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Processo:

Relatório










Trata-se de agravo de instrumento interposto por CES Contadores Associados LTDA e outros contra decisão proferida na Execução de Título Extrajudicial (autos 0029653-18.2013.8.16.0019), por meio da qual o juízo a quo rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada, porque ‘’eventual excesso na execução deveria ter sido suscitada em sede de embargos à execução, de modo que mostra-se inviável a análise de tal matéria neste momento processual.”, além do reconhecimento de que ‘’trata-se de defesa excepcional admitida nos casos em que o juízo poderá conhecer de ofício a matéria, por se tratar de ordem pública, ou conhecer dos fundamentos apresentados que não poderão demandar dilação probatória’’. (mov.609.1).Inconformados, os Agravantes sustentam, em síntese, que: a) a exceção de pré-executividade é o instrumento processual cabível para se arguir matérias de ordem pública e “diante de dúvida se a matéria ventilada é ou não de ordem pública o magistrado deve elastecer a admissibilidade de tal medida”, embasando-se no art. 525, §11 e art. 893, parágrafo único do CPC; b) constata-se no caso o excesso de execução, tendo em vista que, para o cálculo das prestações, a Agravada considerou o saldo devedor atualizado, o prazo de amortização remanescente e a taxa mensal de juros contratados, aplicados com capitalização diária e exponencial, sem a efetivação de qualquer deságio sobre os valores vincendos das parcelas”; c) o valor correto da execução, em 31.12.2013, seria de R$50.945,04, havendo um excesso de R$26.518,46; d) é necessário suspender o feito, em razão da inexigibilidade do título pelo excesso de execução; e) devem ser acolhidos os créditos decorrentes de Certificados de Investimentos emitidos pela própria instituição financeira, que perfazem o valor de R$235.491,52, para fins de compensação da dívida ou, alternativamente, como caução do valor executado, com o objetivo de liberar as constrições realizadas; e) deve ser concedida a tutela de urgência para, admitindo-se a caução oferecida, determinar à parte exequente que se abstenha de promover, ou, se já efetuados, baixar os apontamentos restritivos cadastrais contra os Recorrentes e seus avalistas, bem como determinar a suspensão da exigibilidade, por ora, do Contrato de Abertura de Crédito Fixo n.º 003.016.062, firmado em 20.12.2012, no valor de R$ 80.000,00(oitenta mil reais), até final decisão desta Ação (mov. 1.1 – autos recursais).A pretendida antecipação da tutela recursal foi indeferida (mov. 10.1), deixando a parte Agravada transcorrer in albis o prazo para contra-arrazoar o recurso.Após, vieram-me conclusos os autos.É o Relatório.

Voto
Estão presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal e, por isso, é de se conhecer do agravo. No mérito, no entanto, o recurso não merece provimento.Com efeito, a irresignação recursal se volta contra decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela parte Agravante no mov. 609.1, sob o fundamento de que eventual excesso de execução não foi suscitado em sede de embargos à execução e também porque este incidente não comporta dilação probatória. In verbis:
‘’A exceção de pré-executividade, produto de criação doutrinária e jurisprudencial possibilita ao executado a demonstração da inviabilidade da execução sem sujeitar-se à constrição de seus bens. Trata-se de defesa excepcional admitida nos casos em que o juízo poderá conhecer de ofício a matéria, por se tratar de ordem pública, ou conhecer dos fundamentos apresentados que não poderão demandar dilação probatória. A exceção objetiva, em nome dos princípios da celeridade e da economia processual, por termo à execução infundada, independentemente de apresentação de embargos ou impugnação ao cumprimento de sentença.
A parte excipiente alega a ocorrência de excesso na execução em razão da incidência de juros capitalizados e cobrança de comissão de permanência c/c demais encargos moratórios. Não obstante as alegações da parte excipiente, cumpre salientar que eventual excesso na execução deveria ter sido suscitada em sede de embargos à execução, de modo que mostra-se inviável a análise de tal matéria neste momento processual’’. – (mov. 609.1).
Embora defenda a parte Agravante que a exceção de pré-executividade seria instrumento processual cabível para arguir matérias de ordem pública e “diante de dúvida se a matéria ventilada é ou não de ordem pública o magistrado deve elastecer a admissibilidade de tal medida”, embasando-se no art. 525, §11 e art. 893, parágrafo único do CPC (mov. 1.1), o fato é que não se infere a presença de discussão a respeito de matéria cognoscível de ofício.Isto porque, a argumentação da parte Agravante em sua objeção de pré-executividade (mov. 597.1) está centrada em questionamentos acerca da aplicação, ou não, dos índices remuneratórios contratados, da capitalização diária e exponencial dos juros e a desconsideração do deságio das parcelas vincendas no memorial de cálculo juntado pela parte Exequente o que, data vênia, não se insere na seara do “mero erro de cálculo”, a justificar a possibilidade de arguição a qualquer tempo ou grau de jurisdição.Tais questionamentos, na verdade, encerram pretensão de aparente natureza revisional e seu equacionamento, com a aferição da regularidade ou não dos valores cobrados e de consequente excesso de execução, demanda efetivamente dilação probatória, inclusive com a realização de perícia contábil, diante da divergência entre os cálculos apresentados pelas partes.E na exceção de pré-executividade não se admite essa dilação probatória. A admissibilidade dessa modalidade de defesa não prevista em lei está sempre condicionada à existência de prova pré-constituída quanto a eventual nulidade ou irregularidade da execução, seja comprometendo a exigibilidade, certeza e liquidez do título, seja no que diz respeito às condições de ação e pressupostos processuais.Não obstante eventuais erros de cálculo possam ser conhecidos até mesmo ex officio, não é disso que se trata o incidente em questão, como registrado.Sendo assim, revelando-se imprescindível a dilação probatória para se aferir eventual irregularidade no cálculo atualizado da dívida exequenda e, em consequência, apurar um possível excesso de execução, não é possível veicular essa pretensão pela via da objeção de pré-executividade, sendo matéria típica para ser arguida em embargos à execução, para o que já se consumaram os efeitos da preclusão temporal. Isto porque, como assentado na decisão agravada, apesar dos devedores terem sido regularmente citados em 19.03.2014 (mov. 21, 22 e 23), não opuseram oportunos e tempestivos embargos à execução (mov. 26.1), via pela qual seria possível a pretendida dilação probatória para o reconhecimento de eventual excesso de execução.Registre-se, ademais, que ainda que se verificasse eventual excesso de execução, isso não retiraria, por si só, a liquidez necessária para a via executória, mas apenas ensejaria a redução do valor da dívida exequenda.Daniel Amorim Assumpção Neves[1], ao analisar os requisitos para admissão da exceção de pré-executividade, pontua que:
“O Superior Tribunal de Justiça é tranquilo na admissão da exceção de pré-executividade, desde que a matéria alegada seja conhecível de ofício, o executado tenha prova pré-constituída de sua alegação e não haja necessidade de instrução probatória para o juiz decidir seu pedido de extinção da execução. Esses requisitos estão consagrados na Súmula 393/STJ, que, embora faça remissão expressa à execução fiscal, é plenamente aplicável também na execução comum.(...)Quanto ao segundo requisito, é possível que alegação da parte se funde apenas em questão de direito, hipótese em que será dispensada qualquer espécie de produção de prova. É possível, entretanto, a alegação de matéria de fato em pré-executividade, desde que haja prova pré-constituída para convencer o juiz da veracidade dos fatos alegados. A prova, portanto, é admitida, desde que documental, não se admitindo a dilação de prova, ou seja, a produção de prova de outra natureza que não a documental na própria execução. O excesso de execução é um bom exemplo de como esse requisito é encarado pelo Superior Tribunal de Justiça. Segundo o entendimento do tribunal, a alegação de excesso de execução só é admitida quando o excesso é evidente, ou seja, quando puder ser demonstrada sem a necessidade de dilação probatória. Há também entendimento no tribunal que sendo o excesso de execução fundado em cobrança de encargos indevidos (taxas de juros, comissão de permanência e capitalização) não se admite a alegação por via da exceção de pré-executividade.” (Grifei)
Deste modo, vislumbra-se que a decisão hostilizada se coaduna com o entendimento exposto no julgamento do Recurso Repetitivo REsp nº 1.110.925/SP, mediante o qual a Corte Superior condicionou a admissão de exceção de pré-executividade ao cumprimento de dois requisitos: “(a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória”. (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009 - Grifei).Os argumentos apresentados pela parte Agravante, por isso, não se alinham ao entendimento firmado pelo do Superior Tribunal de Justiça.Ainda, colacionam-se os seguintes precedentes da jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça que trilham o mesmo caminho:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. MANIFESTAÇÃO DA EXECUTADA RECEBIDA COMO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DECISÃO. NÃO CONHECIMENTO DO ALEGADO EXCESSO DE EXECUÇÃO E REJEIÇÃO DOS DEMAIS ARGUMENTOS. RECURSO DA EXECUTADA. 1. EXCESSO DE EXECUÇÃO ALEGADO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO CABIMENTO. INSTRUMENTO QUE PERMITE A DISCUSSÃO DE MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA E QUE NÃO DEPENDAM DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. CORRETO O NÃO CONHECIMENTO DESSA MATÉRIA PELO JUÍZO.A QUO PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE TRANSFORMAÇÃO DO2 PROCEDIMENTO EXECUTIVO EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, DIANTE DA CARACTERIZAÇÃO COMO DEFINITIVA DA SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO. TESE NÃO ACOLHIDA. EXECUÇÃO SUSPENSA POR OCASIÃO DO ACORDO HOMOLOGADO E QUE FOI CUMPRIDO APENAS PARCIALMENTE. RECONHECIMENTO PELOS EXECUTADOS DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, RENUNCIANDO AO DIREITO A EMBARGOS À EXECUÇÃO QUE VERSEM SOBRE A EXISTÊNCIA, EXEQUIBILIDADE, EXIGIBILIDADE, DIMENSÃO DO DÉBITO, COMPETÊNCIA DO JUÍZO OU QUALQUER MATÉRIA DE CONHECIMENTO DA DÍVIDA, EXCETO A DEFESA QUANTO A PENHORAS E AVALIAÇÕES. CORRETA A RETOMADA DO CURSO DA EXECUÇÃO EM SEUS ULTERIORES TERMOS (CPC, ART. 922, E PAR. ÚN.). PRECEDENTES. NULIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEVEDORA SOLIDÁRIA ACERCA DO PEDIDO DE PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. TESE AFASTADA. ALEGAÇÃO QUE COMPETERIA À DEVEDORA SOLIDÁRIA FAZER, E NÃO À AGRAVANTE (CPC, ART. 18, CAPUT). DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 14ª C. Cível - 0005462-53.2019.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: Desembargador João Antônio De Marchi - J. 17.02.2020) (Grifei)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXCESSO DE EXECUÇÃO – CÁLCULO DO VALOR DEVIDO EXCESSIVO – VALOR EXECUTADO CALCULADO DE ACORDO COM O INSTRUMENTO PARTICULAR DE RENEGOCIAÇÃO DE DÍVIDA CELEBRADO ENTRE AS PARTES – PRETENSÃO DA EXECUTADA DE APLICAR OS ENCARGOS PREVISTOS NO CONTRATO ORIGINÁRIO – ARGUMENTOS QUE DEPENDEM DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E NÃO PODEM SER OBJETO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – AUSÊNCIA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO PELA AGRAVANTE, QUE SERIAM A DEFESA ADEQUADA PARA O TEMA EM COMENTO. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 14ª C. Cível - 0023785-09.2019.8.16.0000 - Londrina - Rel.: Desembargador Fernando Antonio Prazeres - J. 04.09.2019).
Por fim, igualmente não se revela possível o acolhimento da pretendida compensação de créditos, ou mesmo o recebimento em caução do referido Certificado de Investimento junto ao Fundo de Investimentos Setoriais – FISET – PESCA, apresentado no mov. 597.5 do processo eletrônico de origem.Primeiramente, porque carente esse título de liquidez, já que inexistente qualquer demonstração segura a respeito da regularidade do cálculo apresentado no mov. 597.6, apontando o valor total de R$235.491,52 (atualizado até 18.12.2020), máxime em comparação com o valor (R$20.000,00) pago pela Executada ao cedente para a aquisição desses direitos creditórios, na mesma data (contrato de mov. 597.7).
Segundo, porque os valores vinculados a esse Fundo de Investimentos Setoriais não são de titularidade do Banco do Brasil S.A., que figura apenas como responsável pelo seu sistema operacional.Trago à colação um trecho do judicioso voto condutor do acórdão lavrado em decorrência do julgamento da Apelação Cível nº 0007583-59.2016.8.16.0194, da lavra do eminente Desembargador Hayton Lee Swain Filho, integrante da d. 15ª Câmara Cível deste Tribunal, que bem dissecou essa questão em processo que tratava de matéria similar a destes autos:
“(...)Em que pese o conteúdo das alegações dos apelantes, verifica-se que os valores vinculados ao Fundo de Investimentos Setoriais não são de propriedade do Banco do Brasil, tendo como atribuição a mera responsabilidade pelo seu sistema operacional.Isso porque o FISET é um fundo operado pelo banco do Brasil, submetido à supervisão de outros órgãos, conforme previsão expressa do art. 2º do DL 1.376/74 que assim dispõe: ‘Ficam instituídos o Fundo de Investimentos do Nordeste (FINOR), o Fundo de Investimentos da Amazônia, (FINAM) e o Fundo de Investimentos Setoriais (FISET), administrados e operados nos termos definidos neste Decreto-lei - Parágrafo único. O Fundo de Investimentos Setoriais (FISET) compreenderá três contas, com escriturações distintas, para os setores de turismo, pesca e reflorestamento.’Ainda, segundo o disposto no art. 7º do referido decreto: ‘O Fundo de Investimentos Setoriais (FISET), terá as suas contas operadas pelo Banco do Brasil S.A., sob a supervisão, respectivamente, da Empresa Brasileira de Turismo (EMBRATUR), Superintendência do Desenvolvimento da Pesca (SUDEPE) e Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal (IBDF).’Nesse contexto, é possível concluir que o Banco do Brasil atuou como mero operador das contas do FISET, não sendo responsável pelo empreendimento, tampouco pelos resultados obtidos pelos adquirentes das cotas.Note-se que em se tratando de benefício fiscal, concedido pela Fazenda Pública Federal, a responsabilidade pela emissão dos referidos certificados incumbe à Receita federal (art. 15 do DL 1.376/74), vale transcrever: ’A Secretaria da Receita Federal, com base nas opções exercidas pelos contribuintes e no controle dos recolhimentos, encaminhará, para cada exercício, aos Fundos referidos neste Decreto-lei e à EMBRAER, registros de processamento eletrônico de dados que constituirão ordens de emissão de certificados de investimentos e ações novas da EMBRAER, em favor das pessoas jurídicas optantes.’Aliás, o banco requerido somente atuou e, portanto, figurou no CPR como gestor financeiro dos investimentos, nos termos do art. 22 do DL 1.376/74, que assim determina: “O Banco do Nordeste do Brasil S.A. - BNB, o Banco da Amazônia S.A. - BASA e o Banco do Brasil S.A. serão os agentes financeiros dos órgãos de desenvolvimento regional e setorial para a gestão financeira de todas as medidas relacionadas com os Fundos de Investimentos Regionais e Setoriais.”
Esse acórdão restou assim ementado:
“AÇÃO DECLARATÓRIA C/C DIREITO DE COMPENSAÇÃO E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. ADITAMENTO OU MODIFICAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS. IMPOSSIBILIDADE FACE À PRECLUSÃO CONSUMATIVA. CERTIFICADO DE PARTICIPAÇÃO EM REFLORESTAMENTO - CPR. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE ATUA COMO MERA OPERADORA DO FUNDO DE INVESTIMENTOS SETORIAIS – FISET. AUSÊNCIA DE TITULARIDADE APTA A AUTORIZAR A PRETENDIDA COMPENSAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA MANTIDA. 1. Inadmissível o aditamento das razões recursais, ainda que tempestivo, face à preclusão consumativa, razão pela qual o segundo recurso interposto não pode ser objeto de apreciação.2. Tendo em vista que o Banco do Brasil figura como mero operador do Fundo de Investimentos Setoriais (FISET), é, portanto, parte passiva ilegítima para responder pela cobrança da quantia relativa ao Certificado de Participação em Reflorestamento (CPR), nos termos do Decreto Lei nº. 1.376-74. Assim, inexistindo titularidade do Banco quanto ao referido crédito, inadmissível a pretendida compensação de dívidas. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.”(TJPR - 15ª C.Cível - 0007583-59.2016.8.16.0194 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR HAYTON LEE SWAIN FILHO -
J. 21.09.2020)
Deste modo, não sendo o Banco do Brasil o titular de eventual crédito decorrente do mencionado Certificado de Investimentos, não há como se cogitar da pretendida compensação, que pressupõe que as mesmas partes sejam reciprocamente credoras e devedoras entre si (art. 368 do CC), nem tampouco se admite o oferecimento desse título em garantia à execução, em razão de sua manifesta iliquidez.Em conclusão, voto pelo desprovimento do presente recurso, mantendo inalterada a decisão agravada.