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Processo:

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado pela Satelital Brasil Comércio Ltda. em face do Secretário de Estado da Fazenda do Estado do Paraná, objetivando o reconhecimento da inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL, e via de consequência, a restituição dos recolhimentos efetuados nos últimos cinco anos.A impetrante argumenta, em síntese, acerca: a) da inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 52/2017, eis que ofende a competência reservada aos convênios e à reservada à lei complementar (artigo 155, § 2º, inciso XII, alíneas “b” e “g”, da Constituição Federal); b) da inconstitucionalidade das cláusulas terceira, oitava à décima quarta, décima sexta, vigésima quarta, vigésima sexta e vigésima sétima do Convênio nº 52/2017; c) ofensa à exigência de lei complementar (artigo 146, inciso III, alíneas “a” e “d”, e artigo 155, § 2º, inciso XII, alíneas “a”, “b”, “c” e “i”, da Constituição Federal; d) ofensa à exigência de lei complementar para a definição dos contribuintes (artigo 146, inciso III, alínea “a”, e artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “a”, da Constituição Federal); e) ofensa à exigência de lei complementar para tratar do regime de compensação de débito de ICMS-ST com crédito de ICMS Próprio (artigo 154, inciso I, e artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “c”, da Constituição Federal); f) ofensa à reserva de lei federal na criação de regra de responsabilidade solidária (artigo 150, § 7º, da Constituição Federal); g) ofensa ao princípio da não cumulatividade (artigo 150, § 7º, e artigo 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal); h) da não bitributação; i) da inconstitucionalidade por arrastamento das demais cláusulas do Convênio ICMS nº 52/2017.Relativamente ao pedido liminar, alega que o fumus boni iuris resta demonstrado, pois é evidente a violação dos princípios e garantias constitucionais, e que o periculum in mora reside no fato de a exigência do DIFAL impor à impetrante causa de impedimento do exercício da atividade econômica, eis que inviável pagar o diferencial e manter a saúde financeira da empresa, e ainda, o inadimplemento ocasiona a impossibilidade de obtenção de certidão negativa de débitos, causando obstáculo operacional junto aos bancos e órgãos públicos.Requer, ao final, verbis:
“a) Deferir Ordem Liminar que suspenda a exigência do DIFAL – Diferencial de Alíquota exigido da Impetrante pela Autoridade Impetrada;b) Que a Ordem Liminar determine que a Autoridade Impetrada se abstenha de exigir o DIFAL da Impetrante;c) Que a Ordem Liminar determine que a Autoridade Impetrada se abstenha de praticar qualquer ato de constrição impedimento fiscal, sistêmico ou de qualquer natureza contra a Impetrante até a prolação de sentença;d) Que o Deferimento da Ordem Liminar de depósito em Juízo determine que a Autoridade Impetrada se abstenha de praticar qualquer ato de constrição impedimento fiscal, sistêmico ou de qualquer natureza contra a Impetrante até o trânsito em julgado da presente ação;e) Que autoridade impetrada seja intimada a prestar informações e o Ministério Público chamado a dizer se tem interesse na ação;f) Que, em Sentença, a Ordem Liminar seja mantida, reconhecendo todas as arbitrariedades e inconstitucionalidades da exigência do DIFAL, e que a impetrante tenha o direito de restituir-se de todos os recolhimentos que fez nos últimos 5 (cinco) anos de ICMS-DIFAL para este ente da federação;g) Que a restituição seja deferida com as devidas correções por SELIC, e a autoridade coatora intimada a proceder a restituição nos termos da lei;” (mov. 1.1 – pp. 25/26)
A liminar postulada não foi concedida (mov. 8). O Estado do Paraná manifestou-se no mov. 15 e o Secretário de Fazenda do Estado prestou informações no mov. 23.A Procuradoria Geral de Justiça, no parecer de mov. 19, opinou pela denegação da segurança.É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do mandado de segurança.
PreliminarQuanto à alegação de ilegitimidade da autoridade coatora, trazida em contestação pelo Estado do Paraná, consigna-se que o pedido formulado na inicial é para reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, ante a ausência de lei complementar, matéria do Tema 1093 do STF (RE nº 1.287-019/DF), requerendo a impetrante a aplicação da tese fixada pela Suprema Corte, portanto, a autoridade apontada como coatora, qual seja, o Secretário de Estado da Fazenda, tem legitimidade para tal.Tanto é assim, que o próprio Secretário da Fazenda, ao prestar informações, sequer arguiu sua ilegitimidade passiva.O artigo 90, parágrafo único, incisos I e II, da Constituição Estadual estabelece:
Art. 90. Os Secretários de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício de seus direitos políticos.Parágrafo único. Compete ao Secretário de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei:I – exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da Administração estadual, na área de suas atribuições, e referendar os atos e decretos assinados pelo Governador;II – expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;
Reconhece-se, assim, a legitimidade do Secretário de Estado da Fazenda como autoridade coatora no presente mandado de segurança.Destarte, rejeito a preliminar arguida na contestação.
MéritoRelativamente ao mérito, tem-se que o objeto de discussão nestes autos diz respeito ao Tema 1093 do Supremo Tribunal Federal (RE nº 1.287.019/DF), julgado em 24/02/2021, em regime de repercussão geral, no qual restou definido que a cobrança da diferença de alíquotas de ICMS – DIFAL, incidente sobre operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes, pressupõe edição de lei complementar para disciplinar a matéria.A Suprema Corte fixou a seguinte tese, cuja ata de julgamento foi publicada em 03/03/2021:
“ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015 – ARTIGO 155, § 2º, INCISOS VII e VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – REGULAMENTAÇÃO – LEI COMPLEMENTAR – PEDRA DE TOQUE. A cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – Difal, considerada operação interestadual envolvendo consumidor final não contribuinte, pressupõe edição de lei complementar disciplinando a matéria.”(STF, ADI 5469, Relator: DiasToffoli. Julgamento: 24/02/2021, Publicação: 03/03/2021. DJE nº 39).
Contudo, ao modular os efeitos da referida tese, restou deliberado que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, isto é, 2022, ressalvadas as ações já em curso.O julgado está sintetizado na seguinte ementa:
“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.(STF, RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (g/n)
O presente mandado de segurança foi impetrado em 03/03/2021 perante a Vara da Fazenda Pública de Curitiba, distribuído por sorteio para a 3ª Vara da Fazenda Pública, tendo o MM. Juiz, em 19/04/2021, reconhecido a incompetência do Juízo para analisar o pedido, uma vez que a autoridade impetrada é o Secretário de Estado da Fazenda do Estado do Paraná, determinando a remessa dos autos a este Tribunal de Justiça, sendo autuado em 13/05/2021.Acerca da eficácia das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, o posicionamento jurisprudencial é de que se dará a partir da publicação da ata do julgamento.Aliás, esse entendimento foi assinalado pela própria Suprema Corte. Confira-se:
“AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 93, DE 17.9.2015, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA – CONFAZ. PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI N. 5.469 SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA NESTA AÇÃO. PRECEDENTES. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AOQUAL SE NEGA PROVIMENTO.”(STF, ADI 5439 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-078 DIVULG 26-04-2021 PUBLIC 27-04-2021) (g/n)
Ocorre que o mandado de segurança foi impetrado em 03/03/2021, mesma data da publicação da ata de julgamento do acórdão do Tema 1093 do STF, portanto, não está a salvo das modulações determinadas naquele julgado, por não se enquadrar no termo “ação em curso”.Corroborando esse entendimento, transcreve-se excerto de decisão proferida por esta Corte, da lavra do e. Desembargador Vicente Del Prete Misurelli em caso similar, verbis:
“Deste modo, a modulação dos efeitos da decisão que reconheceu a necessidade de lei complementar para a cobrança do ICMS-DIFAL tem eficácia a partir da data de sua publicação, ou seja, desde 03.03.2021, por se tratar de prazo material, vez que atribui à terceiros direito potestativo de reclamar a suspensão da exigibilidade ou anulação da cobrança do tributo. O conceito da expressão ‘ações em curso’, se refere às ações ajuizadas anteriormente à data de publicação da ata data de julgamento do acórdão (03.03.2021).Apesar de ser recente a controvérsia, cumpre expor que o entendimento acima está alinhado a jurisprudência do TJ/SP:
‘[...] Ademais, conforme decidiu a C. Suprema Corte, a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022, ficando afastadas dos efeitos da modulação, contudo, as ações judiciais em curso sobre a questão, isto é, aquelas ajuizadas até a data de publicação da Ata de Julgamento nº 04, de 24.02.2021, o que ocorreu em 02.03.2021 (DJE nº 39), conforme indicado no andamento processual do RE nº 1.287.019/DF. [...] ‘ (TJSP; Agravo de Instrumento 2015679-74.2021.8.26.0000; Relator (a): Flora Maria Nesi Tossi Silva; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 04/05/2021; Data de Registro: 04/05/2021).
MANDADO DE SEGURANÇA. Diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL). Necessidade de edição de lei complementar federal para regulamentar a exigência. Julgamento em conjunto do RE nº 1.287.019-DF, Tema 1.093 do STF, e ADI 5469, DJe 02.03.2021. Modulação dos efeitos afastada para as ações judiciais em curso. Aplicação imediata. Art. 927 do NCPC. Sentença alterada, neste aspecto. [...]. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 1050136-24.2020.8.26.0053; Relator Claudio Augusto Pedrassi; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 16ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/03/2021; Data de Registro: 30/03/2021).
No caso em tela, o mandado de segurança de origem foi impetrado em 03.03.2021 (seq. 1.1), na mesma data da publicação da ata de julgamento do acórdão paradigma proferido pelo STF, razão pela qual o feito não se enquadra no conceito de ‘ações em curso’. A modulação dos efeitos do acórdão proferido na ação objetiva abarca a presente ação mandamental, de modo que a eficácia da tese se aplicará ao agravante somente a partir de 2022.”
O julgado contou com a seguinte ementa:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. TESE 1.093/STF. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFICÁCIA PROSPECTIVA. DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. PRECEDENTES. CASO CONCRETO. AÇÃO AJUIZADA NA DATA DE PUBLICAÇÃO DA TESE. APLICABILIDADE DOS EFEITOS DA MODULAÇÃO. CASO QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE “AÇÕES EM CURSO”. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. INVIABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.”(TJPR - 1ª C.Cível - 0015821-91.2021.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR VICENTE DEL PRETE MISURELLI -
J. 12.07.2021)
Destarte, considerando a data da impetração do mandado de segurança, este não se amolda à acepção de “ação judicial em curso”, o novo entendimento assentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093 passará a produzir efeitos à impetrante a partir do exercício de 2022, mostrando-se legítima a cobrança do ICMS-DIFAL até então, restando prejudicado pedido para reconhecimento do direito à restituição de valores recolhidos a este título, bem como as demais questões arguidas na contestação apresentada pelo Estado do Paraná.Por todo o exposto, voto no sentido de denegar a segurança pleiteada, ante a ausência de direito líquido e certo, condenando a parte impetrante ao pagamento das custas processuais, sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.