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Processo:

Relatório










Trata-se de agravo de instrumento interposto por Ingá Films Ltda. e outros contra a decisão proferida no mov. 224.1 (integrada pela decisão que julgou os embargos de declaração no mov. 240.1) dos autos da ação monitória nº 0020234-38.2017.8.16.0017, contra eles ajuizada pelo Banco do Brasil S.A., por meio da qual o juízo a quo, ao sanear o feito, decidiu pela inaplicabilidade do CDC ao caso, por entender que a parte Embargante não se qualifica como destinatária final dos serviços contratados; indeferindo a pretendida inversão do ônus da prova e a produção de prova pericial e documental, anunciando o julgamento antecipado do feito.Inconformada, a parte Agravante sustenta, em síntese, que o Código de Defesa do Consumidor se aplica à relação jurídica estabelecida entre as partes, já que é destinatária final do serviço contratado, devendo ser invertido o ônus probatório, diante de verossimilhança do direito alegado e da sua vulnerabilidade frente à instituição financeira. Ainda, defende que a prova pericial deve ser deferida, já que necessária para comprovar as abusividades praticadas no contrato, sob pena de infringência aos princípios do contraditório e da ampla defesa.O recurso fora recebido, mas sem a concessão do almejado efeito suspensivo (mov. 31.1).Regularmente intimado, o Agravado apresentou suas contrarrazões (mov. 42.1), pugnando pelo não provimento do agravo.Em seguida, vieram-me conclusos os autos.É o relatório.

Voto
O recurso deve ser conhecido, porquanto presentes seus requisitos de admissibilidade, ao menos no que diz respeito à pretendida inversão do ônus da prova, com base no Código de Defesa do Consumidor. A decisão agravada indeferiu a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) ao caso, nos seguintes termos:
“Na interpretação finalista do art. 2º do CDC, adotada em nosso ordenamento jurídico, entende-se por consumidor a pessoa física ou jurídica que recebe o produto ou serviço como destinatário final, e sem que a utilização do mesmo se reverta em prol do incremento de atividade lucrativa. Nesse sentido, os doutrinadores Cláudia Lima Marques e Antônio Herman V. Benjamim, defensores da teoria finalista, assim definem o conceito de "destinatário final" do art. 2º do CDC:"O destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico) e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o serviço contratado no seu, para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu serviço de construção, nos seus cálculos do preço, como insumo da sua produção." (In "Comentários ao Código de Defesa do Consumidor", 2ª Ed.,São Paulo, Editora Revista do Tribunais, 2006, p. 83/84). Nesta esteira, a Ministra Nancy Andrighi, do Egrégio STJ no julgamento do REsp 476.428/SC também sustenta a teoria subjetiva como argumento para definir o conceito de consumidor.Segundo a teoria preferida, a aludida expressão deve ser interpretada restritivamente. Com isso, o conceito de consumidor deve ser subjetivo, e entendido como tal aquele que ocupa um nicho específico da estrutura de mercado - o de ultimar a atividade econômica com a retirada de circulação (econômica) do bem ou serviço, a fim de consumi-lo, de forma a suprir uma necessidade ou satisfação eminentemente pessoal. Para se caracterizar o consumidor, portanto, não basta ser, o adquirente [ou utente, destinatário final fático do bem ou serviço: deve ser também o seu destinatário final econômico, isto é, a utilização deve romper a atividade econômica para o atendimento de necessidade privada, pessoal, não podendo ser reutilizado, o bem ou serviço, no processo produtivo, ainda que de forma indireta." (REsp 476.428/SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19.4.2005, DJ 9.5.2005 p. 390.Nessa perspectiva, constato que a parte embargante não se qualifica como destinatária final, não se enquadrando no conceito de consumidor, previsto no art. 2º do CDC, visto que empregou os produtos fornecidos pela ré para viabilizar suas atividades econômicas. Também não se verifica sua vulnerabilidade técnica, de modo a relativizar o conceito de destinatário final, haja vista a desnecessidade de que os embargantes disponham de amplo conhecimento técnico sobre para apresentação de cálculo sobre o contrato feito. Daí o correto afastamento do microssistema protetivo, sendo o feito regrado pelas normas do Código Civil.Ante o exposto, concluo ser o CDC inaplicável ao caso em tela.’’. (mov. 224.1 - destaquei).
Por consequência, indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova, com fulcro no art. 6º, inc. VIII do CDC.Infere-se, portanto, que a controvérsia versa sobre a aplicação das normas consumeristas à relação firmada entre as partes e o preenchimento dos requisitos do inc. VIII do art. 6º do CDC, necessários para autorizar a inversão do ônus da prova, tendo o Doutor Juiz de Direito singular entendido que a Recorrente não seria destinatária final do crédito, já que o empregou como insumo em sua atividade empresarial, inexistindo também hipossuficiência técnico-probatória a justificar a incidência da chamada Teoria Finalista Mitigada. As razões recursais tangenciam de forma perigosa os limites da dialeticidade recursal, na medida em que a parte Recorrente não impugnada, de forma específica e categórica, esse fundamento de que não seria consumidora final do crédito, já que o empregara como insumo na sua atividade empresarial.A empresa mutuária, na verdade, limita-se a defender, de forma genérica, a verossimilhança do direito que afirmara nos embargos monitórios e a sua condição de hipossuficiência em relação à instituição financeira, mas sem argumentar adequada e suficientemente no que consistiria essa hipossuficiência e sem questionar a conclusão do decisum de que o crédito fora utilizado para o desenvolvimento de sua atividade empresarial, até porque o próprio nome atribuído ao contrato formalizado já sugeriria isso: “CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO – BB CRÉDITO EMPRESA” (mov. 1.3 do processo eletrônico).Assim, excluída a condição de consumidora final, já que não impugnada apropriadamente no recurso, resta perquirir a incidência ou não da teoria finalista mitigada.Como assentado na decisão que negou o almejado efeito suspensivo, é inegável a existência de divergência sobre o tema, especialmente em decorrência da mitigação da teoria finalista empregada no conceito de consumidor pelo Superior Tribunal de Justiça. Observe que há entendimento jurisprudencial que se inclina ao reconhecimento da vulnerabilidade da pessoa jurídica frente as instituições financeiras, conforme julgado desta Corte e do STJ:
Ação revisional de conta corrente e cheque especial cumulada com exibição de documentos e repetição de indébito. Inversão do ônus da prova – CDC, art. 6.º, inc. VIII – Possibilidade – Pessoa jurídica que, embora não seja destinatária final, é vulnerável – Hipossuficiência técnica caracterizada – Mitigação da teoria finalista – Precedentes desta Corte. Recurso desprovido. (TJPR - 14ª C. Cível - 0037739-93.2017.8.16.0000 - Londrina -
Rel.: Rabello Filho -
J. 22.02.2018).
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. CONSUMIDOR. TEORIA FINALISTA MITIGADA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE, SÚMULA 7/STJ.1. O STJ entende que se aplica a teoria finalista de forma mitigada, permitindo-se a incidência do CDC nos casos em que a parte, embora não seja destinatária final do produto ou serviço, esteja em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica em relação ao fornecedor, conforme entendeu a Corte de origem, no caso dos autos.2. A recorrente alega também ofensa ao art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), porque o ônus da prova não poderia ter sido invertido em seu desfavor, tendo em vista a falta de demonstração da verossimilhança das alegações feitas pela recorrida e da hipossuficiência, tendo a Corte local consignado que "a autora trouxe aos autos documentos de dão conta da ocorrência de interrupção no fornecimento de energia elétrica, sem qualquer aviso prévio ou qualquer justificativa, fatos que ocasionaram a paralisação da produção, e, por conseguinte, prejuízos consistentes na perda de tempo e de matéria-prima (fls. 31/137). Diante da verossimilhança das alegações da autora e da sua hipossuficiência, impõe-se a inversão do ônus da prova ". Como se vê, a instância de origem decidiu a questão com fundamento no suporte fático-probatório dos autos, cujo reexame é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial. (...)(REsp 1730849/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 07/02/2019)
Na casuística, no entanto, não se infere a verossimilhança do direito afirmado pelos Demandados nos embargos monitórios, tampouco há hipossuficiência informacional.A aplicação das normas consumeristas é almejada pelos Agravantes puramente para justificar a inversão do ônus probatório, na forma do art. 6º, inc. VIII do CDC. Ocorre que o mero reconhecimento da vulnerabilidade dos Agravantes não autoriza a inversão automática do ônus da prova, demandando ainda uma análise fática da existência de: a) verossimilhança das alegações do consumidor; OU b) de sua hipossuficiência.E não é possível aferir o preenchimento de nenhum dos dois requisitos exigidos, porquanto os embargos monitórios opostos apenas questionam a ilegalidade da prática de capitalização mensal de juros – mesmo expressamente pactuada na décima cláusula do contrato (mov. 1.3), aliado ao fato de que a proposta de liberação do crédito consignou taxa de juros anual superior ao duodécuplo da taxa mensal (mov. 1.4) - e a abusividade da taxa de juros contratada (1,789% a.m. ou 23,712% a.a.), teses que aparentemente não encontram amparo jurisprudencial e, de qualquer forma, poderiam ser facilmente comprovadas pela parte Embargante, bastando, para tanto, meros documentos.Registre-se que o contrato em questão, a proposta de utilização do crédito e o demonstrativo de evolução da dívida já juntados aos autos fornecem aos Agravantes todos os elementos necessários, em princípio, para a demonstração processual das teses aventadas nos embargos monitórios, inexistindo, portanto, dificuldade ao pleno exercício do direito ao contraditório ou à ampla defesa ou qualquer restrição à informação adequada.Não se infere, assim, nem a verossimilhança do direito alegado, nem dificuldade técnico-probatória a justificar a incidência da teoria finalista mitigada, o que impõe a manutenção da decisão hostilizada neste tópico.Por fim, no que toca ao indeferimento da produção da prova pericial requerida, a decisão neste ponto não se amolda a nenhuma das hipóteses do rol taxativo do art. 1.015 do CPC/15, o que impede o conhecimento do recurso diante do não cabimento.Vale registrar que, muito embora o Superior Tribunal de Justiça tenha fixado a tese de que é admissível a excepcional impugnação imediata de decisões interlocutórias não previstas nos incisos do art. 1.015 do Código de Processo Civil, mitigando a taxatividade das respectivas hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, quando do julgamento do REsp 1704520/MT, sob a sistemática dos recursos repetitivos, exige-se para tanto “a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação”, erigida como pressuposto dessa mitigação.Na casuística, não se verifica a existência desse risco de inutilidade da apreciação dessa questão, posteriormente, em preliminar da apelação, a justificar a excepcional mitigação do rol taxativo do art. 1.015 do CPC, bastando a simples anulação da sentença com o retorno dos autos para a produção da prova.Aliás, como o ilustre Magistrado singular determinara o julgamento do processo independentemente de produção de outras provas, entre elas a pretendida perícia, é questionável o próprio interesse recursal que justificaria o conhecimento do recurso, porquanto não se sabe ainda qual será o resultado desse julgamento que, inclusive, poderá ser favorável à própria parte Ré.Por conseguinte, voto pelo parcial conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo-se hígida a r. decisão hostilizada.