubens, havia aquele mesmo número salvo diversas vezes como “Japa Andirá”, levou a autoridade policial pedir a confrontação de padrão vocálico entre um vídeo fornecido pelo fórum contendo a participação do Alex de Oliveira e aqueles áudios que foram encontrados no aparelho, o que resultou positivo segundo os peritos. [Então foi a partir da definição do “Japa” né?] Sim. [Porque ele é conhecido lá como 'Japonês Preto' né? (...)
Em relação à autoria, ou melhor a coautoria desse crime, a negociação e a entrega dessa droga, pelos réus aqui Alex de Oliveira e Marcos Antônio Maciel Odoríssio, para vocês investigadores de polícia, existe alguma dúvida sobre a autoria, de que foram eles que negociaram e entregaram essa droga para o Rubens em agosto de 2019? Tem alguma dúvida em relação a isso ou não?] Não senhor, até porque há muito tempo todos os integrantes da equipe de investigação de Andirá têm conhecimento de que Alex de Oliveira funciona como fornecedor de drogas enquanto o Marcos Odoríssio atua na função de delivery, ou seja, ele entrega as drogas adquiridas por pequenos traficantes de traficantes maiores, então nenhuma dúvida. [Em relação aos laudos ali de identificação de telefones também você confirma todas as informações que constam lá?] Sim senhor. (...) [O senhor afirma que Alex então está realmente envolvido? Certeza aí na gravação das conversas? ] Foi o que constatou o laudo pericial incluso aos autos Excelência. ” (trechos extraídos da sentença);
2 – depoimento judicial do policial miliar José Mauricio Rodrigues, no sentido de que: “(...) [Essa ação penal aqui, da qual nós tratamos agora, ela está originada de uma extração de dados de um aparelho de telefone celular que foi apreendido com uma pessoa no ano passado, aqui em agosto do ano passado, uma pessoa foi apreendida com uma quantidade considerável de maconha, quatro quilos e cem gramas de maconha e a partir da extração dedados desse telefone celular que foi apreendido chegou se aqui a autoria de quem teria repassado essa droga pra ele, aqui no movimento 6.1, dos autos, existe um relatório de exame de aparelho celular que diz respeito a essa extração de dados, um dos subscritores aqui, é o senhor, José Maurício Rodrigues, é, o senhor conhece esse relatório né?] Sim. [Tá, o senhor confirma todas essas informações que constam nesse relatório? ] Sim, confirmo. [Tá, confirma, aqui na denúncia movimento 22.1, consta que conforme as informações desses dados ou melhor as informações que esses dados trouxeram, quem repassou a droga para o Rubens José Silva, naquela ocasião foram Marcos Antônio Maciel Odoríssio e Alex de Oliveira, os dois mancomunados ali juntos, um de dentro da carceragem da cadeia local o Alex e o Odoríssio fazendo essa intermediação, essa entrega da droga, o senhor confirma essas informações? ] Sim, confirmo Doutor. [Tá, é, para o senhor como subscritor do relatório, como investigador de polícia existe alguma dúvida, o senhor tem alguma dúvida desse trabalho que foi feito ali, existe alguma dúvida em relação à autoria e coautoria desse crime, existe alguma dúvida de que foram realmente Marcos Antônio Maciel Odoríssio e Alex de Oliveira, as pessoas que, trabalharam essa droga para que ela chegasse nas mãos do Rubens José da Silva no ano passado?] Não. [Não existe nenhuma dúvida? (...)] Não, não, em relação ao Marcos não tem dúvida não, agora com relação ao segundo elemento descrito aí como Japa, como se diz é, eu conheço um no caso que está preso que tem apelido de japonês, que está preso na carceragem de Andirá certo, agora não sei se seria essa pessoa certo, então está constando “Japa Andirá”, então não posso afirmar que, isso ai seria mais uma perícia, um confronto de voz certo, agora o que está constando é “Japa Andirá.” [Tá, entendi] Certo. [Tá, não á certo, na verdade essa perícia foi feita, ela está ali no movimento18.9 ou 19.1, salvo engano, é e realmente foi apurado que seria o Alex de Oliveira mesmo]Sim. [Mas está bom, tem alguma coisa a mais que o senhor queira nos dizer? Que o senhor ache importante acrescentar aqui em relação a esses fatos?] Não, não senhor era só isso mesmo. [Só isso mesmo né, movimento 18.9 a perícia, eu lhe agradeço então muito obrigado, sem mais Excelência, obrigado] Tá ok, não há de que Doutor. (...) [Como desse caso então o senhor só não pode afirmar que foi o Alex então?] No relatório que eu tive acesso consta lá “Japa” certo, eu conheço um “Japa”, no caso que tem esse apelido que é o Alex de Oliveira que está preso na carceragem, mas eu não posso afirmar, porém é, perícias feitas no DENARC, com certeza devem ter identificado como sendo ele, eu por exemplo não posso afirmar certo, mas no relatório que eu tive acesso consta “Japa Andirá” certo, então deduz o que seja ele, agora quanto ao primeiro aí o Marcos, aí sim eu tenho certeza.” (trechos extraídos da sentença); 3 – depoimento judicial do policial miliar Claudinei de Oliveira Barros, o qual apresentara versão coerente e harmônica com as narrativas dos demais policiais que atuaram na diligência, asseverando que: “(...) [Esse caso aqui, ele é uma ação penal que foi originada ai de uma extração de dados né, do telefone celular apreendido no ano passado, o Rubens José Silva teriam vindo de Minas Gerias para buscar quatro quilos e cem gramas de maconha aqui em Andirá, e veio e realmente teve acesso a essa droga, mas acabou sendo preso no hotel Demoura ali na rodovia e depois com a extração de dados de um telefone celular foi apurado aqui que quem teria repassado a droga pra ele seria o Marcos Antônio Maciel Odoríssio e o Alex de Oliveira, você conhece esses fatos aqui né?] Sim, senhor. [O que o senhor pode nos dizer sobre esses fatos aqui?] Pois é, a partir da análise de dados desse aparelho celular que foi apreendido com o Rubens, no ato da prisão ele declinou que havia saído de Minas para vir para Andirá adquirir drogas e voltar e vender lá em Minas, logo se imaginou também que ele não teria agido sozinho, pra sair de Minas vir aqui buscar drogas e voltar, ele estaria associado a outras pessoas, a partir daí pediu, representou pela quebra de sigilo do telefone e mandou para o DENARC que efetuou as análises, aí chegou para nós o relatório deles dizendo que haviam sim pessoas cadastradas nesse celular que poderia estar preso com alcunha de “Japa Andirá”, de início já imaginamos nós lá da investigação que poderia ser o “Japonês Preto” que nós conhecemos, ouvimos esses áudios já na sala de investigação, a voz até que parecia, também e segundo análise de dados o Marcos Odoríssio de alcunha “pitbull”, que nós também sabíamos ser o Marcos Odoríssio que ele tinha feito esse transporte da droga, é, então para ter certeza de forma cabal dos fatos, o Delegado solicitou áudios aqui da Vara Criminal de audiências que o Alex havia participado e enviamos para a Polícia Científica para confronto de locutores, dos áudios extraídos do celular, pelo DENARC, do Rubens, identificados como Japa Andirá com esses áudios da Vara Criminal e a partir da análise da Polícia Científica, analisando a altura de tom de voz, pausa na fala incitação, como é até a voz mesmo dos locutores, eles concluíram fortemente a hipótese de ser o Alex de Oliveira, em uma escala de menos quatro a mais quatro, deu mais três, que é fortemente concluindo ser as mesmas vozes desse confronto aí. [Entendi, entendi, então Claudinei, só para concluir aqui para você como investigador de polícia existe alguma dúvida, você tem alguma dúvida de que de todos esses elementos que foram colhidos né na fase da instrução aí administrativa, existe alguma dúvida de que quem passou a droga para o Rubens José Silva em agosto do ano passado foi o Alex de Oliveira e o Marcos Antônio Maciel Odoríssio? Alguma dúvida em relação a isso?] Não resta, não tem dúvida. [Nenhuma dúvida? ] Não. [Tá bom, tá certo, alguma coisa a mais Claudinei que você queira acrescentar no teu depoimento, algo a mais que você queira comentar?] Não Excelência, é porque eu já conhecia ambos, nunca participei de prisão do Marcos Odoríssio, mas já conhecia, o pessoal nosso já participou de busca na casa dele e de prisão do Alex também, já conhecia a voz como falei no início (...) com confronto e imaginou que seria ele sim. [Tá certo então, tá bom, muito obrigado, sem mais Excelência, obrigado].” (trechos extraídos da sentença); 4 – depoimento da testemunha JOSÉ LEITE JUNIOR, que narra os fatos da seguinte maneira: “(...) [Esse caso aqui é uma denúncia que ela foi originada, que ela foi baseada numa extração de dados de uma pessoa que foi presa aqui em Andirá no ano passado, o Rubens José Silva, ele foi processado né, em outros processos (...) 2875-38.2019, o processo que ele respondeu, ele veio de Minas buscar uma quantidade de drogas aqui em Andirá e partir de uma apreensão do telefone celular foi apurada a autoria de quem teria repassado essa droga para ele, quatro quilos e cem gramas de maconha, e conforme os dados né, conforme os dados demostraram, teriam sido essa droga repassada por Marcos Antônio Maciel Odoríssio que teria feito a entrega para ele ali nas proximidades do hotel De moura em Andirá e isso intermediado pelo Alex de Oliveira, vulgo “Japonês Preto” que estaria preso inclusive encarcerado naquela época de agosto de dois mil e dezenove, sobre esses fatos você reconhece?] Eu conheço. [Tá, essa descrição fática que eu dei aqui está correta? Foi isso mesmo?] Foi dessa maneira, o aparelho telefônico celular apreendido em posse de Rubens, ele foi submetido a análise, por parte de uma equipe especializada da Polícia Civil o DENARC, de onde obteve a extração dos dados e lá possuía a transcrição do trecho de conversa entre o senhor Marcos e a pessoa depois identificada como “Japonês Preto” aí, que popularmente conhecido né, essa alcunha dele aí, e durante a transcrição dos fatos aí, tinha-se um áudio até então não tinha esse conhecimento de quem seria o interlocutor desse áudio, todavia chegando em posse nas nossas mãos, da equipe de investigação da Polícia Civil de Andirá, nos remetemos esse áudio para o Instituto de Perícia da Polícia Científica do Paraná, onde juntou o áudio de algumas transcrições e fez a comparação e identificou que o interlocutor desse áudio enviado seria a pessoa ai do Alex de alcunha “Japonês, Japa Preto”. [Tá, é, foi feita a perícia inclusive né, em relação a, então José, em relação à autoria né, porque nós temos tudo isso documentado ali dentro dos autos, em relação à autoria pra você investigador existe alguma dúvida em relação à autoria desse crime? Dessa coautoria pelo Marcos Antônio Maciel Odoríssio e pelo Alex de Oliveira? Alguma dúvida em relação a isso?] Nenhuma dúvida Doutor, até inclusive pelas provas acostadas aos autos, são bem claras na qual eu vou utilizar o Alex como o apelido popularmente conhecido como “Japa”, ele dá ordem ao Marcos Odoríssio que também tem o apelido de “pitbull”, para que ele fizesse a entrega desse entorpecente no hotel De moura aí, então configurando assim aí a relação próxima entre eles e a prática do comércio ilícito. [Tá, entendi, alguma coisa a mais que você queira acrescentar aqui no teu depoimento? Que você acha importante falar amais? ] Nada a declarar. [Não, tá certo então, muito obrigado, sem mais Excelência, obrigado]” (trechos extraídos da sentença) 5 – depoimento da também policial militar Bruna Alves Sertório, que relata os fatos em consonância com os demais depoimentos dos policiais que atuaram nas investigações: “(...) [Esse caso aqui houve uma apreensão de drogas aqui em Andirá no ano passado e salvo engano você foi uma das policiais que trabalhou naquele caso, o caso que envolvia o Rubens José Silva, você está lembrada disso?] Sim. [Tá, lembra como é que foi aquela ocorrência?] A gente recebeu uma denúncia que uma pessoa iria levar uma quantidade de droga para um senhor, uma pessoa, num hotel Demoura ali na BR em Andirá, aí nos deslocamos no hotel e só visualizamos o Rubens que recebeu a droga, ele já estava entrando no quarto dele, quem deixou a droga com ele a gente não viu e perguntamos para ele quem seria e ele não informou também, só disse que era uma pessoa de Andirá mesmo, mas não deu nome a ninguém. [Entendi, mas ele confirmou que teria vindo de Minas buscar essa droga né?] É, ele confirmou que ele veio buscar a droga lá de Minas, que ele veio buscar aqui em Andirá. [Ele naturalmente naquela época não disse quem teria repassado a droga, mas foi apreendido o telefone celular dele naquela época né?] Salvo engano sim. [Tá] Se estivesse com ele foi apreendido sim. [Tá, então naquela época vocês não conseguiram descobrir quem teria repassado essa droga para ele?] Não, nós não, nós só fizemos a apreensão da droga com ele. [Entendi, mas realmente então naquela época no dia seis de agosto de dois mil e dezenove o Rubens José Silva, ele tinha em depósito quatro quilos e cem gramas de maconha, foi isso?] Isso, isso mesmo, quatro quilos e cem. [Tá, entendi, ele estava no hotel Demoura né aqui nas proximidades da BR né?] Isso. [Tá bom, tá certo, sobre aquela apreensão você tem alguma coisa a mais para dizer? Quer acrescentar alguma coisa no teu depoimento? Na tua fala?] Não senhor, da minha parte não. [Tá certo então, muito obriga Bruna, sem mais Excelência, obrigado]” (trechos extraídos da sentença)6 – a testemunha Jader Aparecido Camilo relatou em juízo que: “(...) [Consta aqui para mim que ano passado em seis de agosto você teria participado da apreensão de quatro quilos e cem gramas de maconha que estaria com o Rubens José Silva, ali nas proximidades do hotel Demoura, é fato isso? ] Exatamente, participei. [Tá, como é que foi essa ocorrência lá?] Na verdade nós tivemos uma denúncia a respeito que uma pessoa teria deixado uma mochila de costa pra esse senhor na entrada do hotel, ele repassou as características dessa bolsa, nos fomos até o local, conversamos com o proprietário ou gerente do hotel não sei informar certo, acredito que seja o proprietário do local e ele informou o quarto que tinha essa pessoa com as características que nós passamos, nós fomos até o local e lá nós encontramos esse senhor, ele estava na porta do quarto lá, nós demos voz de abordagem a ele foi feita a revista e indagado ele a respeito dessa denúncia, ele a princípio negou é, após isso nós verificamos no interior do quarto, localizamos essa mochila, no interior do quarto dele dentro de uma mala de viagem, aí após a equipe encontrar esse entorpecente ele disse que ele levaria para o Estado de Minas Gerais, que lá na verdade estava com deficiência de encontrar esse tipo de droga para venda então ele veio buscar aqui no Paraná. [Tá, entendi, na ocasião a equipe policial não consegui identificar quem teria repassado essa droga pra ele? ] Não, não senhor, quando a gente foi até o local ele já estava no quarto já. [Tá, entendi, mas então é fato que em seis de agosto de dois mil e dezenove ele” (trechos extraídos da sentença)7 – versão do acusado Marcos Antonio Maciel Odorissio que confessa seu envolvimento no delito descrito no primeiro fato da denúncia, aduzindo: “(...) [O que aconteceu com relação a esses fatos, com sua relação com esses fatos?] A droga era minha doutora. [Era sua? ] Sim. [E o senhor entrou em contato com o senhor Rubens como? ] Eu não sei, eu entreguei para ele, aí eu saí e de noite eu avistei a viatura da polícia vindo aí eu peguei e fui embora. [Tá, entendi, o senhor levou para ele, viu a polícia e foi embora, mas e como o senhor chegou ao senhor Rubens? ] Eu conheci porque eu viajava com meu pai (...) aí eu viajava com meu pai e nas viagens eu dava umas escapadas do meu pai e ia atrás de drogas, aí eu conheci ele em uma biqueira lá em Minas Gerais. [Qual cidade? ]Minas. [Não, cidade. ] No Estado de Minas, a cidade eu não lembro. [O senhor não lembra?] Não. [E onde ficava essa biqueira?] Ah eu não lembro, eu encontrei ela lá, aí eu parei no bar comprei uma latinha de cerveja aí eu estava conversando com esse rapaz, aí ele perguntou para mim de onde eu era, aí eu falei que era aqui do Paraná, aí ele perguntou para mim se tinha, se eu sabia se tinha droga boa aqui, aí eu falei que tinha, que na região aqui tinha, aí ele falou assim que o dia que ele viesse para cá se não conseguia arrumar para ele, que daí eu até ganhava um dinheiro em cima, aí eu falei que pra mim era vantagem, aí um dia ele ligou no meu celular falou que estava chegando aqui no Paraná, aí ele perguntou se eu consegui arrumar para ele, foi aí que eu fui para Londrina buscar, falei que eu arrumava. [Daí essa droga o senhor foi buscar em Londrina? Não tem nada a ver aqui em Andirá?] Não, nem sabia que ele estava envolvido nesse B.O, eu fiquei sabendo, na verdade eu conheci ele aqui dentro né. [Entendi, (...) o senhor Alex o senhor conhece de onde?] Não conheci ele agora que eu vim preso. [O senhor nunca conversou com ele por telefone?] Não, aí aqui dentro que eu fui ficar sabendo que ele estava no mesmo B.O. que eu, e eu nem sabia o motivo. [Entendi, e o senhor nunca conversou com ele por telefone?] Não. [Nunca? ] (...)[(...) foi encontrado no seu celular o senhor não tem nada a ver, com nenhuma ligação dessas interceptações, dessas degravações que foram feitas?] Não, a gravação entre mim e o doutor Rubens, o senhor Rubens lá era eu mesmo no áudio, fui eu que conversei com ele. [O senhor já respondeu processo antes? ] Oi? [O senhor já respondeu processo antes? ] Nunca Doutora, eu sempre fui usuário né de crack, aí de vez em quando eles faziam umas abordagens, mas nunca fui preso nada. [Entendi, e o senhor pagou quanto nessa droga que o senhor falou que foi comprar lá em Londrina? ] Oi? [Quando que o senhor pagou por essa droga que o senhor falou que foi comprar lá em Londrina? ] Na época acho que foi setecentos reais. [Tá certo, Doutor pelo Ministério Público? ] [Sem perguntas Excelência, obrigado] [Doutora Renata? ] (...) Só para confirmar o senhor não conhecia o Alex então na época dos fatos? ] Não, o Alex de Oliveira não. [Tá, só isso, obrigada]. ” (trechos extraídos da sentença)8 – versão do acusado ALEX DE OLIVEIRA nega os fatos imputados na denúncia, alegando, aduzindo: “(...) [O que aconteceu em relação a esses fatos? ] Na verdade, eu nem conheço eles. [Nunca conversou com nenhuma dessas pessoas? ] Não entendi. [O senhor nunca conversou com o senhor Marcos e com o senhor Rubens? Nenhum deles? ] Não, fui conhecer eles aqui dentro.[Esse telefone que foi informado agora, não era do senhor? ] Não. [A voz também que foi feita a confrontação também não é do senhor? Essa voz que constou como sendo do senhor na gravação, não reconhece como sendo do senhor? ] Eu nunca tive contato com eles não.[Tá certo, o senhor já respondeu processo antes? ] Oi? [O senhor já respondeu processo antes? Já teve problemas com a justiça antes? ] Sim, estou respondendo. [O senhor tem algum apelido? ] É, sim, “Japonês Preto”. [Tá certo, Doutor pelo Ministério Público? ] Sem perguntas Excelência, obrigado]. [Doutora Renata, alguma questão? ] [Só vou confirmar com o Alex, (...) Você já estava preso então na época dos fatos, só pra confirmar e reafirmara qui Alex?] Sim eu estava preso, estou preso até hoje. [Certo, e aí você confirma também que não conhecia o Marcos? A pessoa do Marcos?] Não, eu não conhecia eles. [E só ficou sabendo desses acontecimentos depois?] Sim. [ok, só isso, obrigada” (trechos extraídos da sentença)De se ver que testemunhas da acusação fizeram menção a realização de investigação para a identificação dos envolvidos, que teria se originado da prisão em flagrante de Rubens José Silva, que estaria na posse da droga apreendida e que originou a Ação Penal nº 0002875-38.2019.8.16.0039, quando realizada perícia em seu aparelho de telefone celular. Do conteúdo das investigações fora possível identificar o apelante Alex como a pessoa que negociara da entrega da substância. Diz uma das testemunhas que “há muito tempo todos os integrantes da equipe de investigação de Andirá têm conhecimento de que Alex de Oliveira funciona como fornecedor de drogas enquanto o Marcos Odoríssio atua na função de delivery, ou seja, ele entrega as drogas adquiridas por pequenos traficantes de traficantes maiores, então nenhuma dúvida”. Segundo os policiais, a partir da investigação realizada, não existe dúvida de que os réus Marcos e Alex teriam envolvimento na traficância, sendo o segundo a pessoa que intermediou a entrega do entorpecente. Há confirmação, inclusive, de que a perícia teria concluído ser o apelante o interlocutor de mensagens negociando e intermediando a entrega da droga pelo corréu Marcos no hotel em que se encontrava Rubens, local da abordagem e apreensão do entorpecente.Assim de se concluir que as circunstâncias em que fora localizada a droga, o resultado da perícia no aparelho de telefone celular e o Laudo Criminal de Comparação de Locutores indicam o envolvimento direto do apelante Alex na intermediação da venda do entorpecente, o que se evidencia, especialmente, pelo conteúdo da prova pericial produzida, corroborada pelos depoimentos as testemunhas de acusação.Saliente-se que não há que se questionar a validade das declarações prestadas pelos policiais, depoentes, já que sua produção se encontra amparada pela ampla defesa e contraditório, além de corroborarem com as demais circunstâncias fáticas e depoimentos produzidos no decorrer da instrução.Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO (ART. 33, LEI N. 11.343/06) COM BASE NA NULIDADE DA INSTRUÇÃO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. DESCABIMENTO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. REGIME FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ADEQUADOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ART. 33, §§ 2º e 3º, DO CP, e ART. 42 da Lei n. 11.343/2006, e ART. 44, CP. AGRAVO DESPROVIDO.I - O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso.II - A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade, independentemente de serem réus ou não em qualquer outro processo (CPP, arts. 203 e 206, 1ª parte).III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. IV - Afastar a condenação com base na nulidade da instrução, em razão do depoimento dos policiais, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir a conclusão feitas pelo eg. Tribunal a quo, soberano na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória.(...)Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC 424.823/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018)
Ademais, a defesa não logrou êxito em demonstrar eventual parcialidade dos policiais, servidores públicos, que pudesse macular seus depoimentos. Acerca da validade dos depoimentos, bem destacado pela douta Procuradoria Geral de Justiça:
“A respeito da credibilidade dos depoimentos prestados por agentes policiais, o STJ mantém entendimento segundo o qual: “Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.”(STJ, HC 267.025/DF, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 02/05/2013, DJe 22/05/2013).(grifo nosso). No mesmo sentido é a posição consolidada, há muito, pelo STF: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste- se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.”. (STF, HC 73518,Relator: Min. Celso de Mello, Primeira Turma, julgado em 26/03/1996,DJ 18/10/1996).(grifo nosso).”
Ademais, muito embora a defesa manifeste-se pela necessidade de absolvição, o MM. Juízo bem destacou que as versões apresentadas pelas testemunhas da acusação são capazes de derrubar a versão da defesa no sentido de que o apelante Alex não teria envolvimento nos delitos investigados:
“Em que pese o réu Alex ter negado os fatos em juízo, afirmando que conheceu Marcos após sua prisão e que jamais teve contato com os demais envolvidos no crime, os fatos angariados durante a instrução levam a crer que este participou ativamente da atividade ilícita, agindo como intermediador na entregados entorpecentes.”
Portanto, em relação às circunstâncias em que ocorrera a identificação dos envolvidos, a abordagem e apreensão de drogas decorrente das investigações, aos procedimentos que envolveram a diligência, a condição em que o entorpecente fora encontrado e sua quantidade, revelam que o apelante teve efetivo envolvimento com a traficância então investigada, pois negociava a venda do entorpecente com terceiro, que teria como destino outra unidade da Federação, enquanto se encontrava preso na cadeia Pública de Andirá.
Ainda, acerca da existência de prova suficiente para respaldar um decreto condenatório, bem destacou a douta Procuradoria Geral de Justiça:

“(...) In casu, entendo que as declarações prestadas pelos investigadores de polícia foram firmes e coerentes no sentido de demonstrar a autoria do crime.
Conforme pode-se observar dos depoimentos prestados, os agentes públicos foram absolutamente uníssonos ao relatarem que o celular apreendido durante a prisão de Rubens foi periciado e dessa perícia constatou-se que a droga que estava em seu poder (aproximadamente 4kgde maconha) foi entregue por MARCOS a mando de ALEX DE OLIVEIRA, que por sua vez estava preso na Cadeia Pública de Andirá. Segundo os Investigadores, após a realização da perícia técnica (mov. 18.9) nas vozes constantes em mensagens de áudio no WhatsApp comparadas a áudios de audiências em que ALEX esteve presente (fornecidas diretamente pelo Juízo), foi possível concluir sem nenhuma dúvida que se tratava da mesma pessoa; ou seja, ALEX negociou a venda do entorpecente com Rubens enquanto preso, sendo que a entrega foi intermediada por MARCOS.
Portanto, entendo ser impossível falar-se em absolvição do Recorrente ALEX DEOLIVEIRA, restando claro o papel de liderança desempenhado na negociação da droga apreendida.”

Portanto, não é de se acolher a pretensão de reforma da sentença e absolvição do acusado, mantendo-se as condenações pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, e art. 40, III e V, da Lei 11.343/2006, nos termos da r. sentença.
Ainda, no que se refere a reprimenda aplicada, requer o apelante Alex a readequação da pena-base, com sua fixação no mínimo legal, bem como a incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, por entender que preenche os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado.
Razão não lhe assiste.Inexiste qualquer irregularidade na pena-base estabelecida na sentença para o crime de tráfico acima do mínimo legal - aumento de 6 meses de reclusão, e 50 dias-multa -, pois bem observada a presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam, os maus antecedentes e a quantidade da droga apreendida.
Assim fundamentou o MM. Juiz sentenciante:

“a) Circunstâncias judiciais
Quanto à culpabilidade, o grau de censura da conduta perpetrada é normal à espécie, eis que a conjuntura fático-jurídica delineada nos autos não evidencia qualquer circunstância adicional que legitime a intensificação da reprovação da agente. De acordo com sua folha de antecedentes (seq. 119.1) o réu já foi condenado outras vezes com trânsito em julgado em 01/02/2017 e 05/06/2019 (0002740-02.2014.8.16.0039 e 0000305-84.2016.8.16.0039), as quais serão consideradas para o fim de reconhecimento de maus antecedentes.Destarte, em se tratando de réu reincidente, a condenação penal definitiva deve ser levada em consideração somente na segunda fase da dosimetria da pena, por se constituir em agravante genérica, prevista expressamente no art. 61, I do Código Penal.Entretanto, como o réu possui mais de uma condenação definitiva (multireincidente), ao menos uma pode ser utilizada como maus antecedentes e outras, como agravante genérica (reincidência), não se falando em bis in idem noticiado no Informativo 375).Na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “A utilização de condenações distintas e com trânsito em julgado, para fins de aumento de pena por maus antecedentes e reincidência, não viola o” (HC 96.771/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 17.08.2010, princípio do ‘non bis in idem’ noticiado no Informativo 596).Não há elementos suficientes nos autos para aferir a do réu nem sua .conduta social personalidadeQuanto aos motivos, são comuns à espécie. As circunstâncias não assumiram caráter relevante.Nenhuma consideração especial quanto às consequências do crime.Não há que se falar em comportamento da vítima, já que se trata de crime contra a saúde pública.Por fim, no que concerne à natureza e quantidade da substância ou do produto (Lei 11.343/06, art. 42), verifico que a quantidade das substâncias apreendidas também merece ser considerada em desfavor do acusado tendo em vista que estavam negociando o equivalente 4,1 quilos de “maconha”. Assim, tal quantidade se mostra elevada e mais do que suficiente para elevação da pena-base, em virtude da alta quantidade de droga apreendida.À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, sopesando-se as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da lei nº 11.343/2006, tendo em vista duas circunstâncias – reincidência e quantidade da droga apreendida, fixo a desfavoráveis ao réu pena-base em 6 (seis) anos de reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa.”

Bem destacada a presença de maus antecedentes, já que possui duas condenações anteriores com trânsito em julgado, sendo uma delas consideradas na primeira fase e a outra na segunda fase da dosimetria da pena.Neste sentido a jurisprudência:
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) – PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA – NÃO CONHECIMENTO – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – INCABÍVEL – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO – PALAVRAS DOS POLICIAIS FIRMES E CONSONANTES ENTRE SI E COM AS DEMAIS PROVAS COLHIDAS – VALIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE EVIDENCIAM O TRÁFICO – DESNECESSIDADE DE FLAGRÂNCIA DA MERCANCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA – SUSCITADA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28, DA LEI DE TÓXICOS) – INVIÁVEL – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DA RÉ QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A TRAFICÂNCIA – ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM EM DECORRÊNCIA DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DOS MAUS ANTECEDENTES E DO AUMENTO DA PENA EM VIRTUDE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – INOCORRÊNCIA – RÉ QUE POSSUI DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO – POSSIBILIDADE DE UTILIZAR UMA DAS CONDENAÇÕES PARA EXASPERAR A PENA-BASE E OUTRA A TÍTULO DE REINCIDÊNCIA PARA AGRAVAR A PENA INTERMEDIÁRIA – PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – INVIÁVEL – RÉ REINCIDENTE – IMPOSIÇÃO DO REGIME IMEDIATAMENTE MAIS GRAVOSO, QUAL SEJA O FECHADO – REQUERIDA REALIZAÇÃO DE EXAME TOXICOLÓGICO A FIM DE DEMONSTRAR A DEPENDÊNCIA QUÍMICA DA RÉ – INCABÍVEL – AUSENTES QUAISQUER ELEMENTOS QUE GEREM DÚVIDA QUANTO À SANIDADE MENTAL DA ACUSADA – CABÍVEL A RESTITUIÇÃO DO VALOR APREENDIDO NA RESIDÊNCIA DA RÉ – DÚVIDA QUE O DINHEIRO APREENDIDO EM SUA RESIDÊNCIA ERA INTEGRALMENTE PRODUTO DA PRÁTICA CRIMINOSA – COMPROVANTES DO RECEBIMENTO DE SEGURO-DESEMPREGO QUE COMPROVAM QUE A RÉ ESTAVA RECEBENDO O BENEFÍCIO NA ÉPOCA DO CRIME – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 3ª C.Criminal - 0011185-65.2020.8.16.0017 - Maringá -
Rel.: Desembargador João Domingos Küster Puppi -
J. 28.09.2020)

Ainda, correta a fundamentação exarada na sentença pois a quantidade da droga apreendida - 4,1 kg de maconha - se mostra de considerável relevância a impactar na pena-base, tratando-se de circunstância judicial que prevalece sobre as do art. 59, do Código Penal, a teor do que preceitua o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual, a pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal.
Assim, legítimo o aumento da pena-base com fulcro na quantidade da substância apreendida, tendo em vista não apenas a maior censurabilidade do tráfico de determinadas substâncias, mas também o disposto no próprio artigo 42, da Lei de Tóxicos, o qual prevê expressamente essa possibilidade.Também no que se refere ao “quantum” de aumento operado, não há que se falar em irregularidade.Ocorre que, embora o entendimento adequado e mais utilizado seja de utilização da razão de 1/8 para a valoração de cada circunstância judicial negativa, considerando-se as penas mínima e máxima previstas no tipo, e consequente majoração da pena-base, sabe-se que este pode ser mitigado diante das peculiaridades do caso concreto, observando-se a situação fática, bem como critérios de proporcionalidade e razoabilidade.Neste sentido a orientação jurisprudencial do e. Superior Tribunal de Justiça:“(...). 3. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime. (...)”(STJ. Quinta Turma. REsp 1707281/SP. Rel. JORGE MUSSI. Julg. 11/9/2018)
“(...) 4. A ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que impõe ao
julgador apontar, de forma motivada, os fundamentos levados em consideração entre as circunstâncias judiciais mencionadas no referido dispositivo legal e, nisso, eleger a pena que melhor servirá para a prevenção e repressão do crime praticado. (...)”. (AgRg no AREsp 786.161/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 06/09/2016).

Na hipótese, é de se manter referida exasperação realizada na primeira fase da dosimetria da pena - de 6 meses para cada circunstância negativa -, que resulta uma pena-base de 6 anos de reclusão, e 600 dias-multa.Na segunda fase da dosimetria da pena, bem consignado pelo juízo que se trata de réu reincidente (condenação na ação penal nº 0000305-84.2016.8.16.0039).
Também a proporção de aumento fora bem aplicada - 1/3 -, e justificada no fato de a reincidência ser específica: “No presente caso, tratando-se o acusado de , o aumento da pena, na segunda fase, reincidente específico em 1/3, não se mostra desproporcional, ante a necessidade de haver maior reprovabilidade de sua conduta. (...).”
Correta a fundamentação utilizada pelo Magistrado, pois atende a orientação jurisprudencial do próprio Superior Tribunal de Justiça, “verbis”:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. TESE NÃO ENFRENTADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE DO DELITO DE COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. ALEGADA AUSÊNCIA DE CONHECIMENTO SOBRE DETERMINADOS ELEMENTOS. TEMA NÃO ABORDADO PELO TRIBUNAL LOCAL. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO DELITO DO ART. 344 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE ADMISSÃO DOS FATOS. REANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. FURTO QUALIFICADO. CONFISSÃO DA PACIENTE. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. QUANTUM DE AUMENTO OPERADO PELA REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO MAIOR QUE 1/6 (UM SEXTO). JUSTIFICATIVA IDÔNEA APRESENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)VII - Quantum de aumento operado pela reincidência. É cediço que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou diminuição da pena em razão de circunstâncias agravantes ou atenuantes, cabendo ao magistrado fixar o patamar necessário dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais. Nesse contexto, predomina nesta Corte o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. Nesse sentido: HC n. 387.586/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe de 17/4/2017; e HC n. 298.050/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 3/3/2017. In casu, o Tribunal local justificou o emprego de fração maior de 1/6 (um sexto), tendo em vista "reincidência (específica) e, considerando a existência de duas condenações definitivas". Portanto, no caso dos autos, há elemento hábil a justificar maior aumento da pena em decorrência da agravante da reincidência. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 611.392/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020)

Assim, não há que se falar em modificação da pena provisória, que deve permanecer fixadas em 8 (oito) anos de reclusão, e 800 (oitocentos) dias-multa.
Já na terceira fase da dosimetria da pena, devidamente reconhecidas as causas especiais de aumento da pena previstas no artigo 40, incisos III e V, da Lei nº 11.343/2006. Também bem aplicado o acréscimo na razão de 1/6, do que resultou uma reprimenda de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.
Por fim, com relação à minorante, razão não lhe assiste.
O artigo 33, § 4º, da Lei11.343/2006, estabelece: “Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.
Veja-se que, no presente caso, trata-se de réu reincidente, circunstância que impedem a aplicação da pretendida minorante.
Neste sentido destacou a douta Procuradoria Geral de Justiça: “Pois bem, o mencionado dispositivo confere a possibilidade ao réu de ter sua pena reduzida de 1/6 a 2/3, desde que seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. In casu, não se aplica o benefício pleiteado, uma vez que o Apelante é reincidente”
Dessa maneira, torna-se imperiosa a respectiva exclusão da minorante, tal como o fez o MM. Juízo sentenciante.
Por fim, é de se manter o regime inicial fechado, nos termos da sentença, em atenção ao disposto o art. 33, §2º, alínea “a” do Código Penal.
Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso de apelação do réu MARCOS ANTONIO MACIEL ODORISSIO, com expedição de alvará de soltura em seu favor, se por “al” não estiver preso, e negar provimento ao recurso de apelação interposto pelo réu ALEX DE OLIVEIRA, nos termos da fundamentação.