Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

I – EXPOSIÇÃO FÁTICA.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento proposto em face da decisão agravada de mov. 23.1, que indeferiu o pedido liminar, proposto, por falta do preenchimento dos requisitos autorizadores do art. 7, inciso II, da Lei Federal n.º 12.016/2009.
Em suas razões de recurso, a empresa agravada sustenta, em síntese, que: a) sua atividade comercial utiliza benefício tributária, condizente com 50% do valor do ICMS presumido na saída, se mostrando grande instrumento de sua atividade; b) pela Lei Complementar n.º 231/2020, regulada pelo Decreto Estadual n.º 9810/2021, o Estado passou a exigir um depósito de 12% do valor que deveria ser recolhido, caso não houvesse benefício, como condição de manutenção do benefício; c) o mandado de segurança é remédio constitucional válido para garantir o direito da empresa, não sendo proposto contra lei em tese e não violando Súmula n.º 266/STF; d) a Lei Complementar instituiu em verdade, novo tributo, o que é vedado pelo art. 155, da CF; e) do mesmo modo, afronta o art. 167, inciso IV, da CF/88, uma vez que não pode haver vinculação de receita a fundo específico como foi o caso do FUNREP.
Deste modo, estando preenchidos os requisitos autorizadores para a medida liminar suspensiva da exigibilidade, requer o conhecimento e provimento do presente recurso, com a reforma da decisão agravada e consequente suspensão da exigibilidade do depósito de 12% do valor a ser tributado.
Pela decisão liminar de mov. 9.1, o pedido suspensivo foi indeferido pelo então Relator.
Intimado, o Estado do Paraná deixou de apresentar contrarrazões, nos termos do certificado no mov. 18.0.
Vistas a douta Procuradoria de Justiça, sobreveio parecer ministerial de mov. 21.1, no sentido do conhecimento e provimento do recurso.
Assim vieram os autos para julgamento.
É o Relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO E VOTO.
Presentes os pressupostos recursais, conheço do recurso.
Cinge-se a controvérsia, acerca da possibilidade de deferimento do liminar em mandado de segurança, indeferido pela decisão agravada de mov. 23.1, que reconheceu a ausência de ato coator expresso, o que poderia afrontar o teor da Súmula n.º 266/STF, bem como de ausência dos requisitos autorizadores (Fumus boni iuris e Periculum in mora).
Trata-se de mandado de segurança na origem, regido nos termos da Lei Federal n.º 12.016/2009, que tem o pedido liminar tutelado pelo art. 7º, inciso III, da referida Lei.
Logo, necessária a comprovação da existência dos requisitos cumulativos do fundamento relevante (fumus boni iuris) e da ineficiência da medida pela demora (periculum in mora).
Pois bem, como bem delimitado na decisão liminar de mov. 9.1 e no parecer ministerial de mov. 21.1, a simples inexistência de ato coator específico, não configura a impetração de mandado de segurança com lei em tese, infringindo a Súmula n.º 266/STF, quando demonstrada que a imposição da regra pode causar efeitos diretos ao impetrante.
Explico.
A impetração do mandado de segurança na origem não ataca comando legal genérico e hipotético, mas sim regra vigente de aplicação direta e definida para todos os casos envolvendo empresas que atuem com benefício fiscal, o que é o caso da agravante.
Há definição específica do ato imposto por lei e a sua aplicação a empresa agravante é direta e imediata, no momento em que for solicitar o benefício tributário.
Portanto, não há razão ao argumento de que o mandado de segurança carece de fundamentação apta a afastar a Súmula n.º 266/STF.
No mérito, entendo que melhor sorte há ao agravante.
O agravo de instrumento visa a reforma da decisão agravada para determinar a suspensão da obrigatoriedade do depósito do percentual de 12% (doze por cento), do benefício fiscal concedido, calculado sobre o crédito presumido de ICMS e a ser depositado em favor do FUNREP – Fundo de Recuperação e Estabilização Fiscal do Estado do Paraná.
Em que pese o posicionamento do ilustre magistrado singular e após detida análise dos presentes autos, tenho que assiste razão ao recorrente, em consonância com o posicionamento exarado pela Ilustre Procuradora de Justiça em seu parecer (mov. 21.1).

A empresa agravante atua no ramo de extração e tratamento de óleos vegetais, atuando com benefício fiscal, de ICMS presumido, no montante de 50%, nos termos do Decreto Estadual n.º 7.871/2017.
Posteriormente, o Estado do Paraná editou Lei Complementar n.º 231/2020, regida pelo Decreto Estadual n.º 9.810/2021, que a priori, não representa a criação de novo tributo ou imposto, mas a imposição de novas regras do benefício tributário, do qual é usuária a empresa.
Lei Complementar Estadual n.º 231/2020:Art. 11. A concessão de incentivos e benefícios fiscais no Estado do Paraná observará, além do disposto na legislação federal, as seguintes condições: (...)§ 5º Autoriza o Estado a condicionar a fruição de incentivo ou benefício fiscal de que resulte renúncia de receita a que a empresa beneficiária deposite, no fundo de que trata o Capítulo VIII desta Lei Complementar, o montante equivalente a, no mínimo 12% (doze por cento) do respectivo incentivo ou benefício, desde que exista autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ e conforme regulamentação em decreto do Chefe do Poder Executivo.§ 6º O depósito a que se refere o § 5º deste artigo deverá ser recolhido mensalmente pelo contribuinte, em relação às operações e às prestações ocorridas no mês anterior alcançadas pelos benefícios fiscais definidos em Decreto, nas mesmas datas fixadas para o pagamento do tributo. § 7º Nos casos em que se concretizar o depósito a título de contrapartida de que tratam os §§ 5º e 6º deste artigo, o Estado repassará, aos municípios, 25% (vinte e cinco por cento) do montante depositado pelo beneficiário, bem como, ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP, parcela equivalente ao adicional de ICMS que lhe seria devido caso houvesse efetivamente recolhimento de tributo.
Decreto Estadual n.º 9.810/2021Art. 2º O estabelecimento beneficiário dos incentivos ou benefícios fiscais relativos ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS relacionados no Anexo Único deste Decreto, fica obrigado a realizar depósito destinado ao FUNREP, calculado mediante a aplicação do percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor do respectivo incentivo ou benefício utilizado. § 1º O recolhimento do depósito previsto no caput deste artigo deve ser efetuado mensalmente pelo contribuinte, em relação às operações e às prestações ocorridas no mês anterior alcançadas pelos incentivos ou benefícios fiscais definidos neste Decreto.§ 2º O descumprimento, pelo beneficiário, do disposto no caput deste artigo por 3 (três) meses, consecutivos ou não, resultará na perda definitiva do respectivo incentivo ou benefício.
Muito embora não se trate de criação de imposto ou tributo, por raciocínio inverso, percebesse que se trata de uma atuação do ente público no fim de reduzir indiretamente o benefício concedido e fazer caixa com dinheiro do contribuinte.
Ou seja, o Estado ao invés de reduzir diretamente o benefício concedido e ele próprio depositar o excesso no Fundo FUNREP, mantém o benefício de 50%, mas condiciona a manutenção ao depósito por parte da empresa de 12% do valor aproveitado no FUNREP.
Com isso, aparentemente utiliza-se de uma técnica tributária, para retirar o dinheiro de uma origem específica, colocando-se em um Fundo com outra destinação.
Tal mecanismo em um juízo de análise apriorística, próprio deste momento processual de análise liminar do Mandado de Segurança, indica ofensa ao art. 167, inciso IV, da CF/88, que assim determina:
Art. 167. São vedados: (...) IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo; (...)
E os recursos destinados ao Fundo de Recuperação e Estabilização Fiscal do Estado do Paraná – FUNREP tem destinação específica e engessada, descrita no art. 26, da Lei Complementar Estadual n.º 231/2020, vejamos:
Art. 26. Sem prejuízo do disposto no art. 34 desta Lei Complementar, os recursos do FUNREP serão utilizados pelo Poder Executivo exclusivamente para o atendimento das situações de emergência e calamidade pública, para a redução do estoque de precatórios e para recomposição de dotações orçamentárias das fontes de recursos ordinários (livres) do orçamento vigente relativas a: I - despesas correntes destinadas à manutenção dos serviços públicos essenciais; II - despesas de pessoal e encargos sociais; III - despesas previdenciárias dos regimes próprio e complementar dos servidores estaduais; IV - serviço da dívida. § 1º A utilização dos recursos do FUNREP somente será permitida para atender despesas pré-fixadas na Lei Orçamentária Anual, sendo, em qualquer hipótese, vedada a sua utilização para criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa. § 2º Na hipótese de emergência e calamidade pública, a utilização dos recursos será destinada exclusivamente ao atendimento de despesas emergenciais e/ou à recomposição de estruturas físicas pré-existentes, sendo vedado o seu emprego para novos projetos e investimentos de caráter permanente.
(Grifou-se).
Não é demais, também citar precedente do Supremo Tribunal Federal, em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade, datado de 18/12/2019, e também já citado tanto pelo agravante como pela Procuradora de Justiça, mas que especifica de forma detalhada a impossibilidade de fixação de determinada receita a fundo específico e diverso, vejamos:
Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 12 da Lei nº 4.546/2005 do Estado do Rio de Janeiro. Concessão de créditos tributários de ICMS em contrapartida a contribuições realizadas para o Fundo de Aplicações Econômicas e Sociais do Estado do Rio de Janeiro (FAES). Indevida vinculação de receita de impostos a fundo público. Violação do art. 167, IV, da Constituição Federal. 1. Como forma de preservação de um mínimo de flexibilidade orçamentária, a Constituição veda, em seu art. 167, IV, a “vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa”. 2. Para a incidência da vedação, a Corte considera “irrelevante se a destinação ocorre antes ou depois da entrada da receita nos cofres públicos” (ADI nº 1.750/DF, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 13/10/06). No mesmo sentido: ADI nº 3.576/RS, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 2/2/07. 3. Declara-se a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei nº 4.546/2005 do Estado do Rio de Janeiro, que concede créditos presumidos de ICMS aos contribuintes que destinarem recursos para o denominado Fundo de Aplicações Econômicas e Sociais do Estado do Rio de Janeiro (FAES), criado pela mesma lei, em igual proporção às contribuições realizadas, mecanismo que consiste em indevida vinculação de receita de impostos a fundo, ao arrepio do art. 167, IV, da Constituição. 4. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, para que a decisão somente produza efeitos ex nunc, a partir da data desta sessão de julgamento. 5. Ação direta julgada procedente. (STF - ADI 3550 - Rel. Min. Dias Toffoli – Tribunal Pleno - J. 18/12/2019, DJe 06/03/2020)
Deste modo, entendo que restou demonstrada a probabilidade do direito, consubstanciada na ofensa ao contido no art. 167, inciso IV, da CF/88.
Por outro lado, quanto ao periculum in mora entendo que também restou demonstrado, uma vez que trata-se de empresa em recuperação judicial, que tem suas atividades pautadas em benefício tributária, reduzido pelo contido na regra estipulada pela Lei Complementar Estadual n.º 231/2020, que não só reduzirá o benefício, como também impõem pagamento de 12% dos valores deixados de recolher por conta do benefício.

Ainda, impõem-se a empresa regramento diverso do contido no Decreto Estadual n.º7871/2017, com possibilidade de cancelamento em definitivo do benefício, no caso da não realização de três depósitos, consecutivos ou não.
Em conclusão, entendo que estão presentes os requisitos exigidos pelo art. 7º, inciso III, da Lei Federal n.º 12.016/2009, motivo pelo qual deve ser deferida a liminar pleiteada para suspender a exigibilidade dos depósitos destinados ao FUNREP, relativos a Lei Complementar n.º 231/2020 e Decreto Estadual n. º9810/2020 e que modifica as regras do benefício exercido pela empresa agravante.

Destarte, voto pelo conhecimento e provimento do recurso de agravo de instrumento cível, reformando a decisão agravada de mov. 23.1, para deferir a liminar pleiteada, até o julgamento de mérito do Mandado de Segurança pelo juízo de origem.