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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0000153-27.2019.8.16.0202, da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Curitiba Foro Regional de São José dos Pinhais, em que é apelante – LUDOVICO ORACZ e apelado – Município de São José dos Pinhais.

I – RELATÓRIO:
Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto em face da sentença (mov. 33.1 – 1º Grau), por Ludovico Oracz, nos autos de Desapropriação Indireta sob o nº 0000153-27.2019.8.16.0202, proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Curitiba Foro Regional de São José dos Pinhais, que julgou extinto o processo com fulcro no artigo 487, II, do CPC, em razão do reconhecimento da prescrição. Em razão da sucumbência, condenou o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios ao procurador do réu, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, considerando o trabalho desenvolvido, o tempo de duração da demanda, a sua complexidade e o local da prestação de serviços, atualizados pelo IPCA-E desde a data do ajuizamento da ação e até o pagamento, seguida da aplicação do percentual estipulado. Os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a contar do trânsito em julgado, observados o deferimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita.
Resumo do andamento processual, no 1º grau:
“Ludovico Oracz ajuizou Ação de Desapropriação Indireta (mov. 1.1 – 1º Grau) em face do Município de São José dos Pinhais, em síntese: A) que é proprietário do lote de terreno sem benfeitorias sob nº 08 (oito) da quadra nº 23 (vinte e três), da Planta Vila Jurema, localizado no Município e Comarca de São José dos Pinhais, e matrícula 12.306, do 1º Registro de Imóveis de São José dos Pinhais; B) que em meados de 2018, solicitou o alvará de construção para edificar no imóvel, momento em que foi informado de que não poderia edificar no local, porque o bem estaria em Área de Preservação Permanente; C) narrou que houve alteração no zoneamento do imóvel, que passou da Zona Residencial 2 para a Zona Especial de Ocupação Restrita 1, em razão da Lei Complementar nº 107/2016; D) requereu, que o requerido fosse condenado ao pagamento de indenização pela desapropriação indireta.
Despacho determinando a citação do réu e deferindo o benefício da justiça gratuita (mov. 6.1 – 1º Grau).
Devidamente citado (mov. 8 – 1º Grau), o Município apresentou contestação, em síntese: A) preliminarmente, a prescrição da demanda. No mérito; B) inexistência o dever de indenizar considerando que à época da compra o imóvel constava com limitação; C) improcedência da demanda; D) condenação dos requerentes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios (mov. 12.1 – 1º Grau).
Impugnação à contestação (mov. 15.1 – 1º Grau).
Ato ordinatório com a intimação das partes para que especificassem as provas que desejavam efetivamente produzir, justificando necessidade e pertinência (mov. 16.1 – 1º Grau).
O autor requereu a produção de prova testemunhal, documental e pericial (mov. 21.1 – 1º Grau).
O município peticionou requerendo a juntada de laudo de avaliação do imóvel (mov. 23.1/24.1 – 1º Grau).
O Município e o autor requereram a produção de prova oral e documental (mov. 21.1 e 22.1 – 1º Grau).
Intimado Ministério Público manifestou a desnecessidade de sua intervenção (mov. 26.1 – 1º Grau).
Após, sobreveio sentença (mov. 33.1 – 1º Grau). ”
Inconformado, Ludovico Oracz interpôs recurso de apelação cível (mov. 39.1 – 1º Grau), em síntese: A) aduziu que propôs em face do Apelado ação de desapropriação indireta, considerando ser proprietário de um imóvel registrado sob a matrícula 12.306, desde 1986, conforme averbado na matrícula do imóvel, B) afirmou que anteriormente o apelante havia construído no terreno, mas com as fortes chuvas foi alagada a residência e, por esta razão, em meados de 2018, foi informado pela Prefeitura a impossibilidade de edificação sobre o imóvel sopesando se tratar de área de Preservação Permanente; C) que a impossibilidade de construção sobreveio após a compra do terreno; D) asseverou que adquiriu o imóvel em 1986, à época, não era vigente a Lei nº 16/2005, ou quaisquer outras leis apontadas para afastar o direito à indenização por parte do Apelante, e não se tinha nenhuma restrição quanto à construção no terreno; E) assegurou que a ciência em relação as alterações, ocorreu apenas no ano de 2018, dentro do prazo prescricional; F) afirmou não se tratar de limitação administrativa, mas restrição total ao direito de propriedade que resulta no dever de indenizar; G) pleiteou
reforma da sentença com o reconhecimento da desapropriação indireta por parte do Apelado, com a condenação do apelado ao pagamento de indenização e, ainda, fosse afastada a prescrição.
O apelado, Município de São José dos Pinhais nas contrarrazões, manifestou no sentido de não provimento do recurso interposto (mov. 43.1 – 1º Grau).
A Procuradoria-Geral de Justiça (mov. 12.1 – 2º Grau) opinou ser desnecessária sua intervenção no feito.
Despacho determinando a remessa dos autos ao Procurador Geral da Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná para que, querendo, se manifeste (mov.15.1 – 2º Grau).
Juntada de manifestação do Subprocurador Geral de Justiça pela não intervenção no feito (mov. 18.1 – 2º Grau).
É a breve exposição.


II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
O artigo 10 do Código de Processo Civil dispõe que o magistrado somente decidirá questões sobre as quais, as partes tiveram oportunidade de acostar suas manifestações.
Quanto à admissibilidade recursal, o apelante pode expressar-se no momento da interposição do recurso e o apelado, quando apresentada suas contrarrazões.
Desta forma, passo à análise do recurso.
Encontram-se presentes os pressupostos de admissibilidade extrínsecos (tempestividade; regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer), e presentes os pressupostos intrínsecos (legitimidade para recorrer; interesse de recorrer; cabimento), merecendo o recurso de apelação ser conhecido.
DA PRESCRIÇÃO E DA DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA.
O apelante fundamenta a necessidade afastar a prescrição quinquenal, considerando que o conhecimento da lei ocorre no momento em que solicita perante o Município o alvará para construção.
Ocorre que, trata o caso de limitação administrativa, operando-se a prescrição, que no caso é de 05 (cinco) anos, seja pelo Decreto nº 20910/32, ou pelo artigo 10 do Decreto-lei nº 3365/41.
As limitações administrativas não são levadas aos Registros Imobiliários para averbação. A lei lhes dá publicidade e a eficácia necessárias para o seu cumprimento, no caso dos autos a lei nº 4771/65.
O poder público fiscaliza o cumprimento da limitação administrativa em decorrência do poder de polícia que lhe garante os direitos administrativo e constitucional, e não pela averbação de uma limitação administrativa no Ofício de Registro Imobiliário.
Nesse aspecto convém lembrar que a limitação da propriedade do apelante não acorre quando o Município nega via administrativa autorização para edificar. A limitação incide com a edição da lei impondo a restrição (Lei Complementar Municipal nº 16/2005).
A configuração da desapropriação indireta demanda a presença de alguns pressupostos, quais são: que haja apossamento do imóvel pelo Poder Público; que esse apossamento se dê de forma irregular; e que o bem apossado passe a integrar o patrimônio público.
No caso analisado, porém, não se evidencia desapropriação, pois, a pretensão indenizatória do apelante tem por fundamento a negativa de autorização para edificação em virtude de o imóvel estar localizado em Área de Preservação Ambiental.
Observa-se, desta forma, que a restrição à edificação ocorre por ato de poder de polícia caracterizado como limitação administrativa, pois, além de não ter havido apossamento desses bens pelo Poder Público, aludida proibição de edificar não consta imposta somente ao apelante, mas a todos os particulares de modo geral, proprietários de imóveis nas mesmas condições.
A limitação administrativa, possui fundamento na Lei Complementar Municipal nº 16/2005, tem escopo legal constitucional, pois, o artigo 226, § 4º, assim dispõe:
"A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio-ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais"
A limitação administrativa não é equiparada à desapropriação indireta, justamente por se consubstanciar em ato administrativo que não tem o condão de expropriar o bem do particular, mas sim, regular o uso, gozo e fruição do imóvel de acordo com o interesse público.
Necessário neste momento trazer o conceito de desapropriação indireta do doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello.
"Desapropriação indireta é a designação dada ao abusivo e irregular apossamento do imóvel particular pelo Poder Público, com sua consequente integração no patrimônio público, sem obediência às formalidades e cautelas do procedimento expropriatório". (In: Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros. 2007, p. 859).
A jurisprudência entende que a limitação administrativa não se considera como desapropriação e consequente prescreve em 5 (cinco) anos afastando, em tese, o dever de indenizar.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA NO PRIMEIRO GRAU. HIPÓTESE DE LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA E NÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DE APOSSAMENTO DA PROPRIEDADE PELO MUNICÍPIO. MERA RESTRIÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE COM A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 888/2011 DE MARINGÁ. LEI AMBIENTAL QUE PROIBIU QUALQUER EDIFICAÇÃO EM LOTE ADQUIRIDO PELO AUTOR, CLASSIFICANDO-O COMO “ZONA DE PROTEÇÃO AMBIENTAL UM – ZP1”. EVENTUAL DIREITO À INDENIZAÇÃO PELO ESVAZIAMENTO ECONÔMICO QUE DEVE SER PLEITEADO EM AÇÃO DE DIREITO PESSOAL E NÃO REAL. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. DANO MORAL TAMBÉM AFASTADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. ” (TJPR - 5ª C. Cível - 0006064-66.2013.8.16.0190 - Maringá - Rel.: DESEMBARGADOR ROGERIO RIBAS -
J. 17.07.2018).
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - IMPROCEDÊNCIA – IMÓVEL - PREVISÃO DE ABERTURA DE RUA - AUSÊNCIA DE APOSSAMENTO PELO PODER PÚBLICO - CASO DE LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA E NÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - INEXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.” (TJPR - 4ª C. Cível - AC - 1621111-1 - Curitiba - Rel.: Hamilton Rafael Marins Schwartz – Unânime - J. 04.07.2017)
Neste sentido decidiu o STJ em casos análogos:
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. HIDRELÉTRICA. LAGO ARTIFICIAL. TERRENO MARGINAL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. NÃO OCORRÊNCIA. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. EXISTÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INCIDÊNCIA. 1. A criação de áreas de preservação permanente em decorrência da formação de lagos artificiais sobre imóvel objeto de desapropriação não configura apossamento administrativo dos terrenos marginais. Existe, na hipótese, mera limitação administrativa. 2. Prescreve em cinco anos a pretensão indenizatória decorrente de limitação administrativa. 3. Recurso especial a que se dá provimento, com determinação de retorno à origem para apreciação da fluência do prazo ante as premissas ora fixadas. ” (STJ, REsp 1355167/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 25/04/2018).
"DESAPROPRIAÇÃO - PARQUE ESTADUAL SERRA DO MAR - LIMITAÇÕES GERAIS AO DIREITO DE PROPRIEDADE EXISTENTES À ÉPOCA DA AQUISIÇÃO DO IMÓVEL - DIREITO DE INDENIZAÇÃO - INEXISTÊNCIA - AUSÊNCIA DE DANO E NEXO CAUSAL - JURISPRUDÊNCIA DO STJ - SÚMULA 83/STJ - RECURSO ESPECIAL NÃO-CONHECIDO. 1. "Não há de se permitir a utilização do remédio jurídico da ação desapropriatória como forma de ressarcir prejuízo que a parte, conquanto alegue, à toda evidência, não sofreu, visto ter adquirido imóvel que sabidamente deveria ser utilizado com respeito às restrições anteriormente impostas pela legislação estadual." (EREsp 254.246/Noronha) 2. Não impugnados todos os fundamentos da decisão agravada, mantém-se ela na íntegra (Súmula 182/STJ). Agravo regimental improvido." (STJ, AgRg no REsp 896.772/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/2008, DJe 14/04/2008).
Quando há edição de leis ambientais que restringem o uso da propriedade, caso típico de limitação administrativa, que implique em prejuízos, estes devem ser indenizados por meio de ação de direito pessoal e não real.
Dessa forma, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, as demandas indenizatórias, decorrentes de restrições ao direito de propriedade, impostas por normas ambientais, ainda que esvaziem o conteúdo econômico, como no caso dos autos, limitam-se ao prazo prescricional quinquenal, de acordo com o artigo 10 do Decreto Lei nº 3.364/41
Assim, considerando que a restrição de uso do imóvel em área de preservação permanente ocorre com a edição da Lei Complementar Municipal nº 16/2005, mantem-se integralmente a sentença.
APLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC.
Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, surge a possibilidade de majorar os honorários advocatícios em sede recursal, nos termos do § 11º, do artigo 85:
“Art. 85: A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. §11 – O Tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§2º e 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos no §§ 2º e 3º para fase de conhecimento.(...).”
A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça editou o seguinte enunciado:
Enunciado administrativo n. 7. Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.
Sobre a matéria, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery lecionam:
"[...] a intenção do legislador, ao criar a verba honorária em sede recursal, foi a de evitar recursos abusivos (mesmo havendo já a multa em razão da litigância de má-fé e pela interposição de embargos de declaração protelatórios). Ainda em relação ao mesmo documento, a sucumbência só ocorrerá nos casos de recursos provenientes de decisão em que se tenha sido fixada verba honorária (o que, ao que parece, se deduz do texto do § 11), de forma que as decisões interlocutórias não ensejariam acréscimo no valor dos honorários" (Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2015, p. 437).
Nesse sentido, é o entendimento do STJ:
AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ART. 535 DO CPC/73. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.
SÚMULA N. 283/STF. REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E DANOS MORAIS. SÚMULA N. 7/STJ. HONORÁRIOS RECURSAIS. ART. 85, § 11, DO CPC/15. 1. (...). 3. O § 11 do art. 85 Código de Processo Civil de 2015 tem dupla funcionalidade, devendo atender à justa remuneração do patrono pelo trabalho adicional na fase recursal e inibir recursos provenientes de decisões condenatórias antecedentes. 4. Atendidos os limites legais dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/15, a majoração da verba honorária a título de honorários recursais é medida que se impõe. 5. Agravo interno conhecido em parte e desprovido. (AgInt no AREsp 370.579/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 30/06/2016)
Desta forma, majora-se os honorários advocatícios de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento), nos termos do artigo 85, § 11, CPC/15, observando-se o deferimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita ao apelante.
Posto isso, manifesta-se o voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, majorando os honorários advocatícios de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento), nos termos do artigo 85, § 11, CPC/15.