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Acórdão
Atenção: O texto abaixo representa a transcrição de Acórdão. Eventuais imagens serão suprimidas.
RELATÓRIO: Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto por Companhia de Desenvolvimento de Arapongas – CODAR e seu Diretor, Sr. Alberto de Oliveira Júnior, contra a sentença proferida nos autos de mandado de segurança impetrado em seu desfavor por Anderson Bortolucci, por meio da qual o Juízo a quo concedeu a ordem, confirmando a liminar antes deferida, para o fim de determinar que a autoridade coatora designe data próxima para que o impetrante possa realizar a prova prática, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), sem prejuízo das demais sanções cabíveis. Inconformados, os recorrentes apelam (mov. 162.1) sustentando que: (i) a sentença padece de nulidade absoluta por cerceamento de defesa, pois sequer houve decisão saneadora e, tampouco, possibilidade de apresentação das alegações finais, tendo sido autorizado o julgamento antecipado da lide; (ii) foram tolhidos da oportunidade de apresentar documentos; (iii) a sentença não analisou a preliminar de ilegitimidade passiva do Diretor da Companhia de Desenvolvimento de Arapongas – CODAR, tendo-se em vista que a referida prova foi aplicada por empresa contratada especificamente para tal finalidade (AVR Assessoria Técnica Ltda.), não tendo a CODAR acesso aos recursos e documentos relativos aos inscritos; (iv) o impetrante não trouxe prova pré-constituída do seu suposto direito líquido e certo, ônus que lhe competia; (v) houve a perda superveniente do objeto, pois foi impedida de exercer serviços elétricos da Iluminação Pública, conforme decisão judicial transitada em julgado nos autos nº 0014840-34.2015.8.16.0045, que tramitou perante a 2ª Vara Cível da Comarca de Arapongas, não podendo, deste modo, nomear o apelado para o cargo, mesmo que seja aprovado no concurso, tendo a apelante demitido todos os seus eletricistas. Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso (mov. 162.1). O apelado apresentou contrarrazões alegando, em suma, que: (i) inexiste nulidade por cerceamento de defesa, pois a sentença fora proferida após a apelante informar que não possuía os documentos requisitados no mov. 98.1, os quais seriam imprescindíveis a comprovar a legalidade da prova prática aplicada; (ii) não houve omissão quanto à ilegitimidade passiva do apelante, haja vista que ao mov. 11.1 decidiu-se pela ilegitimidade passiva somente de AVR Assessoria Técnica Ltda. e do Município de Arapongas, mantendo-se a apelante, que homologou o resultado final do concurso em apreço; (iii) o direito líquido e certo encontra-se presente; (iv) a alegada impossibilidade de nomeação referida nos autos nº 0014840- 34.2015.8.16.0045 é anterior ao concurso realizado pelo apelado, não tendo correlação com o presente feito. Pugnou pelo desprovimento do recurso, com a manutenção da sentença (mov. 168.1). Na sequência, os autos foram encaminhados à Procuradoria-Geral de Justiça, que se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, assim como pela manutenção da sentença em reexame necessário (mov. 18.1 - TJPR). Após, vieram para julgamento. É o relatório.
VOTO E FUNDAMENTOS: 1. Admissibilidade: Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação e do reexame necessário. 2. Preliminares: 2.1. Cerceamento de defesa: Os apelantes defendem a ocorrência de cerceamento defesa sob o argumento de que o MM. Juiz singular não os intimou para apresentação de alegações finais, proferindo sentença sem a observância das formalidades exigidas pelo Códex Processual. Contudo, não lhes assiste a razão, pois o mandado de segurança possui rito processual especial sumaríssimo, previsto na Lei nº 12.016/2009, no qual inexiste a fase de instrução. Por esse motivo, a ação mandamental não comporta despacho saneador, alegações finais e demais atos, cuja falta os impetrados alegam ter acarretado cerceamento de sua defesa. No mais, vale registrar que a sentença foi proferida após a parte impetrada se manifestar no sentido de que não possuía os documentos requisitados, com fulcro no art. 6º, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, no mov. 98.1. Destarte, o recurso não merece acolhimento neste ponto. 2.2. Da ilegitimidade passiva:
Diferente do que alegam os apelantes, não há que se falar em ausência de análise quanto à preliminar de ilegitimidade do Diretor da Companhia de Desenvolvimento de Arapongas – CODAR, mas, sim, na preclusão consumativa de referida discussão. Isso, porque na decisão de mov. 11.1 o MM. Juiz apreciou a questão em relação a todos os indicados na exordial, tendo mantido apenas a CODAR e o seu respectivo Diretor, ora apelantes, como autoridade coatora, veja-se: No caso sob análise, extrai-se da exordial que o impetrante se insurge contra ato praticado por ALBERTO DE OLIVEIRA JUNIOR, Diretor Presidente da Companhia de Desenvolvimento de Arapongas – CODAR, que homologou o resultado final de concurso público instaurado por meio do Edital nº 01/2015, a despeito de supostas irregularidades apontadas pelo autor. Nesse contexto, deve figurar no polo passivo do feito apenas a autoridade coatora mencionada, não se vislumbrando a legitimidade passiva ad causam dos demais impetrados. Ante o exposto, com fulcro no art. 485, VI, do Código de Processo Civil/2015, julgo extinto o presente feito em relação aos impetrados AVR Assessoria Técnica Ltda e Município de Arapongas, sem exame de mérito, nos termos da fundamentação acima. Apesar de tal insurgência ter sido apontada ao mov. 20.1, ou seja, após a decisão acima transcrita, é certo que o Magistrado não está obrigado a rever questão por ele já apreciada. Ademais, nenhum recurso fora interposto contra a decisão acima citada. Não obstante, consigna-se correta a permanência dos apelantes no polo passivo do feito, uma vez que o concurso para o cargo de Eletricista de Iluminação (Edital nº 01/2015) foi promovido pela Companhia de Desenvolvimento de Arapongas – CODAR, tendo o seu Diretor-Presidente, Sr. Alberto de Oliveira Junior, autorizado a abertura do certame e assinado o edital de abertura e de homologação do resultado final, chamando para si toda e qualquer responsabilidade sobre o Concurso Público em comento, sendo, portanto, a autoridade coatora do ato impugnado (art. 6º, §3º, da Lei nº 12.016/093). Por tais razões, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva aventada. 2.3. Da perda do objeto: Por fim, também não se sustenta a alegada perda superveniente do objeto, sob o fundamento de que a CODAR “foi impedida de exercer serviços elétricos da Iluminação Pública, conforme decisão judicial transitada em julgado nos autos nº 0014840-34.2015.8.16.0045, que tramitou perante a 2ª Vara Cível da comarca de Arapongas”. A uma, porque os apelantes deixaram de juntar aos autos prova de suas alegações, ou seja, documentos relativos às supostas demissões de funcionários assim como a sentença transitada em julgado, ônus este que lhe competia (art. 373, II do CPC). Em segundo lugar, porque, conforme consulta aos autos nº 0014840-34.2015.8.16.0045, não se faz possível averiguar correlação com o Edital do concurso público em exame, ao passo que lá a r. sentença assim determinou: “Por todo o exposto, com fulcro no art. 487 do C.P.C. e demais dispositivos legais referidos no decorrer da decisão, julgo procedente o pedido inicial para o fim de: a) declarar a nulidade dos procedimentos administrativos 8.755/2014 (serviço de iluminação pública) e 154/2015 (serviço de coleta de lixo reciclável);b) a título de obrigação de não fazer, que, sem licitação, o Município de Arapongas não mais faça novas contratações da CODAR para a execução de serviços que foram acrescentados à sua gama originária de atribuições após a Lei 9.666/93;c) a título de obrigação de fazer, que o Município de Arapongas promova a abertura e conclusão de procedimento licitatório para a execução dos serviços de manutenção do parque de iluminação pública e coleta seletiva de lixo reciclável.” (PROJUDI - Processo: 0014840-34.2015.8.16.0045 - Ref. mov. 96.1) Deste modo, afasto a preliminar de perda superveniente do objeto. 3. Mérito: A controvérsia dos autos cinge-se sobre a existência de direito líquido e certo do impetrante, ora apelado, que justifique os deferimentos judiciais de anulação do ato administrativo de desclassificação e reserva de vaga até o refazimento da prova prática relativa ao Concurso nº 01/2015 – CODAR, para o cargo de eletricista de iluminação. Extrai-se dos autos que o apelado participou do referido certame público, tendo sido aprovado na prova objetiva e desclassificado na prova prática, atingindo 40 (quarenta) pontos de um total de 100 (cem). Por tal razão, impetrou o mandado de segurança irresignado quanto à prova prática aplicada, afirmando que houve a disponibilização de apenas 01 (um) kit de ferramentas para cada 03 (três) candidatos, de modo que precisou esperar os outros 02 (dois) concorrentes para, só então, ter acesso aos instrumentos necessários à realização da prova no tempo adequado. Afirmou que não houve um critério claro e objetivo na avaliação. Alegou ter interposto recurso administrativo, o qual, contudo, não foi apreciado e/ou disponibilizada a sua decisão, sendo homologado o resultado do certame sem sua classificação. Por fim, requereu, na forma do art. 6º, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, a apresentação de cópia da gravação da prova prática. O Douto juízo singular entendeu pela concessão da segurança, a fim de confirmar a determinação liminar para que a autoridade coatora designasse data próxima para que o impetrante pudesse realizar a prova prática, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), sem prejuízo das demais sanções cabíveis. Pois bem, o Edital nº 01/2015 previu a “habilidade com equipamentos” como critério de avaliação para o cargo de Eletricista de Iluminação (mov. 1.8), veja-se: 4.35.3 Para o cargo de Eletricista de Iluminação, serão avaliados os seguintes pontos: I – Habilidade com equipamentosII – Eficiência/qualidade III – Aptidão IV – Organização na execução dos trabalhosV – Conhecimento específico na área Cada critério acima mencionado terá a validade de 0,00 a 20,00 pontos, sendo no total 100,00 pontos. Ou seja, evidente que a não disponibilização de equipamentos de maneira individual compromete o desempenho e, consequentemente, a nota dos candidatos, tendo em vista que quem utilizou primeiramente o material disponibilizado obteve vantagem sobre quem teve que aguardar. O referido edital também não solicitou que cada participante levasse seus próprios equipamentos para o dia da prova. Os recorrentes afirmam que o impetrante não apresentou prova pré-constituída do seu direito líquido e certo, pelo que a segurança deve ser cassada. Sem razão. Sobre tal afirmação, bem consignou a D. Procuradoria Geral de Justiça (mov. 18.1): A fim de demonstrar a situação ocorrida na prova prática, o impetrante/apelado requereu na exordial a apresentação de eventual resultado do recurso administrativo interposto com os respectivos documentos do processo administrativo e a cópia da gravação da mencionada prova, tendo o Juízo à mov. 34.1 determinado que a autoridade coatora e a terceira interessada (empresa contratada para realizar o concurso - AVR ASSESSORIA TÉCNICA LTDA.) apresentassem tais informações/documentos, com base no disposto no § 1º do art. 6º da Lei nº 12.016/09, situação esta que não configura ausência de prova pré-constituída, pois o documento necessário à prova do alegado se acha em poder de autoridade que se recusa a fornecê-lo. Neste sentido, tem-se o seguinte julgado: “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PLEITO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS FORMULADO PELA PARTE IMPETRANTE. ART. 6º, § 1º, DA LEI Nº 12.016/2009. PEDIDO INDEVIDAMENTE REJEITADO PELO RELATOR DA CORTE LOCAL. EXTINÇÃO DO WRIT SEM JULGAMENTO DO MÉRITO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. CONTRADIÇÃO. ERRO DE PROCEDIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA DETERMINAR O RETORNO DO FEITO À ORIGEM. 1. O art. 6º da Lei n. 12.016/2009 disponibiliza ao impetrante meio de inversão do ônus probatório, por ordem judicial, na hipótese em que "o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro". 2. Encontrando-se o documento necessário à comprovação do direito vindicado em poder de terceiro que se recusa a fornecê-lo, aperfeiçoa-se o contexto favorável à incidência do comando legal previsto nos parágrafos 1º e 2º do art. 6º da Lei n. 12.016/2009, cabendo ao juiz ordenar a exibição do documento solicitado. 3. Mostra-se contraditória, em tese, a decisão que, rejeitando o pedido de exibição de prova fundado no art. 6º da Lei n. 12.016/2009, extingue o writ sem julgamento do mérito, ao argumento de deficiência do acervo probatório apresentado com a inicial. 4. Recurso ordinário parcialmente provido para cassar o acórdão recorrido, determinando-se o retorno do feito ao Tribunal a quo para a retomada do processamento do writ, sob pena de supressão de instância”. (STJ. RMS 48080 / DF. Ministro SÉRGIO KUKINA. T1 - PRIMEIRA TURMA. DJe 29/06/2015).” Ou seja, conforme a jurisprudência pátria, a aplicação do § 1º do art. 6º da Lei nº 12.016/09, não se confunde com ausência de prova pré-constituída. Sobre os documentos exibidos pelas apelantes, após ajuizamento do mandamus, é possível extrair dos autos de origem apenas documentos parciais, sendo que da suposta resposta ao recurso administrativo (mov. 79.2) não consta a data de sua elaboração e nem assinatura da respectiva autoridade responsável. Também configura fato incontroverso que tal resposta ao recurso administrativo não foi disponibilizada ao impetrante/apelado, necessitando movimentar o Judiciário para obter tal documento, o qual, ainda, não aparenta validade. Quanto à cópia da gravação da prova prática, esta também não foi trazida aos autos pela parte impetrada e nem pela terceira interessada, tampouco justificadas as razões pela sua não apresentação. Referida prova seria capaz de comprovar a existência ou não de kit’s de ferramentas individuais aos candidatos no momento da prova prática. Por tal razão, nos termos do § 1º do art. 6º da Lei nº 12.016/09, entendo estar presente o direito líquido e certo do apelado em ver anulado o resultado de sua desclassificação para o fim de realizar nova prova prática em condições de igualdade aos demais candidatos, utilizando-se equipamentos/ferramentas de maneira individualizada. Nesse sentido o Magistrado: Contudo, apesar das sucessivas ordens judiciais, nem a Companhia de Desenvolvimento de Arapongas – CODAR nem a AVR ASSESSORIA TÉCNICA LTDA. – EPP trouxeram cópia da gravação da prova prática.Tampouco foi trazida aos autos justificativa de razões excepcionais para sua não apresentação. Assim, resta evidente a negativa de fornecimento de documentos, conforme preceitua o art. 6º, §1º da Lei nº 12.016/2009.Logo, tem o Impetrante direito líquido e certo à anulação do resultado da prova prática para o cargo de Eletricista de Iluminação.Em tempo, vale destacar a seguinte lição doutrinária:“Considera-se ‘líquido e certo’ o direito, ‘independentemente da sua complexidade, quando os fatos a que se deve aplicá-lo seja demonstráveis ‘de plano’; é dizer, quando independam de instrução probatória, sendo comprováveis por documentação acostada quando da impetração do mandado de segurança, ou, então, requisitada pelo juiz a instâncias do impetrante, se o documento necessário estiver em poder de autoridade que recuse fornecê-lo (art. 6º, §1º, da Lei 12.016)” (Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 31ª ed. Malheiros: São Paulo, 2014. p. 972)” Destarte, o recurso de apelação deve ser desprovido. 4. Reexame Necessário: No caso dos autos, após julgar o mérito da demanda o Magistrado fixou multa diária no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), sem prejuízo das demais sanções cabíveis. Sendo aplicável somente para o caso de descumprimento da determinação judicial e havendo delimitação de valor máximo, a referida multa se mostra dentro dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, atingindo a finalidade pedagógica perquirida sem prejudicar sobremaneira os impetrados. Nota-se que a aplicação de multa, no presente caso, visa tão somente assegurar o cumprimento da obrigação de fazer, consistindo em um mecanismo processual eficaz, a fim de evitar novas violações às normas vigentes. Desta feita, não há razão para o afastamento da multa cominatória aplicada. Por fim, a não condenação das rés em honorários também deve ser mantida, em atenção ao contido no art. 25 da Lei nº 12.016/2009. 5. Conclusão: Diante de todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo a sentença em sede de reexame necessário, nos termos da fundamentação.
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