Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

Trata-se de recursos de apelação cível interpostos contra a sentença de mov. 68.1, integrada pela decisão de mov. 109.1, que também é submetida a reexame necessário, prolatada nos autos da ação de mandado de segurança (Autos nº 0002247-51.2018.8.16.0179) que Alfredo Cherem Filho e Vânia Elisabeth Cherem Fabricio de Melo impetraram contra ato praticado pelo Diretor de Coordenação da Receita do Estado do Paraná, mediante a qual a ilustre magistrada de primeiro grau de jurisdição concedeu parcialmente a segurança pleiteada. Eis o teor da parte dispositiva da sentença bem como da decisão que julgou os embargos de declaração:
À vista do exposto, com fundamento na disposição contida no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, resolvo o mérito CONCEDENDO PARCIALMENTE a segurança, para declarar a nulidade dos Autos de Infração de números: 6625322-8, 6625306-6, 6625324-4 e 6625303-1, revogando a liminar concedida anteriormente, nos termos da fundamentação. Condeno as partes ao pagamento das custas e despesas processuais, na proporção de 70% para os impetrantes e 30% para o Órgão de representação da autoridade impetrada. Deixo de arbitrar honorários advocatícios, de conformidade com a Súmula 105 do Superior Tribunal de Justiça. Sentença sujeita à remessa necessária, a teor do artigo 14, §1ºda Lei 12.016/2009.Publique-se. Registre-se. Intimem-se. (mov. 68.1).
Assim, conheço os embargos de declaração, porque tempestivos, e, no mérito, dou parcial provimento, a fim de confirmar em sentença a liminar no que tange à nulidade dos autos de infração 6625322-8, 6625306-6, 6625324-4 e 6625303-1.No mais, cumpra-se a Portaria Unificada nº 01/2020 das Varas da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba. Intimações e diligências necessárias (mov. 109.1).
Em suas razões recursais (mov. 80.1), o Estado do Paraná postula a reforma da sentença, a fim de que seja reconhecida, apenas e tão somente, a nulidade parcial das autuações fiscais, com a consequente manutenção do crédito em relação aos valores efetivamente devidos.Afirma que, muito embora a Dra Juíza a quo tenha acertado ao reconhecer a impossibilidade de o valor dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados na ação de indenização por desapropriação indireta integrar a base de cálculo do ITCMD, já que os honorários, que são do advogado, não compõem o valor doado pela viúva meeira aos herdeiros do senhor Alfredo Cherem, Sua Excelência não poderia ter anulado todo o auto de infração.Alega, para isso, que o tributo efetivamente devido, ou seja, o ITCMD incidente sobre o valor doado pela viúva do Sr. Alfredo Cherem aos seus herdeiros Alfredo Cherem Filho e Vânia Elisabeth Cherem Fabrício de Melo, é perfeitamente apurável mediante mero cálculo aritmético que exclua da base de cálculo do ITCMD o valor dos honorários advocatícios.Aduz, ainda, que o “Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a possibilidade de prosseguimento da Execução Fiscal pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário, quando puder ser apurado por simples cálculos aritméticos” (pág. 04 ad petição recursal – mov. 80.1).Entende que, com essa medida, evitar-se-á prejuízo ao fisco, que não terá necessidade de proceder a novos lançamentos, evitando discussão a respeito da decadência, e, ainda, poderá receber o seu crédito rapidamente.Os impetrantes apresentaram contrarrazões (mov. 91.1), postulando o desprovimento do recurso interposto pelo Estado do Paraná.Igualmente inconformados, os impetrantes também interpuseram recurso de apelação de mov. 115.1. Em suas razões recursais, postulam a reforma da sentença, a fim de que o pleito formulado na ação de mandado de segurança seja integralmente acolhido, com o reconhecimento da ilicitude de exigência de ITCMD sobre a parte do valor da indenização fixada nos autos da ação de desapropriação indireta nº 90.04.08833-4, que foi objeto de escritura pública de cessão de direitos creditórios lavrada em 06/07/2010 – nesta cessão de direitos a viúva meeira do autor da ação de indenização por desapropriação indireta cedeu aos herdeiros, ora recorrente, os valores que lhe caberiam em razão da meação.Também requerem seja reconhecido o direito líquido e certo de “não se submeterem ao inconstitucional e ilegal voto de desempate das Câmaras Julgadoras ou do Pleno do Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais do Paraná (item “v”)”, fundamento que também leva ao cancelamento dos lançamentos de ITCMD, já que as suas reclamações administrativas foram rejeitadas com o voto de desempate.Aduzem que não é possível a incidência de ITCMD sobre o valor que lhes foi cedido pela viúva meeira, mães deles, ante a ausência de fato gerador.Narram que o pai deles, Sr. Alfredo Cherem, propôs no ano de 1983 ação de indenização por desapropriação indireta em face do DNER sob o fundamento de que este, para concluir ligação asfáltica entre os municípios de Guarapuava e Laranjeiras, ocupou, sem prévio procedimento de desapropriação e sem o pagamento de qualquer valor a título de indenização, 25 alqueires paulistas do imóvel rural denominado “Fazenda Limoeiro”, com área total de 1305 alqueires paulistas.Prosseguem afirmando que o pai deles faleceu em 14/10/1985, em razão do que, juntamente com a viúva meeira, procederam à partilha amigável dos bens do de cujus, a qual foi homologada judicialmente em 10/06/1986. Pela partilha dos bens, a “Fazenda Limoeiro” foi transferida integralmente aos três filhos do autor da herança e à viúva meeira foram destinados outros bens a fim de ser respeitada a sua meação.Esclarecem, ainda, que, anteriormente à homologação da partilha, comunicaram ao juízo do inventário a existência da ação de indenização por desapropriação indireta, cujo objeto era 25 alqueires do imóvel que, na proposta de partilha, passaria a integrar o patrimônio dos filhos do autor da herança.Narram, por outro lado, que nos autos da ação de indenização, o espólio do autor da herança foi habilitado e o processo prosseguiu até o seu final. Iniciada a execução, o valor da indenização (R$ 6.400.798,58) foi parcelado para ser pago em dez anos, mediante precatório requisitório.Considerando que, à época da expedição do primeiro precatório requisitório, ainda constava como autor da ação de indenização o espólio de Alfredo Cherem, muito embora, desde o ano de 1986, a totalidade do imóvel já houvesse sido transferida aos filhos de Alfredo, a viúva meeira, com a única finalidade de facilitar a habilitação deles nos autos da ação indenizatória, “formalizou, em 16/07/2010, escritura pública de cessão de direitos creditórios decorrentes da mencionada ação de indenização por desapropriação indireta”, muito embora, reiteram, ela já não fosse proprietária do imóvel desde 1986, vale dizer, já não tivesse qualquer direito sobre o valor da indenização desde o ano de 1986.Asseveram que a viúva não possuía direito à indenização porque, tendo este natureza de direito real, foi transmitido integralmente aos filhos do casal quando passaram, por força da partilha, a serem os únicos proprietários da totalidade da “Fazenda Limoeiro”, inclusive da área objeto da ação de desapropriação indireta – 25 alqueires paulistas.Partindo dessa premissa, sustentam que, diversamente da conclusão posta na sentença, não há que se falar em fato gerador do ITCMS, já que a viúva, quando formalizou escritura pública de cessão de direito no ano de 2010, em verdade, nada lhes cedeu, já que não era detentora de qualquer direito sobre o imóvel nem sobre o valor da indenização. Tratou-se, alegam, de “um ato a non domino e sem eficácia para fins de ITCMD, diante da impossibilidade de a Sra. Evany transmitir o que não é mais seu” (pág. 08 da petição recursal de mov. 115.1).Defendem a tese de que, em vista disso, é ilícito qualquer lançamento de ITCMD sobre os valores que lhes teriam sido cedidos pela viúva, os quais, embora impugnados em processos administrativos fiscais, foram mantidos pelo voto de desempate.Afirmam que, diante dessa situação fática, a segurança deveria ter sido integralmente concedida.Aduzem que os fundamentos de que se valeu a ilustre magistrada de primeiro grau de jurisdição, para não conceder a segurança, estão equivocados.O primeiro, no sentido de que a Justiça Federal já teria concluído pela incidência do ITCMD sobre os valores que lhes foram cedidos pela escritura pública de cessão de direitos, não se sustenta.E isso porque, diferentemente do que foi afirmado pela nobre magistrada de primeiro grau de jurisdição, além de a decisão judicial a que fez menção Sua Excelência não ter sido proferida nos autos da ação de indenização, mas em ação proposta pelo apelante Alfredo Cherem visando a regularização na Receita Federal do levantamento da primeiro parcela da indenização, a magistrada não examinou a questão referente à validade da escritura pública de cessão de direitos creditórios para fins de incidência de ITCMD, tanto que extinguiu o processo sem resolução de mérito e, além disso, registrou “a necessidade de a escritura pública ser submetida ao conhecimento da Receita Estadual para que essa avaliasse a incidência ou não do tributo” (pág. 15 da petição recursal – mov. 115.1).Também alegam que o magistrado condutor da ação de indenização, igualmente, não julgou qualquer pleito a respeito da incidência do ITCMD sobre os valores objeto da cessão gratuidade de créditos, tanto que, expressamente afirmou: “Deixou de apreciar as questões referente à cobrança do ITCMD, dos eventos 60 e 74, uma vez que estranhas aos autos, conforme já restou consignado no despacho do evento 2/121” (pág. 16 da petição recursal).Defendem, por outro lado, que “o fato de a escritura pública formalizada pela Sra. Evany ter facilitado a habilitação dos herdeiros no polo ativo da Ação de Indenização não caracteriza o fato gerador do tributo previsto na Constituição Federal (art. 155, I), no Código Tributário Nacional (art. 35) e na Lei Estadual nº 8.297/88.” (pág. 17 da petição recursal de mov. 115.1), até porque, reiteram, “a simples formalização de escritura pública não caracteriza o fato gerador do ITCMD se não houve a transmissão de direitos, como não houve no presente caso” (pág. 18 da petição recursal e mov. 115.1).Além disso, explicam que, quando da transferência da totalidade da “Fazenda Limoeiro” para os herdeiros, estes pagaram o ITCMD sobre toda a área (1305 alqueires), inclusive sobre a área objeto da ação de indenização. Entende não ser possível, assim, novo lançamento desse tributo, agora sobre o valor da indenização.Argumentam, por outro lado, que, ao contrário do que consta na sentença, o fato de a ação de indenização não ter sido incluída na partilha não justifica a incidência do ITCMD, já que o valor da condenação tem por fim indenizar os herdeiros da perda dos 25 alqueires, que foram ocupados pelo DNER, sobre os quais pagaram o ITCMD no momento da partilha. Vale dizer, substitui a parcela do imóvel, que foi partilhada e sobre a qual incidiu o ITCMD, que veio a ser ocupada pelo DNER para a construção de uma estrada.Afirmam, ainda, que “o direito à indenização pela desapropriação indireta possui natureza real, conforme entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná, e transmite-se ao sucessor com o bem imóvel.” (pág. 19 da petição recursal – mov. 115.1), nos termos do art. 677 do Código Civil de 1916, vigente à época da partilha.Entendem que, tendo eles, com a transferência do imóvel ocorrida há mais de trinta anos, se sub-rogado no direito à indenização, já que passaram a ostentar a condição de proprietários, mostra-se “absurdo falar em suposta transferência decorrente da escritura pública formalizada pela viúva meeira em 2010” (pág. 24 da petição recursal – mov. 115.1).Aduzem, também, que a escritura pública de cessão de direitos creditórios, ainda que formalmente existente, não pode, diferentemente do que afirmou a Dra Juíza a quo, justificar a incidência do ITCMD, já que o seu conteúdo é “comprovadamente inexistente” (pág. 26 da petição recursal – mov. 115.1). Não é possível, no entender deles, apegar-se à forma, desconsiderando a verdade material.Assim, a afirmação posta na sentença, no sentido de que a declaração judicial da nulidade da escritura pública de cessão de direitos era condição para o acolhimento dos pedidos iniciais, não tem procedência, pois, insistem, a cessão de direito é juridicamente inexistente, já que a viúva não era detentora dos direitos que teria lhes cedido.Aduzem, ainda, que o pagamento da indenização não lhes acarretou qualquer acréscimo patrimonial, até porque o valor teve por finalidade indenizá-los pela perda de 25 alqueires da “Fazenda Limoeiro”, ou seja, de parcela da propriedade deles – tornaram-se proprietários por força de partilha judicialmente homologada, momento em que pagaram o ITCMD sobre toda a propriedade, incluídos os 25 alqueires ocupados pelo DNER. Entendem que, não tendo havido qualquer acréscimo patrimonial, inviável a incidência de ITCMD, que pressupõe aumento do patrimônio.Por fim, defendem a inconstitucionalidade e ilegalidade do voto de desempate dos presidentes dos órgãos julgadores na esfera administrativa.Afirmam que, independentemente da sistemática pela qual houve o voto de desempate – a) até 30/04/2107, sob a vigência do regimento interno aprovado pela Resolução da SEFA nº 82/2011, os presidentes das câmaras não possuíam voto no julgamento, salvo em caso de empate; b) a partir de 1º/05/2017, já na vigência do novo regimento interno, aprovado pela Resolução da SEFA nº 610/2017, os presidentes das câmaras, além de votarem regularmente nos julgamentos, passaram a ter o voto de desempate (voto de qualidade) –, tal voto é ilícito, já que, “havendo dúvidas quanto à procedência da autuação, o caso deve ser interpretado de maneira mais favorável ao contribuinte, com base na regra do art. 112, I e II, do CTN” (pág. 35 da petição recursal de mov. 115.1).O Estado do Paraná, em suas contrarrazões (mov. 120.1), postula o desprovimento do recurso.A douta Procuradoria Geral da Justiça, por meio do parecer de mov. 22.1, de lavra do eminente Procurador de Justiça Francisco Gmyterco, manifestou-se: (i)
pelo parcial provimento do recurso de apelação interposto pelos impetrantes, a fim de reformar a sentença para determinar “à autoridade coatora que se abstenha da cobrança do ITCMD sobre as parcelas de indenização referentes a ação de indenização, com o respectivo cancelamento do créditos tributários já constituídos”; (ii) pelo reconhecimento, como consequência do provimento da apelação dos impetrantes, de que o recurso de apelação interposto pelo Estado do Paraná resta prejudicado ou, na hipótese de desprovimento do recurso de apelação dos impetrantes, pelo desprovimento do recurso de apelação interposto pelo Estado do Paraná; e (iii) pelo confirmação da sentença, na parte e que não modificada, em sede de reexame necessário.É o relatório.

Voto.1. Aprecia-se, por primeiro, o recurso de apelação interposto pelos impetrantes, pois, na eventualidade de vir a ser acolhido, será reconhecida a ilicitude da incidência do ITCMD sobre os direitos que lhes foram cedidos pela Sra Evany Queiroz Cherem e, como consequência, o recurso de apelação interposto pelo Estado do Paraná, que pressupõe o reconhecimento da licitude do tributo impugnado, restará prejudicado.2. A alegação dos impetrantes, no sentido de que os recursos que interpuseram na esfera administrativa não poderiam ter sido, seja nas câmaras seja no pleno, desprovidos por voto de desempate dos presidentes dos colegiados, não pode ser acolhida.Sustentam que, nos termos do art. 112, incs. I e II, do Código Tributário Nacional, havendo dúvida quanto à regularidade do lançamento tributário – a dúvida decorre do próprio empate –, a solução deve ser favorável ao contribuinte.Em que pese às alegações dos ora apelantes, este Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido pela licitude do voto de desempate previstos tanto na vigência do Regimento Interno aprovado pela Resolução da Secretaria da Fazenda nº 82/2011 quanto pelo Regimento Interno, atualmente em vigor, aprovado pela Resolução da Secretaria da Fazenda nº 610/2017. Nesse sentido podem ser transcritas as seguintes ementas de julgamento:APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA DECISÃO DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES E RECURSOS FISCAIS. 1. EMPATE NA VOTAÇÃO. VOTO DE QUALIDADE EXERCIDO EM CÂMARA RECURSAL ADMINISTRATIVA. PREVISÃO LEGAL NO ART. 75 DA LEI ESTADUAL Nº 18.877/2016 E NO ART. 11 DA RESOLUÇÃO DA SEFA Nº 610/2017. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. PRESUNÇÃO DE IMPARCIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE INFRINGÊNCIA AO DISPOSTO NO ART. 112 DO CTN. ATO ADMINISTRATIVO QUE SE PRESUME VERDADEIRO E LEGÍTIMO.
SENTENÇA REFORMADA NESSE PONTO.2. VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO MANIFESTADA NA INSUFICIENTE MOTIVAÇÃO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA. TESES DE DEFESA APRECIADAS DE FORMA CONCISA DESCONSIDERANDO AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. QUESTÃO DISCUTIDA ADMINISTRATIVAMENTE QUE DEMANDAVA ANÁLISE DETALHADA DAS ALEGAÇÕES DO CONTRIBUINTE. FLAGRANTE PREJUÍZO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA, IMPESSOALIDADE E PUBLICIDADE. SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA MANTIDA NESSE PONTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E, NO MAIS, SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME. (grifou-se – TJPR - 2ª C.Cível - 0005862-55.2019.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR ANTONIO RENATO STRAPASSON -
J. 22.06.2021).
APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA. ORDEM CONCEDIDA.
RECURSO DE APELAÇÃO DE AKER SOLUTIONS DO BRASIL LTDA. ACÓRDÃO DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. EXIGÊNCIA FISCAL QUE SE DEU COM BASE NO VOTO DE QUALIDADE. ALEGAÇÃO DE QUE REFERIDO VOTO DESRESPEITA O PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO CONTRIBUINTE. INOCORRÊNCIA. VOTO DE QUALIDADE AMPARADO PELO DISPOSTO NO ART. 5º, II, DA RESOLUÇÃO SEFA Nº 82/2011 (REGIMENTO INTERNO DO CCRF), VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. TEOR DO PRONUNCIAMENTO QUESTIONADO QUE NÃO VIOLA O PRINCÍPIO CONSAGRADO PELO ART. 112, II, DO CTN. RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DO PARANÁ. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO ANTE O RECONHECIMENTO DE QUE O ATO DO SECRETÁRIO DA FAZENDA NÃO FOI RECONHECIDO COMO ATO NORMATIVO. IMPROCEDÊNCIA. ACÓRDÃO DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUE CARECE DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A QUESTÃO FUNDAMENTAL ALEGADA PELO CONTRIBUINTE. MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO INEXISTENTE QUANTO AO EFEITOS DO ATO DO SECRETARIO DA FAZENDA EM VIGOR POR VÁRIOS ANOS. NULIDADE EVIDENTE. NECESSIDADE DE QUE O VÍCIO SEJA SANADO EM HOMENAGEM AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. SENTENÇA MANTIDA, INCLUSIVE EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. RECURSOS DE APELAÇÃO CONHECIDOS E, NO MÉRITO, NÃO PROVIDOS. (grifou-se – TJPR - 3ª C.Cível - 0005214-75.2019.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA -
J. 06.04.2021).
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA – ICMS E MULTA – ALEGADA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL – RECURSO DECIDIDO PELO VOTO DE QUALIDADE DO PRESIDENTE DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES – PREVISÃO NORMATIVA – RESOLUÇÃO SEFA 82/2011 – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 112, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL NÃO EVIDENCIADA – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA – MULTA POR ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA AFASTADA – REQUISITOS AUSENTES – ARTIGO 744, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (grifou-se – TJPR - 1ª C.Cível - 0065098-13.2020.8.16.0000 - Paranaguá -
Rel.: DESEMBARGADOR GUILHERME LUIZ GOMES -
J. 08.02.2021).
Tributário. Ação anulatória. ISS. Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Ausência de requerimento de produção de provas, por entender suficientes. Provas que são suficientes para a análise do mérito, não sendo necessária a dilação probatória. Julgamento antecipado do mérito. Possibilidade. Recurso administrativo. Conselho de contribuintes municipal. Desempate por voto de qualidade. Violação do art. 112, II, do CTN. Não verificado. Ausência de motivação nos autos de infração lavrados. Inocorrência. Motivação clara e eficiente. Serviços de assistência remota. Subitem 14.02 da lista anexa da lei complementar n. 116/2003. Alteração para serviços licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação (item 1.05) e suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados (item 1.07). Ato administrativo que goza de presunção de legitimidade e legalidade. Autor que não desconstituiu a contento as autuações fiscais. Ausência de comprovação que os softwares comercializados são de prateleira. Licenciamento do software utilizado como atividade-meio para a consecução da atividade-fim do contribuinte. Não verificado. Incidência de multa correspondente a 40% do valor do débito. Caráter confiscatório. Não configurado. Juros de mora e correção monetária. Legalidade da norma municipal. Honorários recursais. Sentença mantida. Apelação cível não provida. (grifou-se – TJPR - 1ª C.Cível - 0006467-06.2016.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI -
J. 09.06.2020).
MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO AO VOTO DE DESEMPATE PROFERIDO PELO PRESIDENTE DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES E RECURSOS FISCAIS, REJEITANDO O PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO FORMULADO PELA EMPRESA. IMPETRANTE QUE PRETENDE O RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO, E A DECLARAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO AFASTAMENTO DA EXIGÊNCIA FISCAL. INVIABILIDADE. VOTO DE QUALIDADE AMPARADO PELO DISPOSTO NO ART. 5º, II, DA RESOLUÇÃO SEFA Nº 82/2011 (REGIMENTO INTERNO DO CCRF), VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. TEOR DO PRONUNCIAMENTO QUESTIONADO QUE NÃO VIOLA O PRINCÍPIO CONSAGRADO PELO ART. 112, II, DO CTN. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS PELO ART. 1º, DA LEI Nº 12.016/2009. SEGURANÇA DENEGADA. (grifou-se – TJPR - 3ª C.Cível - 0027527-42.2019.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR JORGE DE OLIVEIRA VARGAS - Rel.Desig. p/ o Acórdão: DESEMBARGADORA LIDIA MATIKO MAEJIMA -
J. 11.05.2020).
Sem procedência, portanto, o questionamento quanto ao voto de qualidade proferido pelos presidentes dos colegiados que julgaram os recursos administrativos interposto pelos impetrantes, ora apelantes, nos quais impugnaram a incidência do ITCMD sobre os direitos que lhes foram cedidos pela Sra Evany Queiroz Cherem mediante a Escritura Pública de Cessão de Direitos Creditórios originários da Ação Ordinária de Indenização por Desapropriação, que tramitou na 1ª Vara Federal de Curitiba (documento de mov. 1.29.3. O segundo argumento, consistente na ausência de fato gerador a justificar a exigência do ITCMD sobre os direitos creditórios originários da ação de indenização por desapropriação indireta que lhes teriam sido cedidos pela mãe deles, Sra Evany Queiroz Cherem, tem procedência.Da leitura dos autos originários, verifica-se que Alfredo Cherem Filho e Vânia Elisabeth Cherem Fabricio de Melo impetraram mandado de segurança com a finalidade de ver reconhecido o direito líquido e certo deles de não haver incidência de ITCMD sobre os direitos creditórios que a Sra Evany Queiroz Cherem, genitora deles, cedeu-lhes mediante a Escritura Pública de Cessão de Direitos Creditórios originários da Ação Ordinária de Indenização por Desapropriação, que tramitou na 1ª Vara Federal de Curitiba.Na petição inicial, os impetrantes narram que, em razão do falecimento do Sr. Alfredo Cherem, ocorrido em
14/10/1985, deu-se início ao processo de partilha dos seus bens – Ação de Inventário nº 806/85, que tramitou perante a 13ª Vara Cível de Curitiba –,
tendo eles, juntamente com o irmão Carlos Alberto Queiroz Cherem, que não é parte na presente ação, herdado, ao final do processo, a totalidade do imóvel rural denominado “Fazenda Limoeiro”, com área total de 1.305 alqueires paulista, situado na BR-277, entre os municípios de Guarapuava e Laranjeiras – a sentença de homologação da partilha amigável foi prolatada em 10/06/1986 (mov. 1.12).Destacam, ainda, que, nos termos da partilha homologada em 1986, a meação da viúva e mãe deles, Sra. Evany Queiroz Cherem, recaiu sobre outros bens, tornando-se eles, impetrantes, juntamente com o irmão Carlos Alberto Cherem, os únicos proprietários da “Fazenda Limoeiro”.Aduzem, ainda, que no ano de 1.983 o pai deles, Sr. Alfredo Cherem propôs em face do DNER ação de indenização por desapropriação indireta, sob a alegação de que a mencionada autarquia havia ocupado 25 alqueires do imóvel rural de propriedade dele (Fazenda Limoeiro) para concluir ligação asfáltica entre os municípios de Guarapuava e Laranjeiras. A mencionada ação tramitou na 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Curitiba, sob nº 5044310-81.2015.4.04.7000.Relatam que, com o falecimento do autor da herança – fato ocorrido em 14.10.1985 –, o espólio de Alfredo Cherem foi habilitado na ação de indenização por desapropriação indireta, que foi julgada procedente, com a expedição, na fase de execução, de precatório requisitório quanto ao valor incontroverso – seis milhões, quatrocentos mil, setecentos e noventa e oito reais e cinquenta e oito centavos (R$ 6.400.798,58), calculado até 04/2009, a ser pago parceladamente em dez (10) anos. Além disso, após ser reconhecida a existência de saldo credor, foi expedido novo precatório requisitório, este no valor de R$ 321.458,56 (trezentos e vinte e um mil, quatrocentos e cinquenta e oito reais e cinquenta e seis centavos), calculado até 01/2016.Ressaltam que, na data da impetração, ou seja, em 02/08/2018, sete (07) parcelas do primeiro precatório requisitório e o segundo precatório já haviam sido pagos pela União.Alegam que, com a única finalidade de facilitar o recebimento dos valores indicados no precatório, já que o espólio continuava a figurar como parte na ação de indenização, a viúva Evany Queiroz Cherem, instruída, à época, pelo advogado constituído para propor a ação indenizatória em face do DNER, cedeu aos seus três filhos, mediante escritura pública lavrada em 16/07/2010, os direitos creditórios que possuiria na ação de indenização por desapropriação indireta, correspondente à sua meação.Afirmam que, muito embora tenha sido lavrada a escritura pública apenas para facilitar o recebimento dos valores dos precatórios requisitórios, já que na ação ainda figurava como autor o espólio do Sr. Alfredo Cherem, o fato é que a mãe deles, Sra Ivany Queiroz Cherem, desde a homologação da partilha dos bens do Sr. Alfredo Cherem, fato ocorrido em 10/06/1986, já não era mais proprietária de qualquer porção do imóvel e, como consequência, de qualquer valor fixado na ação de indenização por desapropriação indireta, já que esse direito, por ter natureza de direito real, foi transferido aos herdeiros juntamente com a propriedade do imóvel.Alegam, ainda, que a autoridade apontada como coatora, desconsiderando essa circunstância, ou seja, de que a senhora Evany Queiroz Cherem não era, após a partilha, proprietária de parcela alguma da “Fazenda Limoeiro” nem de qualquer direito postulado na ação de indenização, já constituiu créditos de ITCMD incidentes sobre os valores que, por força da cessão de direitos antes referida, já foram e estão sendo pagos pela União aos impetrantes.Sustentam que a incidência do ITCMD sobre os créditos indicados na escritura pública de cessão de direitos anteriormente mencionada é ilícita, já que a Sra. Evany Queiroz Cherem não era titular dos direitos cedidos, pois, desde o ano e 1986, quando houve a homologação da partilha dos bens deixados por Alfredo Cherem, eles, impetrantes, juntamente com o irmão Carlos Alberto Cherem, tornaram-se os únicos proprietários da “Fazenda Limoeiro” e, como consequência, do direito objeto de discussão na ação de desapropriação indireta proposta em face do DNER, que tem natureza de direito real.A ilustre magistrada de primeiro grau de jurisdição, por sua vez, concedeu parcialmente a segurança pleiteada, declarando a nulidade dos Autos de Infração nos 6625322-8, 6625306-6, 6625324-4 e 6625303-1.Sua Excelência não acolheu a tese de que a incidência do ITCMD sobre o objeto da escritura pública de cessão de direitos seria ilícita. Anulou os autos de infração sob o fundamento de que continham vício formal, consistente na inserção do valor dos honorários advocatícios sucumbenciais na base de cálculo do tributo, o que não era possível, já que os honorários constituem verba autônoma que pertence ao advogado, e não às partes. Para que não pairem dúvidas sobre os fundamentos utilizados pela ilustre magistrada de primeiro grau de jurisdição para acolher parcialmente a pretensão dos impetrantes, transcreve-se a seguinte passagem da decisão recorrida:
Primeiramente, não foi mencionada na Ação de Inventário, a existência da ação de indenização por desapropriação que tramitava perante a Justiça Federal, embora o espólio tenha se habilitado nos referidos autos, e inclusive postulado a liquidação da sentença. Pelo que se observa dos autos de Indenização, o Espólio somente comunicou seu encerramento depois de mais de vinte e cinco anos de sua ocorrência, e após já ter recebido a primeira parcela do precatório (movimento Projudi 1.28, pág. 63), isso em 14 de outubro de 2011. Na mesma oportunidade, também informou que a exequente, Sra. Ivany Queiroz Cherem, havia firmado no ano de 2010, a Escritura Pública de Cessão de Direitos Creditórios decorrente da demanda em favor dos herdeiros de seu falecido esposo, postulando assim a sucessão processual.Em decorrência da referida petição, manifestou-se a União (movimento Projudi 1.30, págs.15/17), postulando a comprovação do pagamento do valor levantado em favor dos herdeiros Alfredo, Vania e Carlos que totalizavam a importância de R$ 653.301,50, já que teriam sido comprovados apenas, os pagamentos nos valores de R$189.398,75 aos herdeiros Alfredo e Vania, e não em relação ao herdeiro Carlos, havendo, ainda diferença quanto ao restante. Ao que parece, tal comprovação não foi apresentada pelos impetrantes. Seguindo-se, em apreciação a tais peças, o Juízo Federal decidiu (movimento Projudi 1.30, págs.18/22), que para a ocorrência da sucessão processual haveria a necessidade de manifestação da União, definindo, ainda, que haveriam dois tipos de substituições a se perfazerem naqueles autos, quais sejam, a dos sucessores legais de Alfredo Cherem na pessoa de seus filhos Alfredo, Vania e Carlos, na qual seria dispensável a concordância da União, e a segunda, decorrente do ato de disposição firmado pela exequente Evany Queiroz Cherem, consubstanciada na Escritura Pública de Cessão de Direitos Creditórios à seus filhos, objeto desta demanda, com a qual seria necessária a concordância da União.(....)Assim, pelo que se verifica dos Autos de Indenização, a Escritura Pública de Cessão de Direitos firmada pela então Exequente, Sra. Evany Queiroz Cherem, e sobre a qual recai a cobrança do imposto em discussão, foi considerada válida judicialmente para fins de regularização da sucessão processual pelos filhos do falecido e da sra. Evany, tanto que permitiu a regularização dos valores levantados pelo Espólio. Extrai-se, pois, que o ato foi considerado válido e surtiu efeitos na Ação Indenizatória que tramitou perante a Vara Federal, sendo que na ocasião estavam as partes representadas judicialmente, fatos que impedem, a meu entender, o reconhecimento da nulidade guerreada.No caso, trata-se de ato jurídico formal, sendo documento dotado de fé pública, detendo presunção relativa de veracidade, já que admite prova em contrário. Todavia, inexiste notícia nos autos de eventual declaração judicial de nulidade da Escritura Pública de Cessão ora discutida, o que se fazia necessário, já que se trata de ato jurídico formal e que necessita de declaração judicial específica para reconhecimento de sua nulidade, a fim de que pudesse deixar de surtir efeitos jurídicos.Desta forma, não há ato ilegal ou abusivo perpetrado pelo impetrado, que atuou, não somente, considerando que a Escritura Pública em espeque foi utilizada nos Autos de Indenização em benefício dos próprios impetrantes, para fins de sucessão processual e levantamento de valores oriundos do precatório, mas também ante a inexistência de reconhecimento judicial de nulidade ou ineficácia do ato, o que depende de ação própria. Veja-se que não há como, ante a validade do ato, afastar as consequências jurídicas dele advindas, sendo que, de fato, cumpria ao impetrado lavrar os autos de infração ao constatar a inexistência de recolhimento do valor tributário aos cofres públicos. Não se pode negar, assim, ante a validade do ato, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.Ao contrário do afirmado, tem-se que o ato da autoridade impetrada ao lavrar os Autos de Infração por falta de recolhimento do imposto, deu-se em relação à Escritura Pública de Cessão de Direitos efetuada, e não em relação à transmissão que ocorreu aos herdeiros por força da partilha homologada, sendo atos distintos, de modo a não se vislumbrar a existência do direito líquido e certo afirmado.Acrescente-se, por fim, que mesmo tendo os herdeiros recebido a integralidade do imóvel rural em 1986 quando foi concluído o inventário, a sentença que homologou a partilha de bens não incluiu futuro direito à indenização pelo bem desapropriado, acrescida de perdas e danos, que constituíam na ocasião, mera expectativa de direito. Portanto, resta evidenciado que o fato gerador ora discutido, decorreu das quantias advindas dos precatórios requisitórios, cujos direitos foram cedidos pela Sra. Evany, lavrada em 2010.(...)É de se reconhecer a nulidade dos Autos de Infração, considerando-se terem sido incluídos na base de cálculo do imposto os honorários advocatícios percebidos pelo procurador dos autores nos Autos de Indenização por Desapropriação, havendo, portanto, vício formal no ato administrativo, de modo que, tratando-se de ato vinculado, deve ser reconhecida sua nulidade.
Vê-se, assim, que a ilustre magistrada de primeiro grau de jurisdição, para não acolher a tese de que o ITCMD não poderia incidir sobre o objeto da cessão de direitos, valeu-se dos seguintes fundamentos: a) a escritura pública de cessão de direitos creditórios constitui ato jurídico formal, dotado de fé pública, capaz de surtir efeitos jurídicos, tanto que, nos autos da ação de indenização por desapropriação indireta, foi considerada válida pelo juízo, que admitiu, com base nela, que os herdeiros levantassem o valor da meação da viúva, circunstância a justificar o lançamento do ITCMD sobre os valores cedidos pela viúva meeira aos ora impetrantes; b) não se tem notícia de eventual declaração judicial de nulidade da referida escritura, o que seria imprescindível para o acolhimento da pretensão dos impetrantes; e c) a sentença que homologou a partilha de bens não tratou do alegado direito de indenização por desapropriação indireta, não tendo sobre eles, assim, incidido o ITCMD, que deve incidir agora.Os fundamentos postos na sentença para justificar a incidência do ITCMD não se sustentam juridicamente.Como visto, a controvérsia a ser dirimida diz respeito à ilegalidade, ou não, do ato da autoridade apontada como coatora que está a exigir o pagamento de ITCMD sobre o valor dos direitos creditórios indicados na escritura pública antes referida, pela qual a Sra Evany Queiroz Cherem, viúva do Sr. Alfredo Cherem, teria cedido aos seus filhos todos os seus direitos creditórios (meação) originários da ação de indenização por desapropriação indireta de 25 alqueires do imóvel rural com área total de 1.305 alqueires, denominado “Fazenda Limoeiro”, proposta em 1983 pelo seu falecido esposo em face do DNER, a qual tramitou na 1ª Vara da Justiça Federal da Subseção de Curitiba – autos físicos nº 9373/83 que, após a digitalização, receberam a seguinte numeração única: 044310-81.2015.4.04.7000.Deve-se esclarecer, de início, que é fato incontroverso nos autos que o autor da herança, Sr. Alfredo Cherem, e sua esposa, Sra. Evany Queiroz Cherem, eram os proprietários do imóvel rural, com área total de 1.305 alqueires paulistas, o qual, na sua totalidade, quando da partilha dos bens inventariados em razão do falecimento do Sr. Alfredo Cherem, foi destinado aos três filhos do autor da herança – à viúva meeira foram destinados, e isso também é incontroverso, diversos outros bens móveis e imóveis em valor suficiente para que a sua meação fosse observada.A partilha amigável foi homologada por sentença em 10/06/1986 (mov.1.12) e, em 21/08/1986, houve a transferência da propriedade do imóvel rural denominado “Fazenda Limoeiro” aos herdeiros, conforme se observa das matrículas de mov. 1.15 e seguintes.Diante desse quadro fático, conclui-se que, com a partilha dos bens do autor da herança, fato ocorrido em 10/06/1986, e o registro do formal de partilha na matrícula, o imóvel rural denominado Fazenda Limoeiro deixou de integrar o patrimônio da Sra Evany Queiroz Cherem.Vale dizer, quando da lavratura da escritura pública de cessão de direitos creditórios (mov. 1.39), fato ocorrido 16/07/2010, (mov. 1.39), a Sra. Evany Queiroz Cherem – genitora dos impetrantes –, não era mais proprietária da “Fazenda Limoeiro” – na partilha dos bens inventariados, homologada em 10/06/1986, insista-se, a totalidade da fazenda, inclusive a área ocupada pelo DNER, coube aos impetrantes e ao irmão deles, Sr. Carlos Alberto Cherem.E, se não era proprietária da fazenda à época em que foi lavrada a escritura pública de cessão dos direitos decorrentes da Ação Ordinária de Indenização proposta em 13/12/1983, que tramitou na 1ª Vara da Justiça Federal da Subseção de Curitiba sob nº 9373/83 (autos eletrônicos no 044310-81.2015.4.04.7000), também não mais era titular de qualquer direito discutido na ação de indenização por desapropriação indireta de parte do mencionada imóvel.Faz-se essa afirmação porque os direitos reais – natureza do direito à indenização por desapropriação indireta – transmitiram-se, com a partilha e registro do formal de partilha, aos herdeiros para os quais o imóvel foi transferido. No caso, aos impetrantes e ao irmão deles, que foram aquinhoados, na partilha, com a totalidade do imóvel denominado “Fazenda Limoeiro”.Em outras palavras, a escritura pública de cessão de direitos creditórios em exame não possui efeito jurídico algum, já que a cedente, por meio da escritura pública, dispôs de direito que não lhe pertencia. Ora, é impossível a alguém transferir direito de que não seja titular.Em verdade, pelo que se depreende do exame dos autos, a escritura pública foi lavrada para viabilizar, de forma mais simples, o levantamento da integralidade dos valores relativos aos precatórios expedidos na ação de indenização pelos seus verdadeiros titulares, ou seja, pelos filhos do autor da herança, aos quais coube, na partilha, a totalidade do imóvel denominado “Fazenda Limoeiro”, que englobava os 25 alqueires paulistas ocupados pelo DNER e que foram objeto da ação de desapropriação indireta.A lavratura da escritura deu-se porque, nos autos da ação de indenização, o advogado, no ano de 1987, em vez de postular a habilitação dos herdeiros, o que era possível pois a partilha já havia se encerrado, pleiteou a habilitação do espólio do Sr. Alfredo Cherem (mov. 1.18).Vale dizer, o espólio de Alfredo Cherem figurava como autor e, assim, em tese, a mãe dos impetrantes ainda teria direito a cinquenta por cento (50%) do valor da indenização. A escritura pública de cessão de direitos creditórios foi lavrada para garantir que os filhos da viúva, dentre eles os impetrantes, pudessem obter todos os direitos que lhes couberam na partilha dos bens do seu falecido esposo.Não se nega que esse procedimento não foi correto, já que a Sra Evany dispôs de direito que não lhe pertencia. Os filhos do autor da herança deveriam, assim que a partilha dos bens se encerrou em 1986 e o quinhão de cada um deles foi individualizado, ter se habilitado nos autos do processo da ação de indenização por desapropriação indireta, para que eles, individualmente, passassem a integrar o polo ativo da ação de indenização. Se tivessem agido dessa forma, o presente mandado de segurança com a discussão nele posta sequer existiria.De qualquer sorte, como será demonstrado adiante, o equívoco do advogado que atuava na ação de indenização por desapropriação indireta, o qual, importante mencionar, não é o mesmo que atua na presente ação mandamental, não pode alterar a realidade dos fatos, ou seja, não pode tornar a viúva proprietária de metade do imóvel denominado “Fazenda Limoeiro” – este, reitere-se, foi transferido na sua totalidade para os filhos do de cujus – nem titular do direito discutido na ação de indenização, o qual por ter natureza de direito real acompanhou o imóvel que, na partilha, coube integralmente aos filhos da Sra Evany Queiroz Cherem.A lavratura da escritura pública, reitere-se, não tem o condão de alterar a realidade fática, ou seja, não torna a cedente proprietária de parcela do direito em discussão na ação de desapropriação indireta, que, desde a partilha, foi transferido aos seus filhos como consequência do fato de terem eles herdado, com exclusividade, a totalidade da “Fazenda Limoeiro”. O fato de constar na escritura que a cedente era titular de parte do direito em discussão na ação de indenização por desapropriação indireta não a torna titular de direito algum; não muda a conclusão de que a cedente cedeu aos seus filhos direito que não lhe pertencia. E não lhe pertencia, reitere-se, porque os seus três (3) filhos se sub-rogaram no direito à indenização pela desapropriação indireta no exato momento em que passaram, tão logo houve o registro do formal de partilha no cartório de registro de imóveis, a serem os proprietários da “Fazenda Limoeiro”.O direito à indenização por desapropriação indireta tem natureza de direito real, conforme já consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça. Nesse sentido podem ser transcritas as seguintes ementas de julgamento: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAÇÃO. INDIRETA. NATUREZA. AÇÃO INDENIZATÓRIA DE DIREITO REAL. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO PRAZO DE USUCAPIÃO. REGRA. PRAZO DECENAL. CONSTRUÇÃO DE OBRAS OU IMPLANTAÇÃO DE SERVIÇOS DE UTILIDADE PÚBLICA OU INTERESSE SOCIAL. PRESUNÇÃO RELATIVA.POSSIBILIDADE DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. PRAZO DE QUINZE ANOS. EXCEÇÃO.1. Conforme a jurisprudência, é irrelevante para o conhecimento dos embargos de divergência o fato de não estar o acórdão paradigma transitado em julgado.2. A divergência entre os órgãos fracionários deste Colegiado é evidente. Para a Primeira Turma, o prazo é de 15 anos, na medida em que o parágrafo único do art. 1.238 do Código Civil destina-se especificamente a regular os direitos do posseiro particular que ocupa o imóvel para uso residencial ou produtivo. Para a Segunda Turma, o prazo de 10 anos de referido dispositivo é plenamente aplicável à desapropriação indireta, por presumir-se a implementação pelo Poder Público de obras ou serviços de utilidade pública ou interesse social.3. O conceito de desapropriação indireta retrata situação fática em que a Administração, sem qualquer título legítimo, ocupa indevidamente a propriedade privada. Incorporado de forma irreversível e plena o bem particular ao patrimônio público, resta ao esbulhado apenas a ação indenizatória por desapropriação indireta.4. A jurisprudência conferiu a essa ação indenizatória caráter de direito real, equiparando seu prazo prescricional ao da ocorrência de usucapião em favor do ente público.5. A adoção das regras de Direito Privado decorre unicamente de construção jurisprudencial. Para aplicação ao Direito Administrativo de normas do Código Civil de 2002 destinadas a regular relações estritamente particulares, é preciso interpretá-las de forma temperada. No caso da desapropriação indireta, inexiste sequer norma positiva no Direito Administrativo, não podendo se exigir da lei civil essa disposição.6. Todo o sentido do Código Civil é pela ponderação entre os direitos de propriedade do particular e o interesse coletivo. No equilíbrio entre eles, está a função social da propriedade. Assim, plenamente aplicável o parágrafo único às hipóteses de desapropriação indireta, por presunção de haver o Estado implantado obras ou serviços de caráter social ou utilidade pública.7. A presunção é relativa, podendo ser afastada pela demonstração efetiva de inexistência de referidas obras ou serviços.8. Em regra, portanto, o prazo prescricional das ações indenizatórias por desapropriação indireta é decenal. Admite-se, excepcionalmente, o prazo prescricional de 15 anos, caso concreta e devidamente afastada a presunção legal.9. No caso dos autos, o acórdão da origem demonstra tratar-se de desapropriação indireta pela construção de rodovia, hipótese de incidência da regra geral. A obra foi realizada em 1976. O decreto de utilidade pública editado em 1994 interrompeu a prescrição.Aplicando-se a regra de transição do Código Civil de 2002, o prazo prescricional de 10 anos teve início em 11/1/2003. Tendo a presente ação sido ajuizada em agosto de 2013, é forçoso o reconhecimento da prescrição.10. Embargos de divergência providos. (EREsp 1575846/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2019, DJe 30/09/2019)
APELAÇÃO CÍVEL, RECURSO ADESIVO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA – CONEXÃO COM AS AÇÕES DE OPOSIÇÃO E DE USUCAPIÃO – PROCESSOS APENSOS – DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA – NATUREZA DE DIREITO REAL – PREJUDICIAL E PRELIMINARES DO MÉRITO – PRAZO PRESCRICIONAL – APLICAÇÃO POR ANALOGIA DOS PRAZOS PREVISTOS PARA A USUCAPIÃO – ARTIGOS 550 DO CC/1916 E 1.238 E PARÁGRAFO ÚNICO DO CC/2002 – REGRA DE TRANSIÇÃO – ART. 2.028 DO CC/2002 – AUSÊNCIA DE TRANSCURSO DE MAIS DA METADE DO PRAZO QUANDO DA ENTRADA EM VIGOR DO NOVO CC – APLICAÇÃO DO PRAZO PREVISTO NO NOVEL DIPLOMA LEGISLATIVO – EXISTÊNCIA DE CONSTRUÇÃO DE OBRA PÚBLICA (PRAÇA PÚBLICA) – INCIDÊNCIA DO PRAZO DECENAL, CONSOANTE ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ NO JULGAMENTO DOS RESPS Nº 1.757.352/SC e Nº 1.757.385/SC, SUBMETIDOS À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS – PRESCRIÇÃO AFASTADA – INÉPCIA DA INICIAL – INOCORRÊNCIA – POSSIBILIDADE DE FORMULAÇÃO DE PEDIDO GENÉRICO – VALOR INDENIZATÓRIO A SER APURADO EM PERÍCIA JUDICIAL – CARÊNCIA DA AÇÃO –
ARGUMENTOS INFUNDADOS – PREJUDICIAL E PRELIMINARES DE MÉRITO AFASTADAS.RECURSO ADESIVO – PRETENSÃO DE PREVALÊNCIA DO PRIMEIRO LAUDO TÉCNICO – IMPOSSIBILIDADE – DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DA ANÁLISE GLOBAL DA ÁREA – COMPLEMENTAÇÃO DA PERÍCIA – CONCORDÂNCIA DAS PARTES – DISPARIDADE DE VALORES – ELABORAÇÃO DE NOVA PERÍCIA DETERMINADA, DE OFÍCIO, PELO MAGISTRADO – POSSIBILIDADE – ARTS. 370 E 480 DO CPC – ADOÇÃO DO VALOR APURADO NO ÚLTIMO LAUDO – AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE NA PROVA – ADEMAIS, COMPLEMENTAÇÃO AO PRIMEIRO LAUDO QUE CONSIDEROU A METRAGEM INCORRETA DA ÁREA DESAPROPRIADA – MANTIDA A SENTENÇA – EXISTÊNCIA DE EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO DO MONTANTE CORRESPONDENTE AO LOTE Nº 20 E À PARTE DO LOTE Nº 27 – DIVERGÊNCIA QUANTO AO DOMÍNIO – POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DO VALOR EM DEPÓSITO – ART. 34 DO DEC.-LEI Nº 3.365/1941. RECURSO DE APELAÇÃO – INSURGÊNCIA QUANTO À EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO DO LOTE Nº 20 – ALEGAÇÃO DE COMPROVAÇÃO DA PROPRIEDADE – INOCORRÊNCIA – ESCRITURA PÚBLICA DE TRANSAÇÃO COM DISTRATO DE COMPRA E VENDA SEM REGISTRO – DOCUMENTO QUE NÃO TEM O CONDÃO DE TRANSFERIR A PROPRIEDADE DO BEM – ARTS. 1.227 E 1.245 DO CC – SENTENÇA CORRETA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS DE ACORDO COM O ART. 27, § 1º, DO DEC.-LEI Nº 3.365/1941 E ART. 85, § 2º, DO CPC – MONTANTE MAJORADO – JUROS COMPENSATÓRIOS – TERMO INICIAL A PARTIR DA EFETIVA OCUPAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO A SUA OCORRÊNCIA – DETERMINAÇÃO DE INCIDÊNCIA A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – ENTENDIMENTO QUE MELHOR SE ADEQUA AO CASO – ÍNDICE – ADI Nº 2332 DO STF QUE RECONHECEU A CONSTITUCIONALIDADE DO PERCENTUAL DOS JUROS DE 6% AO ANO - EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS PLEITEANDO A MODULAÇÃO DOS EFEITOS, PENDENTE DE JULGAMENTO – QUESTÃO DE ORDEM NO STJ NO RESP Nº 1.328.993/CE, DETERMINANDO O SOBRESTAMENTO DOS PROCESSOS QUE VERSAREM SOBRE JUROS COMPENSATÓRIOS, APENAS NO TOCANTE À ESSA QUESTÃO – POSTERGAÇÃO DA FIXAÇÃO DO ÍNDICE DOS JUROS COMPENSATÓRIOS PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – POSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA – JUROS DE MORA APLICADOS A PARTIR DE 1º DE JANEIRO DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O PAGAMENTO DEVERIA SER FEITO – ART. 15-B DO DEC.-LEI Nº 3.365/1941 – ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DA ELABORAÇÃO DO LAUDO PERICIAL JUDICIAL – NECESSIDADE DE MODIFICAÇÃO DO ÍNDICE PARA A ADOÇÃO DO IPCA-E – PRECEDENTES – RECURSO ADESIVO DESPROVIDO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA, EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.
(TJPR - 5ª C.Cível - 0002150-92.2004.8.16.0033 - Pinhais -
Rel.: DESEMBARGADOR RENATO BRAGA BETTEGA -
J. 15.09.2020)
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. PRELIMINAR. AGRAVO RETIDO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL COM FULCRO NO ARTIGO 1º DECRETO Nº 20.910/32 E ARTIGO 2º DECRETO-LEI Nº 4597/92. IMPOSSIBILIDADE. DEMANDA DE NATUREZA REAL. PRAZO PRESCRICIONAL VINTENÁRIO. APLICABILIDADE DA SÚMULA 119 DO STJ. MÉRITO. JUSTA INDENIZAÇÃO. NECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO. CULPA EXCLUSIVA DO DESAPROPRIADO. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PROCESSO EXPROPRIATÓRIO. TESE DE APLICABILIDADE DO ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. IMPOSSIBILIDADE. NORMA ESPECIAL QUE PREVALECE SOBRE A GERAL. APLICABILIDADE DO DECRETO-LEI 3.361/97. CORREÇÃO MONETÁRIA. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DO ÍNDICE APLICÁVEL. IPCA-E, POR SER O QUE MELHOR REFLETE A INFLAÇÃO ACUMULADA DO PERÍODO. JUROS COMPENSATÓRIOS, DEVIDOS DESDE A DATA DO APOSSAMENTO INDEVIDO, NO CASO A DATA DO DECRETO EXPROPRIATÓRIO 27/12/1994 E NÃO 18/02/1994 COMO CONSTOU NA SENTENÇA. JUROS MORATÓRIOS APLICÁVEIS NOS TERMOS DA SENTENÇA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. MANUTENÇÃO. CONDENAÇÃO COM BASE NO ARTIGO 27, § 1º DA LEI DAS DESAPROPRIAÇÕES. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL PARCIALMENTE CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA NEGADO PROVIMENTO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 4ª C.Cível - 0005498-83.2012.8.16.0148 - Rolândia -
Rel.: DESEMBARGADORA ASTRID MARANHÃO DE CARVALHO RUTHES -
J. 18.09.2018)
Importante salientar, ainda, que os direitos reais são transmitidos ao adquirente do imóvel, nos termos do art. 677 do Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071/1916), vigente à época em que o imóvel foi transferido aos impetrantes. Eis o teor do mencionado dispositivo legal:
Art. 677. Os direitos reais passam com o imóvel para o domínio do adquirente.Parágrafo único. O ônus dos impostos sobre prédios transmite-se aos adquirentes, salvo constando da escritura as certidões do recebimento, pelo fisco, dos impostos devidos e, em caso de venda em praça, até o equivalente do preço da arrematação.
Não se nega, por outro lado, que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recentemente o Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.750.660/SC, fixou a tese de que “quem adquire imóvel após apossamento administrativo não pode, em nome próprio, por lhe faltar legitimidade ativa e interesse de agir, cobrar indenização”.Ocorre, entretanto, que a mencionada tese foi fixada em relação às aquisições onerosas, nas quais, na formação do preço, é considerada a porção do imóvel ocupada pelo poder público. Em outras palavras, o preço sofre uma redução proporcional ao valor da área ocupada pelo Poder Público. E, havendo a redução do preço, o adquirente, acaso tivesse legitimidade para propor ação de indenização por desapropriação indireta, obteria um enriquecimento sem causa, em clara afronta à boa-fé objetiva – pagaria o preço já descontado o valor da área ocupada e, ainda assim, seria indenizado pelo valor da área ocupada. Justamente por isso que, no mencionado julgamento, restou definido que “excetuam-se da tese hipóteses em que patente a boa-fé objetiva do sucessor, como em situações de negócio jurídico gratuito ou de vulnerabilidade econômica do adquirente”. Para que não pairem dúvidas, transcreve-se a ementa de julgamento:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. APOSSAMENTO ADMINISTRATIVO ANTERIOR À ALIENAÇÃO. INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA DO ADQUIRENTE. DESCABIMENTO DE PRETENSÃO FUNDADA EM CESSÃO DE DIREITOS E SUB-ROGAÇÃO. ARTS. 286, 290, 346, 347, 349, 884, CAPUT, E 927 DO CÓDIGO CIVIL. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA, DA MORALIDADE E DA PROIBIÇÃO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. INAPLICABILIDADE DO ART. 31 DO DECRETO-LEI 3.365/1941. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO E DA PRIMEIRA E SEGUNDA TURMAS DO STJ. JURISPRUDÊNCIA INERCIAL. ARTS. 926, CAPUT, E 927, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HISTÓRICO DA DEMANDA.1. O 2º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina admitiu, com fundamento no inciso IV do art. 1.030 do Código de Processo Civil, o presente Recurso Especial como representativo da controvérsia. A Primeira Seção proferiu decisão de afetação, assim delimitando a tese controvertida: "análise acerca da sub-rogação do adquirente de imóvel em todos os direitos do proprietário original, inclusive quanto a eventual indenização devida pelo Estado, ainda que a alienação do bem tenha ocorrido após o apossamento administrativo."2. Na origem, trata-se de Ação de Indenização por Desapropriação Indireta contra o Departamento de Infraestrutura de Santa Catarina (Deinfra), sob a alegação de que, no curso de pavimentação da Rodovia SC-303, houve parcial apossamento material dos imóveis das autoras. O Tribunal de Justiça deliberou que, após o apossamento, ocorrido em 13.5.1981, os imóveis foram transmitidos por doação às autoras em 12.5.1982. Declarou, então, "de ofício, a ilegitimidade ativa dos apelados, para reformar a sentença e extinguir o feito sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, VI, do Código de Processo Civil de 2015 (art. 267, VI, do CPC/1973)." 3. Na fundamentação, o acórdão recorrido lembrou que "o Superior Tribunal de Justiça passou a impor, como requisito para a procedência do pleito indenizatório, prova, por parte do atual proprietário, de que o valor pago correspondia ao montante antes da desvalorização oriunda do apossamento [...] O raciocínio visa evitar a obtenção de vantagem indevida pelo adquirente, que supostamente paga valor inferior ao original, e ainda postula indenização correspondente a perda não suportada por si." (fl. 195, e-STJ, grifo acrescentado).IDENTIFICAÇÃO DA DIVERGÊNCIA4. Com brilhantismo, objetividade e erudição característicos de seus pronunciamentos, o eminente Relator, Ministro Gurgel de Faria, deu provimento ao pleito e, na sistemática dos Recursos Especiais Repetitivos, propôs a seguinte tese: "Os adquirentes dos imóveis submetidos à desapropriação indireta sub-rogam-se no direito de receber indenização se, ao tempo do negócio, não tiver havido respectivo pagamento ao antigo proprietário, nem averbação no Cartório de Registro de Imóveis das dimensões atualizadas, sendo irrelevante o fato de a alienação ter ocorrido após o esbulho ou a conclusão da obra pública, cabendo ao expropriante o ônus da prova acerca da ausência de prejuízo." [...]DEFINIÇÃO DA TESE REPETITIVA 17. Diante do exposto, quem adquire imóvel após apossamento administrativo não pode, em nome próprio, por lhe faltar legitimidade ativa e interesse de agir, cobrar indenização.18. Na linha do julgado recente desta Primeira Seção (AgInt nos EREsp 1.533.984/SC, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 22.6.2018), propõe-se a fixação da seguinte tese: "Reconhecida a incidência do princípio da boa-fé objetiva em ação de desapropriação indireta, se a aquisição do bem ou de direitos sobre ele ocorrer quando já existente restrição administrativa, fica subentendido que tal ônus foi considerado na fixação do preço. Nesses casos, o adquirente não faz jus a qualquer indenização do órgão expropriante por eventual apossamento anterior. Excetuam-se da tese hipóteses em que patente a boa-fé objetiva do sucessor, como em situações de negócio jurídico gratuito ou de vulnerabilidade econômica do adquirente." RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 19. Conforme o acórdão recorrido, "a transmissão originária, às autoras, ocorreu por doação do imóvel de matrícula n. 5988, em 12 de maio de 1982 (fls. 22-26), da qual resultaram os desmembramentos e matrículas que justificam o manejo da presente ação. De outro lado, a perícia foi clara ao responder indagação formulada por ambas as partes, e também pelo juízo, a respeito do momento em que se deu o apossamento administrativo, o que fez nos seguintes termos: 'A data do apossamento é 13.05.1981'" (fls. 197-198, e-STJ).20. No caso, o imóvel foi recebido por doação, um ano após o apossamento, e as recorrentes são sujeito vulnerável, fazendo jus ao benefício da justiça gratuita (fl. 37, e-STJ), o que evidencia boa-fé objetiva e atrai a exceção prevista na tese apresentada.21. Devem os autos baixar à origem, para que, afastada a preliminar de ilegitimidade ativa, dê-se prosseguimento ao julgamento.CONCLUSÃO 22. Recurso Especial provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, determinando-se a devolução dos autos à origem para que, afastada a preliminar de ilegitimidade ativa, se prossiga no julgamento. (REsp 1750660/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2021, DJe 11/05/2021).
No caso em exame, a transferência aos herdeiros da totalidade do imóvel, incluídos os 25 alqueires paulistas ocupados pelo DNER, deu-se por força de herança, vale dizer, deu-se em decorrência de processo sucessório previsto em lei.Além disso, os herdeiros não propuseram uma nova ação, mas apenas sucederam o pai deles, que já havia proposto a ação de indenização por desapropriação indireta no ano de 1983.Não há dúvida de que, no caso em exame, os impetrantes, juntamente com o irmão Carlo Alberto Cherem, ao receberem por força de herança o imóvel rural do qual o DNER ocupou 25 alqueires, se sub-rogaram no direito de serem indenizados pelo apossamento de parte da área que lhes coube na partilha dos bens do pai deles.Restando certo que os impetrantes, desde a partilha do bens, passaram à condição de proprietários do imóvel rural denominado Fazenda Limoeiro e, como consequência disso, se sub-rogaram no direito à indenização pela desapropriação indireta dos 25 alqueires paulistas ocupados pelo DNER, inviável a incidência de ITCMD sobre qualquer parcela do valor da indenização, ainda mais que tal valor não acarreta aumento patrimonial, pois tem por única finalidade ressarcir os proprietários dos prejuízos que sofreram em razão da ocupação definitiva da área pelo DNER, sobre a qual já pagaram ITCMD quando da partilha dos bens deixados pelo Sr. Alfredo Cherem.Aqui já se vê o equívoco da tese posta na sentença de que o valor da indenização deveria ser objeto de partilha.Ora, o valor da indenização, diferentemente da premissa de que partiu a ilustre magistrada prolatora da sentença, não traz acréscimo patrimonial algum aos impetrantes, pois apenas repõe o patrimônio que, em razão da ocupação em definitivo de parte do imóvel de propriedade deles pelo DNER, perderam. Na verdade, valor da indenização substitui os 25 alqueires que, sem prévio processo de desapropriação, foram ocupados pela mencionada autarquia, que simplesmente invadiu o imóvel para nessa área construir uma estrada.Se não houvesse indenização, os impetrantes sofreriam uma indevida redução patrimonial, já que o DNER se apropriou de 25 alqueires da área de que os impetrantes, juntamente com irmão, são proprietários, sem nada pagar por isso.E diferentemente do que afirmou a Dra Juíza a quo, a inexistência de ação para declarar a nulidade da escritura pública de cessão de direito, não justifica a incidência do ITCMD – a magistrada parte da premissa equivocada de que, enquanto não anulada a escritura pública, a viúva ainda seria detentora de 50% do valor da indenização.Chega-se a essa conclusão porque, embora a declaração da ineficácia da escritura pública de cessão de crédito, não constitua o pleito dos apelantes, que se resume ao reconhecimento da ilicitude da incidência do ITCMD sobre objeto da cessão de direitos, com o consequente cancelamento dos lançamentos, integra a causa de pedir.A alegada ineficácia da escritura pública de cessão de créditos constitui fundamento para a concessão da segurança. Tratando-se de fundamento, é possível ser examinado na própria ação de mandado de segurança. Vale dizer, na ação de mandado de segurança o pedido pode ser acolhido sob o fundamento da ineficácia da escritura pública da cessão de créditos, ainda que não venha a ser declarada a sua nulidade ou ineficácia.A concessão do mandado de segurança, embora passe pela análise da própria escritura pública de cessão de direitos creditórios, não está condicionada, diversamente do que afirmou a nobre magistrada de primeiro grau de jurisdição, à prévia declaração, em ação própria, da sua nulidade. A ineficácia da mencionada escritura, insista-se, constitui fundamento para o acolhimento da segurança, não se confundindo com o pedido principal. Justamente por isso é que, no caso, a conclusão de que a cessão de crédito é ineficaz, sequer faz coisa julgada. Aqui mostra-se oportuna a transcrição de lição de Cândido Rangel Dinamarco que, embora se refira ao art. 469 do Código de 1.973, aplica-se ao art. 504 do atual código, que reproduz aquele, verbis:(...)Somente o preceito concreto contido na parte dispositiva das sentenças de mérito fica protegida pela autoridade da coisa julgada material, não os fundamentos em que ela se apoia. Essa regra é enunciada por exclusão nos três inciso do art. 469 do Código de Processo Civil, segundo os quais não fazem coisa julgada os fundamentos postos na sentença, nem a verdade dos fatos tomada como fundamento da decisão, nem a solução dada incidentalmente a questões prejudiciais (inc. I – III).Na realidade, os três incisos referem-se à motivação da sentença, pois os dois últimos não passam de meras especificações do primeiro.Ainda que nada dispusesse a lei de modo explícito, o confinamento da autoridade da coisa julgada à parte dispositiva da sentença é inerente à própria natureza do instituto e à sua finalidade de evitar conflitos práticos de julgados, não meros conflitos teóricos (Liebman). Se uma sentença pronunciasse a separação judicial de determinados cônjuges e outra declarasse que o autor não tem direito a separação, como ficariam ele: casados ou separados? Se uma sentença me condenasse a cumprir determinada cláusula contratual e outra declarasse que nada devo em virtude dela, qual seria a conduta a observar em cumprimento a elas: cumprir ou não cumprir? Tais conflitos seriam manifestamente práticos, porque capazes de criar incertezas na vida comum das pessoas. Mas dificuldade dessa ordem inexiste quando uma sentença declara que o réu não tem obrigação e cumprir determinada cláusula, pelo fundamento de ser nulo todo o contrato, e outra o condena a cumprir outra cláusula do mesmo contrato, afirmando a validade deste – puro conflito teórico, que não impede o cumprimento prático de nenhuma das decisões. Os indesejáveis conflitos teóricos são evitados ou removidos mediante outras técnicas processuais, não pela coisa julgada.Até mesmo o fundamento mais importante e indispensável à conclusão a ser tomada na parte dispositiva da sentença permanece livre para nova apreciação judicial, sempre que o objeto do processo seja outro. Expressamente, o Código exclui a imutabilidade dos fundamentos, “ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença” (art. 469, inc. I). Quis e conseguiu com isso, clara e conscientemente, pôr uma pá-de-cal sobre a tese, de nobilíssima linhagem doutrinária, de que os motivos tornar-se-iam imutáveis quando chega a coisa julgada material (Savigny) (in “Instituições de Direito Processual Civil”, 3ª Edição Revista e Ampliada, 2003, Malheiros Editores, págs. 313 e 314).
Além do mais, a seguir o entendimento da nobre magistrada, seria possível alterar a partilha de bens, homologada por sentença judicial, mediante a lavratura de escritura pública de cessão de direitos, na qual um dos herdeiros, intitulando-se titular de direito atribuído na partilha a outro herdeiro, cedesse tal direito para terceira pessoa.Da mesma forma, a afirmação posta na sentença aqui impugnada no sentido de que a eficácia da escritura pública foi reconhecida nos autos da ação de indenização por desapropriação indireta, além de não corresponder à realidade, não interfere na solução do presente mandado de segurança.No curso do processo da ação de indenização a escritura foi apresentada, conforme anteriormente afirmado, apenas para viabilizar, de forma simples, que os herdeiros, verdadeiros titulares do valor da indenização, pudessem, eles próprios, levantar a integralidade do valor da condenação. Tal conduta, embora inadequada, não tem o condão de alterar a realidade dos fatos: (i) a cedente nunca foi titular dos direitos que cedeu aos seus filhos; (ii) os cessionários, filhos da cedente, já eram, antes mesmo da lavratura da escritura pública, os únicos titulares dos direitos descritos na escritura pública.A validade da escritura pública nunca foi questionada nos autos da ação de indenização e, mesmo que viesse a sê-lo, qualquer decisão da justiça federal não vincularia a decisão a ser tomada nos autos do mandado de segurança, pois não dizia respeito ao objeto da ação de indenização.Além disso, o Juiz Federal, nos autos do processo da ação de indenização, limitou-se a afirmar que o ingresso do espólio no polo ativo da ação de indenização deu-se de acordo com a norma contida no art. 43 do Código de Processo Civil de 1973 e que, eventual ingresso dos impetrantes dependeria da anuência da União, já que passariam a integrar a lide como cessionários de direitos do espólio.A validade e eficácia da escritura pública não foi objeto de análise nos autos do processo da ação de indenização por desapropriação indireta e, ainda que tivesse sido, insista-se, eventual pronunciamento, por não integrar o pedido principal, não surtiria efeito algum no julgamento do mandado de segurança, já que não estaria albergado pelo manto da coisa julgada.Da mesma forma, a sentença a que fez menção a ilustre magistrada de primeiro grau de jurisdição, pela qual a Juíza Federal Sayonara Gonçalves da Silva Mattos julgou extinto, por falta de interesse processual, a ação proposta pelo impetrante Alfredo Cherem Filho em face da União, objetivando fosse informado à União, especialmente à Receita Federal do Brasil, que, em verdade, o levantamento da primeira parcela da indenização não foi realizado pelo espólio do Sr. Alfredo Cherem, mas pelos seus herdeiros, não impedia a concessão da segurança.E isso porque o mencionado processo, além de não ter por objeto a validade, ou não, da escritura pública de sessão de direitos – o autor pleiteou apenas fosse informado a União que o levantamento do valor da indenização, em verdade, deu-se pelos herdeiros, e não pelo espólio –, foi julgado extinto sem resolução de mérito, nele não tendo sido reconhecida a validade da exigência do ITCMD sobre o valor dos créditos cedidos pela Sra Evany Queiroz Cherem aos ora impetrantes. Tanto é assim que a ilustre Juíza Federal, após julgar extinto o processo sem resolução do mérito, limitou-se a determinar a comunicação ao “fisco estadual para fins de análise da incidência tributária, de competência dos Estados, nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal” (mov. 1.30).Restando certo, portanto, que os impetrantes, juntamente com o também herdeiro Carlos Alberto Cherem, na partilha dos bens deixados pelo pai deles, Sr. Alfredo Cherem, herdaram a integralidade da “Fazenda Limoeiro”, sub-rogando-se no direito à indenização postulada na ação de desapropriação indireta que o pai deles havia proposto em face do DNER, outra não pode ser a conclusão senão a de que, em verdade, a escritura pública de cessão de direito pela qual a viúva meeira cedeu aos seus filhos os créditos de que seria titular nos autos do processo da ação de indenização por desapropriação indireta, é ineficaz, pois ela, após partilha, ocorrida no ano de 1986, deixou de ser titular de qualquer crédito que pudesse surgir na ação de indenização.E, sendo a escritura ineficaz, não houve transferência, a título gratuito, de qualquer direito da viúva para os herdeiros, não havendo que se falar em fato gerador do ITCMD, conforme, inclusive, reconhecido pela metade dos integrantes do Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais da Secretaria de Estado da Fazenda Federal – o recurso foi desprovido por voto de desempate e de qualidade. Aqui, a título de ilustração, transcreve-se o voto proferido pela Conselheira Alessandra Labiak:
Código Civil vigente à época listava como direitos reais, excluindo-se os degarantia, além da propriedade, a enfiteuse, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação e as rendas expressamente constituídas sobre imóveis. Assim podemos até afirmar que a ação de indenização por desapropriação indireta tem natureza real, pois fundada no direito de propriedade, mas não se constitui num "direito real sobre imóveis" como previa a lei.Ademais, na forma dos autos e, em atenção aos documentos acostados pelosujeito passivo, com relação ao mérito da demanda, entendo que, com o devido respeito, não há o fato gerador imputado pela fiscalização quanto à exigência do ITCMD.Observando as provas anexadas ao processo administrativo em tela, o sujeito passivo e seus irmãos receberam, por herança de Alfredo Cherem, o imóvel denominado Fazenda Limoeiro, realizaram o recolhimento do ITCMD em sua totalidade. Ou seja, considerando como base de cálculo do ITCMD o valor equivalente a totalidade do bem contemplando, inclusive, a parcela desapossada pelo Poder Público.Os direitos relativos à ação de desapropriação indireta, que tem natureza real, foram transferidos aos herdeiros de Alfredo Cherem juntamente com o imóvel, de modo que, não se podem admitir as alegações de que seriam o bem e os créditos decorrentes da ação judicial, grandezas patrimoniais distintas ou de que suas transferências teriam ocorridos em momentos diferentes.Neste sentido:
DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ARTS. 267, VI E 283, DO CPC; 178, § 10, I, DO CÓDIGO CIVIL, E 1º, DO DEC. 20.910/32. SÚMULAS 211/STJ E 282/STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL, DESATENDIMENTO AO ART. 255, DO RISTJ. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA. SÚMULA 119/STJ. NOVO ADQUIRENTE DA PROPRIEDADE. SUB-ROGAÇÃO NOS DIREITOS DO ANTERIOR PROPRIETÁRIO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ARESTO COMBATIDO. 1. Não havendo o aresto impugnado decidido sobre a matéria ventilada em recurso especial, apesar de opostos embargos declaratórios, é de rigor a incidência das Súmulas 282/STF E 211/STJ. 2. Não é omisso o julgado, porquanto limitou-se a afastar a carência de ação da autora, remetendo a causa, então, para regular processamento no juízo de 1º grau. Assim, embora não tenha enfrentado todos os temas aventados pelas apelantes, não violou o art. 535, II, do CPC. 3. Consoante a remansosa jurisprudência da Corte, em se tratando de desapropriação indireta, é vintenário, e não quinquenal, o lapso prescritivo (Súmula 119/STJ, AgRg no Ag 438.906/SP, REsp 168.356/SP, REsp 153.756/RS). 4. O novo proprietário de imóvel rural sub-roga-se em todos os direitos do proprietário original, inclusive no direito à eventual indenização devida pelo Estado, pouco importando que a alienação do bem tenha se dado após a ocorrência de desapossamento indireto pelo Poder Público (REsp 132.193/MG, REsp 149.528/SP, REsp 191.759/MG, REsp 142.696/MG). Recurso Especial conhecido em parte e, nessa, desprovido. (REsp 442.360/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/02/2003, DJ 24/03/2003, p; 144 in www.stj.jus.br)
Assim, ao verificar que os direitos indenizatórios em questão integravam o próprio imóvel e que o valor referente à indenização pela desapropriação é mera recomposição da parcela desapossada, entendo que o recebimento das parcelas do precatório pelo sujeito passivo não configura novo fato gerador do ITCMD, nem acréscimo patrimonial.Ante o exposto, acolho a preliminar arguida pela Fazenda e dou provimento ao recurso de revisão do sujeito passivo. É como voto. (mov. 1.40).
Portanto, considerando a ausência de fato gerador para que o fisco pudesse lançar o ITCMD sobre os direitos descritos na escritura pública de cessão de direitos creditórios, lavrada no 5º Tabelionato de Notas de Curitiba em 16/07/2010, todos os autos de infração lançados pela ausência de recolhimento do ITCMD sobre a cessão dos direitos creditórios decorrentes da ação ordinária de indenização que tramitou na 1ª Vara da Justiça Federal de Curitiba, autos nº 9373/83, distribuída em 13 de dezembro de 1983, em que o Sr. Alfredo Cherem figurou como autor e o DNER na condição de ré, são nulos.Assim, impõe-se o provimento parcial do recurso – não é acolhida a alegação de nulidade do voto de desempate e do voto de qualidade –, para conceder a segurança, a fim de anular todos os autos de infração lançados pela falta de pagamento de ITCMD sobre a cessão dos direitos creditórios decorrentes da ação de indenização que tramitou na 1ª Vara da Justiça Federal de Curitiba, autos nº 9373/83, distribuída em 13 de dezembro de 1983, em que o Sr. Alfredo Cherem figurou como autor e o DNER como réu.Por fim, importante mencionar que a douta Procuradoria Geral de Justiça chegou à mesma conclusão. Aqui, faz-se oportuna a transcrição de passagem do bem lançado parecer de lavra do eminente Procurador de Justiça Francisco Gmyterco:
Contudo, não assiste razão ao Estado do Paraná ao pretender a cobrança de ITCMD sobre as parcelas do precatório requisitório.É notório, que antes mesmo da homologação da partilha no inventário, o Juízo das Sucessões tinha conhecimento da existência da ação de indenização decorrente da desapropriação indireta (mov. 1.12 – fl. 08 e ss.), e quando transmitida pela herança a integralidade do imóvel aos sucessores ora impetrantes, também a parte desapropriada pelo Estado consto uno formal, tendo assim ocorrido a sub-rogação dos herdeiros quanto a direito à indenização pela desapropriação (movs. 1.5/1.13).Mesmo que os ora impetrantes, tenham recebido por herança a parte que foi desapropriada indiretamente pelo Estado e recolhido o ITCMD sobre o total, quando dos embargos de declaração (mov. 76.1), o Juízo singular de forma equivocada entendeu que o recebimento das parcelas de indenização (precatório), cujos direitos creditórios foram cedidos pela viúva meeira (Evany), mediante escritura pública lavrada em 2010, caracterizariam novo fato gerador do ITCMD, motivo pelo qual foi mantida a exação fiscal.Então, o que ocorre, é que mesmo estando comprovado que o fato gerador do tributo em questão que incidiu sobre o mesmo imóvel que já foi objeto de partilha nos autos de inventário e sobre o qual já houve o recolhimento do ITCMD e cujas guias constam no Registro do formal de partilha no 1º. Ofício de Registro de Imóveis da Comarca de Guarapuava (mov. 1.14), o Estado do Paraná está efetuando novo lançamento, agora sobre as parcelas que estão sendo pagas pela desapropriação indireta o que consiste em bis in idem.A bem da verdade, essa formalização da cessão por escritura pública não caracteriza novo fato gerador do ITCMD porquanto não houve efetiva transmissão de direitos, porque, como antes mencionado, o bem imóvel já havia sido transferido na integralidade aos impetrantes, no ano de 1986, e na ocasião o ITCMD havia sido recolhido, inclusive sobre a área que antes disso já sofreu a desapropriação indireta. Logo, não há que se falar em novo pagamento do ITCMD. Ademais, a viúva no intuito de facilitar a situação, e na condição de representante do espólio na ação de indenização, transferiu essa titularidade aos filhos sobre os direitos creditórios o que na verdade caracteriza negócio jurídico ineficaz, porquanto os cessionários é que são os legitimados a receber a integralidade da indenização, porque foram aquinhoados na partilha do imóvel em sua totalidade, inclusive com a parte desapropriada.(...)Menos ainda, há que se falar na incidência do ITCMD ao argumento de que houve acréscimo patrimonial dos impetrantes, pois os valores recebidos são de natureza indenizatória, e visam apenas a recomposição do patrimônio diminuído, cuja parte foi incorporada ao patrimônio público (desapropriação indireta).(...)Portanto, sem dúvida a exigência do recolhimento do imposto em questão não pode prevalecer, porquanto é claramente indevido. (mov. 22.1).
4. Como consequência do provimento, ainda que parcial, do recurso interposto pelos impetrantes, a apelação interposta pelo Estado do Paraná, bem como o reexame necessário, restam prejudicados.O Estado do Paraná pretendia a reforma da sentença para que fosse reconhecida a licitude do lançamento na porção referente ao ITCMD incidente sobre a cessão de direitos creditórios – a magistrada anulou todo o lançamento sob o fundamento de que, tendo sido ilícito quanto aos honorários advocatícios, todo ele estaria comprometido.Considerando que os integrantes do colegiado, no julgamento do recurso de apelação interposto pelos impetrantes, reformaram a sentença para reconhecer que a cessão de crédito em exame, por ser ineficaz, não constitui fato gerador do ITCMD, não há mais como se aproveitar parte alguma do lançamento, ou seja, não é mais possível acolher a pretensão recursal do Estado do Paraná, que dependia, para ser acolhida, do reconhecimento da licitude da incidência do ITCMD sobre os direitos objeto da cessão de crédito antes referida.Da mesma forma, tendo o tribunal concedido a ordem sob o fundamento de que o lançamento, em relação à totalidade do tributo, é ilícito, resta prejudicado o reexame necessário, já que eventual equívoco da sentença não justificaria a denegação da segurança, pois o fundamento de que se valeram os integrantes do colegiado reconhece a impossibilidade de lançamento do ITCMD sobre a totalidade dos valores dos precatórios de que são titulares os impetrantes.Dúvida não há, portanto, de que: (i) o recurso de apelação interposto pelos impetrantes deve ser parcialmente provido, com a consequente reforma da sentença, a fim de conceder a segurança pleiteada para que seja reconhecida a nulidade dos autos de infração já lavrados pela ausência de pagamento do ITCMD sobre os direitos creditórios decorrentes da ação de indenização por desapropriação indireta que a Sra Ivany Queiroz Cherem teria cedido aos impetrantes, bem como impedir que novos autos de infração pela ausência de pagamento de ITCMD sobre tais créditos sejam lavrados; (ii) julgar prejudicado o recurso de apelação interposto pelo Estado do Paraná; e (iii) julgar prejudicado o reexame necessário; (iv) condenar o Estado do Paraná ao pagamento da integralidade das custas processuais.