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Processo:

I – RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação cível interposto em face da respeitável sentença que julgou procedente o pedido para declarar a inexistência da relação jurídico-tributária que obrigue o autor ao pagamento de ICMS sobre a operação de importação relatada nos autos.Condenou, ainda, o Estado do Paraná ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, fixados em R$ 5.000,00 (mov. 1.22 dos autos originários). Inconformado com a sentença, o Estado do Paraná interpôs recurso de apelação (1.1 destes autos). Julgado, o recurso foi conhecido e provido, para julgar improcedente a ação declaratória e reconhecer como válida a incidência do ICMS sobre a operação de importação descrita nos autos, invertendo-se o ônus de sucumbência, restando prejudicado o reexame necessário (mov. 1.8 destes autos).Na sequência, a Fertimport S.A apresentou recurso extraordinário que teve seu seguimento negado (mov. 1.5 dos Autos de Recurso Extraordinário n. 0005323-64.2003.8.16.0129 Pet 2).Interpôs, então, Agravo ao Supremo Tribunal Federal, ao qual foi dado provimento, com determinação de subida do recurso extraordinário à Corte Suprema para melhor exame (mov. 1.3 dos Autos de Agravo em Recurso Extraordinário n. 0005323-64.2003.8.16.0129 AIRE 3).O Supremo Tribunal Federal, na análise do recurso extraordinário interposto, vinculou a matéria ao Tema n. 171, determinando retorno dos autos a este Tribunal para que seja proferido novo julgamento. A 1ª Vice-Presidência determinou o retorno do processo a esta Câmara Cível, a fim de que se exerça, ou não, o juízo de retratação para eventual compatibilização do acórdão recorrido com o Tema n. 171 do Supremo Tribunal Federal (mov. 5.1 dos Autos de Recurso Extraordinário n. 0005323-64.2003.8.16.0129 Pet 2). Veja-se.
FERTIMPORT S/A interpôs tempestivo recurso extraordinário, com fundamento no artigo 102, inciso III, da Constituição Federal, contra acórdãos proferidos pela Terceira Câmara Cível deste Tribunal de Justiça. Indica a repercussão geral da matéria constitucional e violação aos artigos 146, III, “a” e 155, § 2°, IX, alínea "a" da CF, ao entendimento da inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a recorrente ao recolhimento do ICMS incidente sobre a importação de bens, tendo em vista a ausência de lei complementar ou de lei ordinária estadual reguladoras da nova modalidade do imposto prevista na EC n° 33/01. Defende que “e a LC 87/96 e a Lei Estadual n° 11.580/96 não autorizavam a cobrança do referido tributo na forma estabelecida pela EC n° 33/01, não se podendo falar portanto em recepção destas normas por outra editada em data posterior, hierarquicamente superior.” (mov. 1.1) Pois bem. Quando do julgamento do RE/RG 439. 796 (Tema 171/STF), o Supremo Tribunal Federal fixou o seguinte entendimento: “Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços.”[...] Por outro lado, o Colegiado local decidiu:A Emenda Constitucional n°. 33/2001 autorizou a incidência do ICMS nas operações de importação de equipamentos destinados ao comércio, ainda que feita por quem não seja contribuinte habitual do imposto. A Lei Complementar n°. 87 /96 e a Lei Estadual n°. 11.580/96 suprem a exigência constitucional de regulamentação do imposto, não obstante o fato de serem anteriores à inovação constitucional.” - mov. 1.2, agravo internoNesse contexto, encaminhem-se os autos à Câmara de origem para, querendo, exercer juízo de retratação entre a decisão proferida em sede de repercussão geral e o acórdão recorrido
É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO
Segundo se extrai da decisão da 1ª Vice-Presidência deste Tribunal, a discussão reside em analisar a constitucionalidade do recolhimento do ICMS incidente sobre a importação de bens, tendo em vista a ausência de lei complementar ou de lei ordinária estadual reguladoras da nova modalidade do imposto prevista na EC n. 33/01, com a observação das teses fixadas no Tema n. 171 Supremo Tribunal Federal.Cumpre, então, em primeiro lugar, descrever a respectiva tese, naquilo que interessa ao presente juízo de retratação:
Tema n. 171 do Supremo Tribunal Federal[...]Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços.
No presente caso, ao julgar a demanda, o juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido do autor para declarar a inexistência da relação jurídico-tributária que o obrigue ao pagamento de ICMS sobre a operação de importação relatada nos autos, sob o seguinte fundamento (mov. 1.22 dos autos originários):
Em suma: Os artigos 2°, §1°, I e 40, parágrafo único, I, da Lei Complementar n°87/96 e os artigos 2°, §1°, alínea "a" e 16, parágrafo único, 1, da Lei Estadual n°11.580/96 criaram nova hipótese de incidência do imposto. Fizeram, entretanto, com ofensa ao disposto na Constituição Federal vigente à época (Súmula 660 do STF). A alteração constitucional trazida pela EC 32/2001 não pode repristinar mencionados dispositivos legais e nem constitucionalizá-los, eis que natimortos. Assim, verifica-se que a legislação Estadual do Paraná não se adequou à nova situação trazida pela EC 33/2001, o que impossibilita a cobrança de ICMS sobre a operação de importação por pessoa física ou jurídica não-contribuinte do imposto. Os apontados dispositivos da Lei Estadual n°11.580/96, antes da modificação introduzida pela referida Emend Constitucional, eram inconstitucionais, consoante entendimento sumulado o Pretório Excelso (Súmula 660). Para que se pudesse agora autorizar a cobrança do ICMS sobre a importação realizada por não-contribuinte do imposto seria necessária sua modificação, pois, em caso contrário, estaria ocorrendo o fenômeno da repristinação, que, salvo norma expressa, inexiste em nosso ordenamento jurídico, ex vi do artigo 2°, §§2° e 3°, da Lei de Introdução ao i Código Civil. Uma vez que a EC 33/2001 pende de integração legislativa no âmbito estadual, impossível a cobrança de ICMS na espécie em análise, impondo-se a procedência do pleito exordial.
Em julgamento monocrático realizado pelo eminente Desembargador Celso Rotoli de Macedo, a apelação cível interposta pelo Estado do Paraná foi conhecida e provida, julgando improcedente a ação declaratória e reconhecendo como válida a incidência do ICMS sobre a operação de importação descrita nos autos nos seguintes termos (mov. 1.8 destes autos):
Em oposição ao que restou consignado na sentença apelada, este Tribunal vem, reiterada e unanimemente, expressando em suas decisões o entendimento de que incide ICMS sobre operações de importação efetuadas após o advento da Emenda Constitucional n.º 33/2001, ainda que o contribuinte não seja contribuinte habitual e que o bem se destine a uso próprio e não ao comércio.A referida Emenda alterou o que dispunha o art. 155, § 2º, IX, “a”, da Constituição Federal, que passou a prever a incidência do ICMS "sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade...".Ressalte-se que a Lei Complementar nº 87/96 e a Lei Estadual nº 11.580/96 suprem a exigência constitucional de regulamentação do dispositivo constitucional que prevê a incidência do ICMS nestes casos, ainda que tais diplomas legais sejam anteriores à Emenda Constitucional nº 33/2001.Afinal, consoante se extrai da aludida legislação, mesmo antes da alteração constitucional já era prevista a incidência do ICMS nas hipóteses de importação sem fins de comércio, o que autoriza concluir que a legislação existente – cuja inconstitucionalidade jamais foi reconhecida em sede de controle concentrado -
foi recepcionada pela nova norma constitucional.[...]Por fim, resta mencionar que qualquer controvérsia que ainda pudesse restar a respeito do tema foi dirimida pela Súmula n.º 661 do Supremo Tribunal Federal que assim dispõe: “Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.”Sendo assim, com base no art. 557, § 1º.-A, do CPC, dou provimento à apelação para julgar improcedente a ação declaratória e reconhecer como válida a incidência do ICMS sobre a operação de importação descrita nos autos, invertendo-se o ônus de sucumbência, restando prejudicado o reexame necessário.
Pois bem.No julgamento do Recurso Extraordinário n. 439.796 (Tema 171), o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar.Alertou, também, a Corte Suprema, que modificações da legislação federal ou local anteriores à Emenda Constitucional 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro.Em seu voto condutor, o ilustre relator, Ministro Joaquim Barbosa, consignou que:
A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual.[...]A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras de anterioridade e anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à Lei Complementar 114/2002.
No caso dos autos, a empresa apelante, não contribuinte habitual de ICMS, procedeu à importação de equipamento necessário à sua atividade empresarial em 1º de setembro de 2002.Como pode se notar, já estava em vigor a Emenda Constitucional 33/2001, que deu nova redação ao disposto no artigo 155, inciso II, § 2º, inciso IX, alínea a, da Constituição Federal, nos seguintes termos:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)[...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) [...] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) [...] IX - incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
No Estado do Paraná, a Lei Estadual n. 14.050/2003 que regulamenta a extensão da sujeição passiva do ICMS na hipótese somente entrou em vigor em 14 de maio de 2003. Ocorre que o apelo interposto pelo Estado do Paraná foi provido, considerando que a EC n. 33/2001 autorizou a incidência do ICMS nas operações em questão, sob a justificativa de que a Lei Complementar n. 87/96 e a Lei Estadual n. 11.580/96 supririam a exigência constitucional de regulamentação do imposto, não obstante o fato de serem anteriores à inovação constitucional.Constata-se, assim, que o referido entendimento firmado no respeitável acórdão, agora objeto de juízo de retratação, diverge da orientação firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 439.796 (Tema 171). Demais disso, igualmente não seria cabível a tentativa de dar efeito retroativo à Lei Estadual n. 14.050/2003 para alcançar fatos geradores pretéritos, tendo em vista a violação das disposições contidas nos artigos 105 e 106 do Código Tributário Nacional, que tratam da aplicação da legislação tributária. Vejam-se as redações dos mencionados dispositivos:
Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Como a Lei Estadual n. 14.050/2004 não se encaixa em nenhuma das hipóteses de exceção previstas no artigo 106 do Código Tributário Nacional, aplica-se a regra geral da irretroatividade prevista no artigo 105 do mesmo diploma legal. Não há dúvida, portanto, que a ampliação da hipótese de incidência da base de cálculo e da sujeição passiva da regra matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas posteriormente.A propósito do tema, é o entendimento desta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO POR PESSOA FÍSICA EM CARÁTER NÃO HABITUAL. FATO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/20001. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA DE ICMS. MATÉRIA PACIFICADA PELO STF. TRIBUTO INEXIGÍVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. SENTENÇA MANTIDA. RECUSO NÃO PROVIDO.(TJPR - 1ª C.Cível - 0018437-08.2017.8.16.0185 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR VICENTE DEL PRETE MISURELLI -
J. 12.03.2019)
APELAÇÃO CÍVEL. RETORNO DOS AUTOS PARA EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 543-B, §3º, DO CPC E ARTS. 109 E 110, AMBOS DO RITJPR). MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTO PARA ATENDIMENTO DA FINALIDADE INSTITUCIONAL. DESEMBARAÇO ADUANEIRO SEM RECOLHIMENTO DE ICMS. SENTENÇA DE CONCESSÃO DA ORDEM. RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DO PARANÁ PROVIDO, RECONHECENDO A LEGALIDADE DA EXAÇÃO.MATÉRIA CONSTITUCIONAL DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 439.796/PR. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO CONSIDERADA CONSTITUCIONAL APÓS O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001, DESDE QUE OBEDECIDAS AS REGRAS DA ANTERIORIDADE E O PRAZO NONAGESIMAL. RETRATAÇÃO EXERCIDA. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO.No exame do RE nº 439.796/PR, o STF estabeleceu como condições constitucionais para tributação: "existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, I da Constituição). A validade da Constituição do crédito tributário depende da existência de Lei Complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da ‘constitucionalização superveniente’ no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade (...) cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002."(TJPR - 2ª C.Cível - ACR - 163261-5 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR STEWALT CAMARGO FILHO - Unânime -
J. 22.03.2016)
Diante do exposto, em sede de juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, voto no sentido de modificar o acórdão, para garantir o direito da apelante de não recolher o ICMS relativamente ao bem importado, com a determinação de restituição destes Autos a 1ª Vice-Presidência deste Tribunal.