Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

RELATÓRIO
Vanderlei Diniz da Luz ajuizou a ação popular em face do Município de Santa Amélia e prefeito Antonio Carlos Tamais.
Alegou o autor ter sido promulgada a Lei Municipal nº 1.207, de 11 de junho de 2008, criando cargos de provimento em comissão e funções gratificadas e estabelecendo outras providencias, sem prever as atribuições de cada cargo, cujas as quais serão regulamentados por Decreto expedido pelo Chefe do Poder Executivo.
Relatou ter o atual gestor público, utilizando-se das prerrogativas da Lei Municipal ora citada (art. 5º), nomeado os seus Secretários Municipais e servidores efetivos para funções Gratificadas, a saber: “a) Secretária Municipal da Assistência Social: CINTIA RIBEIRO MARIANO DE OLIVEIRA, a partir do dia 01/01/2021, pela Portaria nº 001/2021; (DOC.05) b) Secretário de Administração: JARBAS CARNELOSSI, a partir do dia 01/01/2021, pela Portaria nº 002/2021; (DOC.06) c) Secretária Municipal de Finanças e Planejamento: ALINE APARECIDA DE OLIVEIRA, a partir do dia 01/01/2021, pela portaria nº 005/2021; (DOC.09) d) Secretária Municipal da Educação: Lorimal Aparecida Correa, a partir do dia 01/01/202 pela Portaria nº 004/2021; (DOC.08) e) Procurador Geral do Município: Gustavo Pelegrini Ranucci, a partir do dia 01/01/2021, pela portaria nº 006/2021; (DOC.10) f) Secretária Municipal de Saúde: Bruna Machado Gobbo, a partir do dia 01/01/2021 pela Portaria nº 003/2021; (DOC.07) g) Secretário Municipal de Obras, Viação e Serviços Públicos: Carlos Elias Tostes, a partir do dia 06/01/2021, pela Portaria nº 025/2021 (DOC.12) e; h) Chefe de Tesouraria: Edvaldo Francisco Leite, a partir do dia 01/01/2021, pela portaria nº 023/2021”.
Defendeu, entretanto, que o disposto na lei é verticalmente incompatível com sistemática prevista na Constituição Federal, violando flagrantemente o princípio da reserva legal, por se tratar de matéria que deve ser regulamentada por lei em sentido estrito, conforme previsto no art. 37, “caput”, da CF/88.
Discorreu sobre: (i) a legitimidade ativa; (ii) o direito aplicável à espécie; (iii) a existência de inúmeros julgados favoráveis à sua pretensão; (iv) a prática de atos ímprobos em flagrante violação aos princípios da Administração Pública, da legalidade, da moralidade e do concurso público.
Requereu: “a) A concessão da TUTELA DE EVIDÊNCIA, conforme o poder geral de cautela insculpidos nos incisos II, IV, parágrafo único do art. 311 do CPC: 1 - ANULANDO as nomeações dos Secretários Municipais e servidores em funções gratificadas, contidas nas Portarias nºs 001 a 006/2021 e 023/2021, todas de 01/01/2021, e a Portaria nº 025/2001, de 06/01/2021, com as exonerações imediatas de todos os ocupantes de cargos e funções públicas; 2 – SUSPENDENDO os efeitos concretos da Lei Municipal nº 1.207/2008, de 11 de junho de 2008, por evidente afronta a Constituição Federal, Constituição do Estado e a Lei Orgânica do Município de Santa Amélia/PR. Caso não seja concedido a tutela de evidencia, requer, ainda; b) a concessão da TUTELA ANTECIPADA, haja vista a presença do fumus boni iuris/fumaça do bom direito e periculum in mora/perigo na demora, comprovado no Capítulo VII desta inicial, para: 1 - ANULAR as nomeações dos Secretários Municipais e servidores em funçoes gratificadas, contidas nas Portarias nsº 001 a 006/2021 e 023/2021, todas de 01/01/2021, e a Portaria nº 025/2001, de 06/01/2021, com as exonerações imediatas de todos os ocupantes de cargos e funções públicas; 2 – SUSPENDER os efeitos concretos da Lei Municipal nº 1.207/2008, de 11 de junho de 2008, por evidente afronta a Constituição Federal, Constituição do Estado e a Lei Orgânica do Município de Santa Amélia/PR;”. No mérito, pugnou pela procedência do pedido inicial (mov. 1.1).
A MM. Juíza a quo Drª Larissa Alves Gomes Braga determinou a emenda à inicial, nos seguintes termos verbis:
“1. Preliminarmente, intime-se a parte autora para emendar a inicial, no prazo de 15 (quinze) dias, a fim de esclarecer se, com a propositura da presente ação, pretende o reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 1.207/08 com efeitos erga omnes ou inter partes.Isso porque, apesar de ser admitido o reconhecimento da inconstitucionalidade incidental em ação popular, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tal somente é permitido quando a controvérsia constitucional não figurar como pedido, mas somente como causa de pedir. Não obstante, a parte autora relaciona como um de seus pedidos a suspensão “dos efeitos concretos da Lei Municipal nº 1.207/2008”.Dessa forma, mostra-se necessário o esclarecimento da parte autora quanto ao pedido de reconhecimento da inconstitucionalidade, já que, caso pretenda que seu eventual deferimento se estenda a todas as nomeações (presentes e futuras) de servidores, seria adequado o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, e não de ação popular.2. No mesmo prazo, caso pretenda apenas obter efeitos inter partes em caso do reconhecimento da inconstitucionalidade, proceda a parte autora à retificação do polo passivo da demanda, incluindo os servidores cuja nomeação se pretende anular, em razão do que dispõe o art. 6º da Lei nº 4.717/65:(...) texto de lei3. Intimações e diligências necessárias.” (mov. 13.1).
O autor emendou à inicial, requerendo verbis: “a) A concessão da TUTELA DE EVIDÊNCIA, conforme o poder geral de cautela insculpidos nos incisos II, IV, parágrafo único do art. 311 do CPC, ANULANDO as nomeações dos Secretários Municipais e servidores em funções gratificadas, contidas nas Portarias nsº 001 a 005/2021 e 023/2021, todas de 01/01/2021, e a Portaria nº 025/2001, de 06/01/2021, com as exonerações imediatas de todos os ocupantes de cargos e funções públicas, considerando a inconstitucionalidade, inter partes por controle difuso (incider tantum), e ilegalidade da Lei Municipal nº 1.207/2008, de 11 de junho de 2008, do Município de Santa Amélia, por evidente afronta a Constituição Federal, Constituição do Estado e a Lei Orgânica do Município de Santa Amélia/PR. Caso não seja concedido a tutela de evidencia, requer, ainda; b) a concessão da TUTELA ANTECIPADA, haja vista a presença do fumus boni iuris/fumaça do bom direito e periculum in mora/perigo na demora, comprovado no Capítulo VII desta inicial, para ANULAR as nomeações dos Secretários Municipais e servidores em funções gratificadas, contidas nas Portarias nsº 001 a 005/2021 e 023/2021, todas de 01/01/2021, e a Portaria nº 025/2001, de 06/01/2021, com as exonerações imediatas de todos os ocupantes de cargos e funções públicas, considerando a inconstitucionalidade, inter partes por controle difuso (incider tantum), e ilegalidade da Lei Municipal nº 1.207/2008, de 11 de junho de 2008, do Município de Santa Amélia, por evidente afronta a Constituição Federal, Constituição do Estado e a Lei Orgânica do Município de Santa Amélia/PR; c) ao final seja julgada a Ação Popular procedente, ANULANDO as Portarias e as exonerações dos Secretários Municipais e dos servidores ocupantes de funções Comissionadas, contidas nas Portarias 001 a 005/2021 e 023/2021, todas de 01/01/2021, bem como a Portaria nº 025/2001, de 06/01/2021, com as exonerações imediatas de todos os ocupantes de cargos e funções públicas, DECLARANDO a inconstitucionalidade inter partes por controle difuso (incider tantum), e ilegalidade da Lei Municipal nº 1.207/2008, de 11 de junho de 2008, do Município de Santa Amélia, por violação à Lei Orgânica do Município de Santa Amélia, à Constituição do Estado do Paraná e à Constituição Federal de 1988, bem como estar contrária à TESE DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1010 - Controvérsia relativa aos requisitos constitucionais (art. 37, II e V, da Constituição da República) para a criação de cargos em comissão. d) A concessão dos benefícios da gratuidade da justiça; e) Cominação de multa diária de R$1.000,00 (mil reais) pelo descumprimento da medida liminar, caso concedida; f) Proibição dos Secretários municipais exonerados de permanecerem nas dependências das secretarias e dos prédios públicos para despacharem, dar ordens, orientar ou comandar ou desempenharem de modo subliminar as suas funções, nos períodos diurnos ou noturnos; g) proibição do Chefe do Executivo Municipal de retirar qualquer documento público de sua gestão para que os Secretários municipais exonerados, analise e interfira na administração pública municipal e, por fim; h) a condenação dos Requeridos por ato de improbidade administrativa, pela violação dos princípios constitucionais e legais, previstos no art. 37, “caput”, I e II, da CF/88 e 4º da lei nº 8.429/1992, incorrendo nas práticas previstas no art. 11, I, também, da lei nº 8.429/1992, com punição nas sanções do art. 12, III, também, da lei nº 8.429/1992”. Pugnou mais, pela retificação do polo passivo da lide para incluir os servidores Aline Aparecida de Oliveira, Bruna Machado Gobbo, Carlos Elias Tostes, Cintia Ribeiro Mariano de Oliveira, Edvaldo Francisco Leite, Gustavo Pelegrini Ranucci, Jarbas Carnelossi e Lorimal Aparecida Corrêa (mov. 16.1).
Instado (mov. 18.1), o Município de Santa Amélia defendeu a observância aos princípios da eficiência, da continuidade do serviço público e do interesse público municipal, além da inviabilidade da concessão de tutela de urgência ou antecipada contra a Fazenda Pública. Requereu: “I – Pela não concessão da tutela provisória de evidência ou tutela antecipada, em prol dos princípios da eficiência, da continuidade do serviço público e do interesse público, nos termos do art. 37, “caput”, da CF/88 c/c art. 536 do CPC c/c teoria da verossimilhança preponderante (RE 1.320.295/RS pelo STJ). II – Caso seja concedida alguma das tutelas provisórias, que não seja de forma imediata, concedendo ao Município o prazo de 120 (cento e vinte) dias, para fins de cumprimento dos tramites legais de aprovação de projeto de lei sobre assunto.” (mov. 45.1).
O Ministério Público do Estado do Paraná manifestou pela não concessão das tutelas provisórias pleiteadas (mov. 52.1).
A MM. Juíza a quo após não conceder o pedido de assistência judiciária (mov. 46.1) indeferiu o pedido de tutela nos seguintes termos verbis:
“(...)É o breve relato. Decido.2. A parte autora fundamenta seus pedidos de antecipação de tutela no art. 311, inc. II e IV e, subsidiariamente, no art. 300, todos do Código de Processo Civil, os quais passo a analisar, na sequência.- Do pedido de tutela de evidência:(...) doutrinaPois bem.Em que pese haver indícios de ilegalidade perante a Lei Municipal nº 1.207/08 – que fundamentou os atos de nomeação impugnados -, visto que, a princípio, inexistem as atribuições dos cargos de livre nomeação e exoneração criados, requisitos estes indispensáveis, a teor do que dispõem as normas constitucionais e as teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal – Tema nº 1010 -, tenho que, ao menos neste momento processual, inexistem elementos autorizadores para a concessão da tutela pretendida.A uma porque, para a concessão da tutela provisória com fundamento no inc. IV do art. 311 do CPC, imperiosa a prévia oportunidade de contraditório à parte ré.Da leitura do referido inciso constata-se a necessidade de apresentação de defesa, já que somente após o contraditório a parte demandada poderá gerar dúvida razoável diante dos elementos de prova contidos na exordial.Somado a isso, da redação do parágrafo único do citado dispositivo legal, pode-se dizer que somente as hipóteses dos incs. II e III autorizam a concessão da tutela de evidência mediante contraditório diferido. A respeito, confira-se:(...) julgadoDestarte, sendo necessário assegurar o contraditório em sua plenitude – o que não se verifica no caso em comento -, o pedido sob o fundamento do inc. IV do art. 311 do CPC não se sustenta.A duas porque, com base no inc. II do art. 311 do CPC, inobstante exista sobre o caso tese firmada em julgamento de casos repetitivos, para a concessão da tutela de evidência sob tal fundamento, a parte autora deve, de forma cumulada, comprovar documentalmente suas alegações, o que não se verifica na hipótese em tela.Não há elementos que demonstrem, de forma satisfatória, que as atribuições inerentes aos cargos impugnados não se encaixam nas atividades de direção, chefia e/ou assessoramento.Assim, não há como concluir, ao menos nesta etapa processual, que as atividades desempenhadas pelos demandados não se tratam de cargos de livre nomeação e exoneração, de modo a exigir concurso público para seu preenchimento.Com efeito, tal conclusão não pode ser alcançada de modo seguro, senão após a constatação das efetivas atribuições dos cargos em questão, após a devida instrução processual, observando-se o devido processo legal.Outrossim, o pedido de tutela de evidência recai na própria análise de declaração antecipada da (in)constitucionalidade da lei municipal e consequente anulação dos atos que dela decorrem, o que, por si só, mostra-se inviável, ante a imprescindibilidade da instrução probatória.Por tais razões, os pedidos de tutela de evidência não merecem ser acolhidos por ausência dos requisitos legais.- Do pedido de tutela de urgência:Subsidiariamente, a parte autora pugna pela concessão da tutela de urgência de natureza antecipada, a fim de anular os atos de nomeação, exonerar os servidores ocupantes dos cargos impugnados, bem como suspender os efeitos da Lei Municipal nº 1.207/08.(...) doutrina
No presente caso, conforme anteriormente explanado, em que pese a existência de indícios de irregularidades perante a Lei Municipal nº 1.207/08, tal circunstância não é suficientemente a demonstrar a probabilidade do direito pretendido.Isso porque, as atividades efetivamente desempenhadas pelos servidores nomeados para os cargos em discussão não se encontram devidamente definidas, neste juízo de cognição sumária, revelando-se necessária a instrução probatória.Igualmente, não há nos autos elementos caracterizadores da urgência da medida, notadamente porque a Lei Municipal nº 1.207 existe desde o ano de 2008 e os atos de nomeação - dela decorrentes -, encontram-se vigentes desde o começo do ano de 2021, vindo somente agora o autor impugna-los.E não se diga que o autor, até então, desconhecia os fatos ora apresentados em Juízo, visto que é servidor público daquela municipalidade desde o ano de 1990, o que indica, portanto, sua ciência acerca das nomeações, e, por conseguinte, fragiliza a urgência invocada.Ademais, o acolhimento da tutela de urgência pretendida encontra óbice no perigo de irreversibilidade de que cuida o art. 300, §3º do CPC.De fato, antecipar os efeitos da tutela conduz, necessariamente, à declaração antecipada da inconstitucionalidade da lei municipal.Assim, caso a demanda venha a ser julgada improcedente ao final, a lei automaticamente seria considerada constitucional, gerando, assim, verdadeiro tumulto quanto a seus efeitos, bem como prejuízos aos servidores que dela foram beneficiados.Somado a isso, importante ressaltar que a Lei Municipal nº 1.207/08 regula o quadro de servidores do Município de Santa Amélia/PR, o qual detém pouco mais de três mil habitantes.Trata-se, portanto, de município de pequeno porte, de modo que, acolher o pleito autoral nesse momento acarretaria não só danos aos réus, mas, principalmente, ao bom funcionamento da Administração Pública municipal, a qual depende de inúmeros recursos para suprir, de forma rápida e eficaz, as atividades que os servidores nomeados atualmente desenvolvem, caso fossem afastados de seus cargos, na forma pretendida pelo autor.Portanto, diante do poder geral de cautela do Juiz, entendo prudente, por ora, preservar os atos impugnados, em prol do princípio da continuidade do serviço público.Assim, é certo que os fatos alegados pela parte autora dependem de melhor instrução probatória, circunstância que não permite verificar, neste momento, o atendimento dos requisitos legais autorizadores da medida pretendida in limine litis.3. Ante o exposto, INDEFIRO os pedidos de antecipação da tutela formulados pela parte autora.(...)” (mov. 55.1).
Contra esta decisão foi interposto o presente Agravo de Instrumento.
Sustenta a agravante que a probabilidade do direito se funda na existência de fartas provas documentais, esgotando de forma conclusiva a questão probatória, quanto ao processo legislativo transformado em Lei Municipal nº 1.207/2008, que cria cargos de provimento em comissão e funções gratificadas e estabelece outras providencias, sem prever as atribuições de cada cargo, cujas as quais serão regulamentados por Decreto expedido pelo Chefe do Poder Executivo, fato, inclusive, reconhecido pelo Procurador Jurídico do Município de Santa Amélia (mov. 45.1). Diz que a lei municipal é inconstitucional, conforme Tese de Repercussão Geral nº 1010 do STF.
Argumenta que no serviço público não pode existir cargos sem atribuições, tal como ocorre no município de Santa Amélia(PR), cuja nomeação de secretários(as) estão extrapolando as suas funções, pois, justamente por não haver atribuições, não tem como serem fiscalizados pelos próprios servidores subalternos, pelos munícipes e pelo Poder Legislativo Municipal.
Cita, como exemplo, o Secretário da Administração Jarbas Carnelossi (Prefeito de 2013 a 2020), também réu na ação, que atualmente, embora secretário da administração, é quem de fato exerce o cargo de prefeito, comandando o município em seu “terceiro mandato consecutivo”, em verdadeira afronta ao estado democrático de direito.
Relata ter o Poder Legislativo notificado o Prefeito sobre a inconstitucionalidade da lei municipal em fevereiro de 2021, porém, até o presente momento, o alcaide quedou-se inerte. Afirma está sofrendo perseguindo, com a concessão de férias de 30 dias sem ter sido requeridas.
Defende, assim, a concessão da tutela de evidência para suspender as portarias de nomeações dos cargos em comissão e os efeitos concretos da Lei Municipal nº 1.207/2008, porque as alegações de fato foram comprovadas por documentos e reconhecidas pelo Município de Santa Amélia, ao requerer a concessão de prazo de 120 dias para aprovação de projeto de lei sobre o assunto.
Destaca ter o TCE-PR, em caso análogo, referente ao Município de Juranda-PR, estabelecido que as atribuições dos cargos em comissão devem ser definidas por lei e propôs a revisão do Prejulgado nº 25, em virtude de decisão do Supremo Tribunal Federal, em tese de repercussão geral no Tema nº 1010.
Por outro lado, também defende a concessão da medida liminar ou da antecipação de tutela, nos termos do princípio da fungibilidade.
Ressalta, para tanto, a presença da fumaça do bom direito consubstanciado no fato da pretensão estar pautada na violação dos artigos 53, VIII, e art. 66, I, da Constituição do Estado do Paraná c/c 48, X, da Constituição Federal e nos artigos 30, XI e XII, c/c artigo 42, I e II, ambos da Lei Orgânica do Município de Santa Amélia.
Ainda, do perigo de dano, pois sem a imediata suspensão da vigência e eficácia do preceito legal questionado, subsistirá a sua aplicação, com a possível realização de despesas que dificilmente poderão ser revertidas aos cofres públicos, na hipótese provável de procedência do pedido da ação direta, em atos administrativo eivados ilegalidade quanto a quem compete realizados, como a relação infinita e desconfigurada de hierarquia e subordinação entre os servidores, análise real adequada e remuneratória diante da complexidade dos cargos.
Por fim, descreve os fatos no tocante à criação da Lei Municipal º 1.207/2008, ao cargo público quanto à denominação, remuneração, atribuições e competências e ao direito e jurisprudência aplicável ao caso sub judice.
Requer: “a) A concessão de medida liminar initio littis, ANULANDO as nomeações dos Secretários Municipais e servidores em funções gratificadas, contidas nas Portarias nsº 001 a 005/2021 e 023/2021, todas de 01/01/2021, bem como a Portaria nº 025/2001, de 06/01/2021, (MOVs.1.5 a1.12) com as exonerações imediatas de todos os ocupantes de cargos e funções públicas; b) A concessão de medida liminar initio littis, SUSPENDENDO a eficácia da Lei Municipal nº 1.207/2008, de 11 de junho de 2008,(DOC.05 E 06) do Município de Santa Amélia, que CRIA CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO E FUNÇÕES GRATIFICADAS, com as exonerações imediatas de todos os Secretários Municipais e servidores em funções gratificadas contidas nas Portarias 001 a 005/2021 e 023/2021, todas de 01/01/2021, bem como a Portaria nº 025/2001, de 06/01/2021, com as exonerações imediatas de todos os ocupantes de cargos e funções públicas; c) ou se for o caso, a concessão de medida de TUTELA DE EVIDÊNCIA em caráter liminar initio littis, ANULANDO as nomeações dos Secretários Municipais e servidores em funções gratificadas contidas nas Portarias 001 a 005/2021 e 023/2021, todas de 01/01/2021, bem como a Portaria nº 025/2001, de 06/01/2021, com as exonerações imediatas de todos os ocupantes de cargos e funções públicas; d) A concessão de de medida de TUTELA DE EVIDÊNCIA em caráter liminar initio littis, SUSPENDENDO a eficácia da Lei Municipal nº 1.207/2008, de 11 de junho de 2008, do Município de Santa Amélia, que CRIA CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO E FUNÇÕES GRATIFICADAS, determinando a exoneração imediata de todos os Secretários Municipais e servidores em funções gratificadas contidas nas Portarias 001 a 005/2021 e 023/2021, todas de 01/01/2021, bem como a Portaria nº 025/2001, de 06/01/2021, com as exonerações imediatas de todos os ocupantes de cargos e funções públicas;”. No mérito, almeja o provimento do recurso para reformar a r. decisão agravada.
Não foi concedido o pedido de tutela recursal (mov. 11.1).
Em contrarrazões, os agravados arguiram, em preliminares: (i) a violação ao princípio da dialeticidade; (ii) a ausência de interesse recursal. Suscitaram, ainda, duas questões e ordem pública: (a) a impossibilidade de acolhimento do agravo por inadequação da via processual eleita; (b) a ilegitimidade ativa. No mérito, manifestaram pelo não provimento do recurso (mov. 39.1).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo não provimento do recurso (mov. .1).

De início, passa-se a apreciação de cada uma das questões preliminares e de ordem pública arguidas pelos agravados.
Da violação ao princípio da dialeticidade.
De pronto, não há que se cogitar em ofensa ao princípio da dialeticidade como decorrência do disposto no artigo 932, III, do CPC/2015, pois o agravante faz referência expressa aos fundamentos da decisão recorrida, deixando clara sua insurgência a respeito dos temas de direito que trouxe.
A tese principal do agravante, em resumo, é constitucionalidade da Lei Municipal nº 1.207/2008 de Santa Amélia que cria cargos de provimento em comissão e funções gratificadas e estabelece outras providencias, sem prever as atribuições de cada cargo, cujas as quais serão regulamentados por Decreto expedido pelo Chefe do Poder Executivo.
Cabe consignar que o agravante se encontra limitado, do ponto de vista argumentativo, ao que foi arguido na primeira instância e na decisão inaugural proferida no Agravo de Instrumento, sob pena de inovação recursal.
Assim, mostra-se razoável que o agravante reapresente, perante o Juízo “ad quem”, aqueles mesmos fundamentos que não foram acolhidos singularmente e em Segunda Instância, na tentativa de demonstrar a procedência das teses não acolhidas.
A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça possui o seguinte entendimento: "(...) Esta Corte pacificou entendimento no sentido de que a repetição dos argumentos trazidos na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, em ofensa ao princípio da dialeticidade, caso constem do apelo os fundamentos de fato e de direito evidenciadores da intenção de reforma da sentença. Precedentes do STJ: AgRg no AREsp 571.242/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/05/2015; AgRg no REsp 1.337.636/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 26/09/2014; REsp 1.324.308/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, DJe de 08/09/2014." (STJ - AgRg nos EDcl no AREsp 760065 / SC. Rel. Min.ª ASSUSETE MAGALHÃES. SEGUNDA TURMA. J.: 10/03/2016. DJe 17/03/2016).
Em arremate, deve ser destacado que o agravante expôs os motivos pelos quais entende que a decisão deveria ser modificada.
Rejeita-se, pois, a preliminar de inobservância ao princípio da dialeticidade.
Da ausência de interesse recursal.
De igual modo, não há que se falar em ausência de interesse recursal porque o r. juízo a quo indeferiu o pedido de concessão de tutela, em que pese ter consignado a necessidade da formalização do contraditório para melhor elucidar os fatos alegados.
O indeferimento do pedido da tutela, por si só, reveste de interesse recursal o agravante.
O binômio utilidade/necessidade se faz presente no recurso.
Sobre o tema: "A noção de interesse, no processo, repousa sempre, nosso ver, no binômio utilidade + necessidade: utilidade da providência judicial pleiteada, necessidade das vias que se escolhe para obter essa providência" (JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA in, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, Rio de janeiro, Ed. Forense, 1974, p. 265).
“Interesse recursal. A fim que possa o interessado socorrer-se dos recursos, é fundamental que possa ele antever algum interesse na utilização deste caminho. À semelhança do que acontece com o interesse de agir (condição da ação), que engloba a adequação da via eleita (traduzida, em termos de recursos, pela noção de cabimento, como visto), será necessário que o interessado possa vislumbrar alguma utilidade na veiculação do recurso, utilidade esta que somente possa ser obtida através da via recursal (necessidade). A fim de preencher o requisito “utilidade”, será necessário que a parte (ou o terceiro) interessada em recorrer, tenha sofrido algum prejuízo jurídico em decorrência da decisão judicial, ou ao menos que esta não tenha satisfeito plenamente a pretensão exposta – em sendo vencidos autor e réu, ambos terão interesse em recorrer. Em relação à “necessidade”, esta estará presente se, por outro modo, não se possa resolver a questão, alterando-se ou suplantando-se o prejuízo verificado.” (LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART in, Manual do Processo de Conhecimento, RT, São Paulo, 2001. p. 514).
Portanto, por existir decisão recorrível e lesividade ao sustentado direito da parte agravante, o presente recurso torna-se totalmente admissível.
Da impossibilidade de acolhimento do agravo por inadequação da via processual eleita.Da ilegitimidade ativa.
Ambas as questões somente foram suscitadas em sede de contestação apresentada pelos réus ora agravados.
O r. juízo a quo sequer apreciou estas questões, em que pese os agravados alegarem tratarem-se de matérias de ordem pública.
Assim, a imediata e açodada apreciação destas matérias, sem a instauração do contraditório já que o autor ora agravante sequer apresentou impugnação à contestação, e a devida e imprescindível decisão da douta magistrada a quo, viola o princípio do duplo grau de jurisdição e supressão de instância, o que não pode ser admitido.
Rejeita-se, portanto, tais matérias.
Da ausência de requisito mínimo da ação – lesão ao patrimônio público
Ao contrário do alegado pelos agravados, o prejuízo experimentado pela Administração Pública decorre, de eventual, exercício irregular de cargo público por servidores, em flagrante violação ao patrimônio público ou a moralidade administrativa.
Da multa por litigância de má-fé
Sem razão os agravados ao postularem a condenação do agravante à pena por litigância de má-fé, porque os argumentos lançados pelo agravante possuem, a princípio, respaldo na legislação vigente, sendo passíveis de desconstituição após a instauração do contraditório e observada a ampla defesa, conforme já registrado.
Desta forma, não se identifica, de pronto, quaisquer das hipóteses prevista no art. 80 e flagrante violação ao art. 5º, ambos do Código de Processo Civil.
Ultrapassada as preliminares, passa-se à análise do mérito do recurso.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra a r. decisão proferida pelo r. juízo a quo que indeferiu o pedido liminar formulado na ação popular, movida por Vanderlei Diniz da Luz ajuizou em face do Município de Santa Amélia, do prefeito Antonio Carlos Tamais e outros servidores.
A questão versada no litígio cinge-se quanto à discussão da constitucionalidade da Lei Municipal nº 1.207/2008 de Santa Amélia que cria cargos de provimento em comissão e funções gratificadas e estabelece outras providencias, sem prever as atribuições de cada cargo, cujas as quais serão regulamentados por Decreto expedido pelo Chefe do Poder Executivo.
Ao analisar o processado, verifica-se a citada Lei Municipal criou os cargos em comissão e as funções gratificadas sem prever as atribuições de cada cargo, cuja regulamentação ocorreria por conta do Decreto expedido pelo Chefe do Poder Executivo verbis:
“Art. 1ºCria os seguintes cargos de provimento em comissão:I - Secretário Municipal de saúde, com carga horária de 40h00 semanais, com símbolo CC-01;II - Secretário Municipal da Assistência Social, com carga horária de 40h00 semanais, com símbolo CC-01;III - Secretário Municipal da Agricultura e Meio Ambiente, com carga horária de 40h00 semanais, com símbolo CC-02;IV - Secretário Municipal da Educação, com carga horária de 40h00 semanais, com símbolo CC-01;V - Secretário Municipal da Indústria e Comércio, com carga horária de 40h00 semanais, com símbolo CC-02;VI - Secretário Municipal de Administração, com carga horária de 40h00 semanais, com símbolo CC-01;VII - Secretário Municipal de Finanças e Planejamento, com carga horária de 40h00 semanais, com símbolo CC-02;VIII - Secretário Municipal de Obras, Viação e Serviços Público, com carga horária de 40h00 semanais, com símbolo CC-02;IX - Procurador Geral do Município, com carga horária de 20 horas semanais, com símbolo CC-01;X - Chefe de Gabinete, com carga horária de 40h00 semanais, com símbolo CC-01;XI - Secretário Municipal de Esportes e Lazer, com carga horária de 40h00 semanais, com símbolo CC-02;XII - Secretário Municipal de Cultura e Turismo, com carga horária de 40h00 semanais, com símbolo CD-03.”
“Art. 2º Cria as seguintes funções Gratificadas:I - Diretor Escolar;II - Diretor do Centro Municipal de Educação Infantil;III - Diretor da Creche Municipal;IV - Fiscal Geral;V - Chefe de pátio;VI - Mestre de Obras;VII - Chefe da tesouraria;VIII - Controlador Interno.IX - Chefe de Pessoal;X - Chefe de Tributação;XI - Chefe de Contabilidade;XII - Chefe do Núcleo Integrado de Saúde;XIII - Chefe da Junta do Serviço Militar, expedição de carteira de trabalho e identidade;XIV - Ouvidor Geral. (Redação acrescida pela Lei nº 1442/2018)”
“Art. 5º As atribuições dos cargos em comissão e demais especificações serão regulamentados por Decreto expedido pelo Chefe do Poder Executivo.”
Em sendo assim, esta legislação municipal, a princípio, contém certa ilegalidade já que confronta com a Tese nº 1010 do Excelso Supremo Tribunal Federal[1], decisão do Egrégio Tribunal de Contas do Estado do Paraná em caso análogo[2], além da doutrina e demais jurisprudenciais aplicáveis ao caso.
Entretanto, a situação versada nos autos originários demanda enorme dilação probatória, porque não se pode precisar, de imediato, se os cargos ocupados pelos servidores, a saber: “a) Cíntia Ribeiro Mariano de Oliveira ao cargo de Secretária Municipal da Assistência Social, pela Portaria nº 1/2021 (mov. 1.5); b) Jarbas Carnelossi para o cargo de Secretário de Administração, mediante a Portaria nº 2/2021 (mov. 1.6); c) Aline Aparecida de Oliveira ao cargo de Secretária Municipal de Finanças e Planejamento, pela portaria nº 5/2021 (mov. 1.9); d) Lorimal Aparecida Corrêa para o cargo de Secretária Municipal da Educação, através da Portaria nº 4/2021 (mov. 1.8); e) Gustavo Pelegrini Ranucci ao cargo de Procurador Geral do Município, pela portaria nº 6/2021 (mov. 1.10); f) Bruna Machado Gobbo para o cargo de Secretária Municipal de Saúde, através da Portaria nº 3/2021 (mov. 1.7); g) Carlos Elias Tostes ao cargo de Secretário Municipal de Obras, Viação e Serviços Públicos, mediante a Portaria nº 25/2021 (mov. 1.12); e h) Edvaldo Francisco Leite para desempenhar função de Chefe de Tesouraria, pela portaria nº 23/2021 (mov. 1.11).” não se destinam ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, com dispensa de concurso público. Tal assertiva, a princípio, decorre da análise da nomenclatura dos cargos e funções exercidas pelos servidores nesta fase incipiente do processo originário.
Merece registro, ainda, a ausência do requisito do perigo de dano.
Primeiro, porque a legislação municipal está em vigência desde o ano de 2008, data de sua promulgação.
Segundo, o perigo de dano é inverso porque a imediata exoneração dos servidores, nos moldes pretendidos pelo agravante, inviabilizaria o próprio exercício das atividades do Município, diante do fato que os servidores estão a ocupar cargos estratégicos na gestão da Administração Pública Municipal[3] que, certamente, a pronta cessação dos serviços causará notórios prejuízos à coletividade de um pequeno Município de mais de três mil habitantes, conforme dados de estimativa do IBGE de 2018.
Terceiro, a tutela pretendida pelo agravante vai de encontro aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, continuidade e eficiência do serviço público, ainda mais, em tempo de pandemia onde todos os Municípios do país estão a se desdobrar na consecução de esforços mútuos para vencer a situação caótica do Coronavírus.
Quarto, a situação da aparente e duvidosa constitucionalidade da Lei Municipal já foi devidamente comunicada pelo Poder Legislativo ao Poder Executivo, para a adoção das medidas necessárias para sanar o vício ora apontado.
Quinto, o Poder Executivo, por ocasião da sua manifestação nos autos, já sinalizou que pretende resolver a situação ora noticiada com a apresentação de projeto de lei perante o órgão competente. Registre-se, não se trata de reconhecimento do pedido, como pretende fazer valer o agravante, já que o ato praticado confronta com a alegada omissão do poder público local em sanar a ilegalidade ora apresentada. Interpretação em sentido contrário, somente favorece ao agravante.
Por sua vez, sob a ótica da tutela da evidência o pedido ora formulado também não comporta deferimento, ao menos, nesta fase recursal.
Isto porque, em que pese a aparente ilegalidade da legislação municipal conforme acima exposto, há que ser investigado se os servidores nominados pelo agravante realmente não exercem as funções de direção, chefia e assessoramento para os cargos de provimento em comissão e funções gratificadas criados pela lei ora impugnada. Há flagrante necessidade da instauração da fase instrutória.
Destaque-se, a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente (CPC, art. 311, II), o que, a princípio, não ocorre nos autos, em que pese o agravante sustentar o contrário.
Conforme já consignado acima, há que ser primado, neste momento, pelo princípio da continuidade que consiste na proibição da interrupção total do desempenho de atividades do serviço público prestadas a população e seus usuários.
Em sendo assim, mostra-se açodada a imediata concessão do pedido nos moldes pretendidos, sem antes de instaurada a fase instrutória nos autos originários, motivo pelo qual o não provimento do recurso é medida impositiva.