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Processo:

RELATÓRIO:
Insurgem-se ambas as partes em face da sentença proferida na Ação declaratória de Inconstitucionalidade de Lei Municipal c/c cobrança de créditos trabalhistas, pela qual o MM. Juiz julgou improcedentes os pedidos iniciais, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
O autor, Antonio Bassani, interpôs recurso no mov. 74, aduzindo, em síntese, que: (i) o recurso é tempestivo; (ii) a sentença deve ser anulada por ausência de fundamentação; (iii) faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade, de acordo com a Lei Municipal 12/93; (iv) a sentença declarou a inconstitucionalidade do art. 94 do Estatuto dos Servidores do Município de São Jorge D’Oeste, por afronta à CF, fazendo a repristinação do art. 71, caput da Lei Municipal 12/1994, contudo partiu de premissa equivocada ao afirmar que inexiste Lei que regulamente os percentuais do adicional; (v) existe Lei Municipal que regulamenta os percentuais do adicional, qual seja, a Lei 8112/90, tendo em vista que o art. 59 da Lei Municipal 12/1993, não foi revogado pela Lei Municipal 12/94, conforme art. 220; pois não era contrário a nenhum dispositivo da nova lei; (vi) assim devem ser aplicados os artigos 68 a 70 da Lei 8112/1990; (vii) deve ser reformada a sentença para reconhecer o direito do apelante ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo sobre seu vencimento básico, bem como sobre os reflexos; (viii) quando a lei for omissa, o juiz decidirá por analogia, razão pela qual pode ser aplicada a Lei Estadual 10692/1993, aplicável aos servidores públicos estaduais; (ix) a correção da base de cálculo do adicional deve ter reflexo sobre férias, terço constitucional, horas extras e gratificação natalina. Pugnou pelo provimento do recurso.
O Município de São João D’Oeste e Moacir Luiz Gusso interpuseram recurso adesivo (mov. 79.1) aduzindo, em síntese, que os honorários sucumbenciais foram fixados de forma equivocada pois devem ser pagos aos advogados públicos e não ao Município, razão pela qual não se aplica a regra do art. 85, §3º do CPC. Pugnaram pelo provimento do recurso.
O Município apresentou contrarrazões no mov. 80.1, pugnando pelo desprovimento do recurso.
O feito foi convertido em diligência para intimar o autor para responder o recurso adesivo.
O autor apresentou contrarrazões (mov. 20.1/TJ).
A D. Procuradoria-Geral de Justiça juntou parecer no mov. 26, pronunciando-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
É o relatório.



VOTO E SEUS FUNDAMENTOS:
1. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço ambos os recursos: principal e adesivo.
O recurso adesivo não depende de preparo, por força do disposto no art. 1007, §1º, do Código de Processo Civil, que dispensa de preparo o recurso manejado por Município.
2. Recurso Principal:
Trata-se de demanda na qual visa a parte autora, em essência, a declaração de inconstitucionalidade de lei municipal com a consequente cobrança de valores em face do ente público.
Alega a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, o qual deve ser calculado em face dos seus vencimentos, observados, ainda, os respectivos reflexos (férias, 13° salário e horas extras).
Julgados improcedentes os pedidos iniciais – visto que o MM. Juízo sentenciante, embora tenha considerado inconstitucional a previsão legal atual, destacou que a legislação anterior que voltaria a viger (repristinação) não continha o percentual do adicional de insalubridade, o que inviabiliza o pagamento da verba –, o autor interpôs o presente recurso.
Assim, da análise das razões recursais, verifica-se que a controvérsia está adstrita à (im)possibilidade de pagamento do adicional de insalubridade com base em norma anterior repristinada, observando-se, ainda, a legislação federal ou estadual que dispõe sobre a matéria.
3. O recurso comporta provimento. A hipótese dos autos trata de controle difuso de constitucionalidade em que se requer a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade, atualmente sobre o salário-mínimo, para então ser calculado sobre o vencimento efetivo do cargo, com a consequente declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 94 da Lei Municipal n.º 60/2005.
Com efeito, vislumbra-se, de fato, a inconstitucionalidade da Lei Municipal n.° 60/2005, notadamente em seu art. 94, ao vincular o adicional de insalubridade ao salário mínimo vigente.
Eis o teor do dispositivo:
Art. 94. O exercício de trabalho em condições insalubres acima dos limites de tolerância estabelecidos assegura a percepção do adicional, respectivamente de 50% (cinqüenta por cento), 25% (vinte e cinco por cento) e 15% (quinze por cento) do valor do salário mínimo nacional vigente, de acordo com os graus máximo, médio e mínimo, apurados mediante laudo elaborado por profissional com habilitação em segurança do trabalho. – destaquei.
Como se percebe, a sistemática adotada pela municipalidade afronta a Súmula Vinculante n.° 4, de acordo com a qual:
“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”
Deste modo, como bem destacado pelo MM. Juízo de origem, ante a declaração de inconstitucionalidade da norma citada e, em razão da repristinação, volta a ter aplicabilidade a legislação anterior, que, no caso, é o art. 71 da Lei Municipal n.° 12/94, que dispõe o seguinte:
Art. 71. Os funcionários que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.§ 1º O funcionário que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade, deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis estas vantagens.§ 2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.
Como se vê, ao contrário da norma inconstitucional, a norma anterior, ainda que aplicável em razão do efeito respristinatório, não prevê os percentuais devidos, ao contrário da nova (e inconstitucional) norma.
Com efeito, a regra que prevalece no âmbito do funcionalismo público, por conta do que preceitua o artigo 37, inciso X da Constituição Federal, é a de que somente o legislador possui a prerrogativa de estabelecer os critérios da remuneração dos servidores públicos, sendo vedado ao Poder Judiciário adotar parâmetro diverso do legal.
Aliás, até quando a Lei adota o salário mínimo como base de cálculo de determinada verba – o que é inconstitucional, conforme já assentado pela Súmula Vinculante n.º 04 do Supremo Tribunal Federal – não pode o Magistrado contrariar o ordenamento jurídico.
Assim, depara-se com uma omissão legislativa por parte do Município. Todavia, tal lacuna não pode ocasionar prejuízo ao autor que faz jus ao adicional.
Neste mesmo sentido, destacou a D. Procuradoria:
Desse

modo, o Poder

Judiciário

depara-se com a omissão legislativa por parte do Município de São Jorge D’Oeste acerca do percentual do adicional de insalubridade. Todavia, tal lacuna não deve ocasionar prejuízo ao autor, que faz jus ao adicional de insalubridade. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em seu art. 4º, destaca que quando houver omissão na lei que implique supressão de direito o juiz deve decidir ocaso de acordo com a analogia, costumes e princípios. Veja-se:Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
A Excelsa Corte, em recentes julgados, tem entendido que havendo omissão legislativa é possível, por decisão judicial, fixar qual a base de cálculo que deve ser utilizada, indicando como a mais adequada nessas situações o vencimento básico do servidor, verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OMISSÃO LEGISLATIVA. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. Apelação Cível n.º 0014816-76.2014.8.16.0130
I – É vedada a substituição, por meio de decisão judicial, do salário mínimo estabelecido por lei como base de cálculo do adicional de insalubridade. II – A jurisprudência do STF considera possível a fixação, por decisão judicial, do vencimento básico do servidor público como base de cálculo do adicional de insalubridade, quando houver omissão legislativa em dispor sobre a questão. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC)”. (Agravo Regimental em Recurso Extraordinário n.º 987.079/MG, 2ª. Turma, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJ 11/04/17, g.n).
“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. DISCIPLINA NORMATIVA INEXISTENTE. OMISSÃO LEGISLATIVA. FIXAÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. LEGITIMIDADE. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS FIRMADA NO SENTIDO DA DECISÃO EMBARGADA. PRECEDENTES. ART. 332 DO RISTF. NÃO CABIMENTO. 1. A jurisprudência de ambas as Turmas desta Corte evoluiu para afirmar o entendimento de que não viola os arts. 2º, 5º, II, 7º, IV, e 37, caput, da Constituição da República nem contraria a Súmula Vinculante nº 4 do STF a decisão que, face a lacuna normativa, fixa o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade devido a servidor municipal. Precedentes. 2. Não se conhece dos embargos de divergência quando firmada a jurisprudência de ambas as Turmas no sentido da Apelação Cível n.º 0014816-76.2014.8.16.0130 decisão embargada (art. 332 do RISTF), a evidenciar a superação da tese assentada no aresto cotejado. Embargos de divergência não conhecidos”. (Embargos de Divergência em Agravo Regimental em Recurso Extraordinário n.º 673.644/MG, Tribunal Pleno, Relatora Ministra ROSAWEBER, DJ 24/10/16, g.n).
“DIREITO ADMINISTRATIVO. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE IPATINGA/MG. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DECISÃO QUE ESTÁ ALINHADA À JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRECEDENTES. 1. Em casos análogos, o Supremo Tribunal Federal decidiu no sentido de que não viola a Constituição a decisão do Tribunal que, em razão da omissão legislativa, fixa o vencimento básico do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (Segundo Agravo Regimental em Recurso Extraordinário n.º 672.687/MG, 1ª. Turma, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, DJ 18/10/15, g.n).
Já no que se refere aos percentuais, deve-se aplicar, por analogia, o art. 10 da Lei Estadual nº 10692/93, o qual estabelece:
Art. 10. De acordo com o grau de insalubridade a que o servidor estiver exposto, o percentual da gratificação será

fixado em 10% (dez por cento), 20% (vinte

porcento) ou 40% (quarenta por cento) do vencimento inicial da tabela do Quadro Geral do Estado, não inferior ao salário mínimo vigente.
Insta salientar que a aplicação da referida norma apenas tem o condão de sanar a omissão legislativa municipal.
Assim, é de rigor declarar a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal (como feito na sentença), com a consequente condenação do Município de São Jorge D’Oeste ao pagamento das diferenças relativas ao adicional de insalubridade pago pela municipalidade a serem apuradas em fase de liquidação de sentença, mediante a aplicação da correta base de cálculo e respectiva implantação, qual seja, o vencimento do cargo efetivo do autor, respeitada a prescrição quinquenal.
4. Desta forma, neste ponto fica a sentença reformada, devendo o Município pagar o valor devido a título de adicional a ser apurado em liquidação de sentença, conforme parâmetros estabelecidos por analogia neste acórdão.
5. Reflexos:
Pugna o recorrente ainda para que as parcelas remuneratórias (férias, terço de férias, décimo terceiro e horas extras e dobradas) sofram os reflexos do reconhecimento do direito ao recebimento do adicional de insalubridade sobre o vencimento efetivo.
Para a solução deste ponto, impõe-se que sejam observadas as disposições do regime jurídico dos servidores públicos do Município.
O art. 74, §2°, da Lei Municipal 060/2005 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Jorge D Oeste-PR) assim dispõe:

“Art.74. Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens: I-diárias; II-gratificações; III-adicionais.§ 2º Os adicionais incorporam-se ao vencimento e provento nos casos e condições indicados em lei”.
Percebe-se, pelo artigo supra, que o adicional integra o vencimento do servidor.
Para além, os reflexos decorrentes do adicional de insalubridade sobre férias, terço de férias, décimo terceiro e horas extras somente poderão ser concedidos com previsão expressa e específica na mesma lei.
No presente caso, a Lei Municipal n° 60/2005 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Jorge D Oeste-PR) dispõe em seu artigo 87 que a base de cálculo da gratificação natalina será composta da seguinte maneira:
“Art. 87. As verbas variáveis percebidas pelo servidor serão calculadas pela média do ano, para efeitos de gratificação natalina.”
Segue a mesma lógica os artigos que regem as férias devidas aos servidores municipais, conforme determina referido Estatuto:
“Art. 103. As vantagens percebidas pelo servidor a título de gratificação ou de adicional serão calculados pela média do período aquisitivo, aplicando-se sobre o valor obtido o terço de férias” “Art. 108. Para fins de remuneração das férias, as vantagens pecuárias percebidas ao longo do período aquisitivo serão acrescidas pela média desse período, na proporção de 1/12 (um doze) avos, cujo procedimento serve de base para o cálculo nas situações de indenização devido à exoneração.”
Logo, como o adicional de insalubridade consiste em verba pecuniária devida ao recorrente, conclui-se que deve ser considerada para fins de cálculo dos benefícios de férias (com terço) e gratificação natalina por haver disposição legal nesse sentido.
Ainda, preceituam os art. 97 e 98, parágrafo único:
“Art. 97. O adicional pela prestação de serviços extraordinários se destina a remunerar os serviços prestados fora da jornada normal de trabalho a que estiver sujeito o servidor, no desempenho das atribuições do cargo.” “Art. 98. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.
Parágrafo único. O serviço extraordinário realizado nos domingos e feriados será remunerado com acréscimo de 100% (cem por cento) em relação à hora normal de trabalho.”
Como se vê, o adicional da jornada extraordinária é calculado sobre a “hora normal de trabalho”.
Apesar da Lei Municipal n° 60/2005 não definir a “hora normal”, é possível realizar interpretação sistemática do dispositivo com o art. 68 da mesma lei, o qual estabelece que pelos dias que o servidor faltar ou pelas horas que atrasar, o desconto será sobre a remuneração. Portanto, em aplicação por simetria da norma, o adicional de insalubridade/periculosidade deve incidir sobre os adicionais de 50% e 100% pela jornada extraordinária.
6. Conclusão:
Pelos fundamentos supra, o recurso do autor comporta parcial provimento, devendo o Município responder pelo pagamento do adicional de insalubridade, no percentual que já vinha sendo pago, sobre o vencimento efetivo do cargo. No que concerne aos reflexos, deve o adicional de insalubridade repercutir sobre as férias (com terço), décimo terceiro e horas extras.
Os valores devem ser apurados em sede de liquidação de sentença do seguinte modo: (i) com correção monetária pelo índice IPCA-E, que terá por termo inicial a data do vencimento de cada remuneração; (ii) acrescidos de juros moratórios, devidos a partir da citação, no mesmo percentual incidente sobre as cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997), ressalvado o período de graça constitucional.
Tendo em vista a reforma da sentença, inverto os ônus sucumbenciais fixados na origem, ficando o Município condenado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. Considerando que a sentença é ilíquida, o percentual dos honorários deverá ser arbitrado após a liquidação, nos termos do art. 85, §3º e §4º do CPC.
7. Recurso Adesivo.
Por fim, tendo em vista o parcial provimento do recurso do autor, com a condenação do Município e a inversão dos ônus sucumbenciais, resta prejudicado o recurso adesivo.