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Processo:

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Instrumento nº 0037789-80.2021.8.16.0000, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE LONDRINA - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, em que são agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ e agravados PAULO SÉRGIO CHAGAS TERRA e OUTROS.
RELATÓRIO
O Ministério Público do Estado do Paraná ajuizou a ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra Ana Paula Pelizari Marques Lima e outros réus, por organização criminosa, incrustada no âmbito da Receita Estadual do Estado do Paraná, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, especialmente econômica, mediante a prática de crimes diversos, em especial contra a Administração Pública, envolvendo um grupo pontual de empresas do Ramo Cafeeiro (autos nº 0072999-63.2015.8.16.0014).
Após o regular trâmite do feito, o MM juiz a quo, Dr. Emil Tomás Gonçalves, proferiu julgamento extinguindo o processo, sem resolução de mérito, pela ausência de justa causa para a ação, nos seguintes termos:
“III.1.1-Com fulcro no art. 17, §§ 6º e 8º, da Lei nº 8.429/1992 e no art. 485, VI e § 3º, do CPC, nos termos da fundamentação acima:a) julgo o processo extinto sem resolução de mérito pela ausência de justa causa para a ação, em relação aos fatos 04, 05 e 06 e todos os réus aos quais tais fatos foram imputados na petição inicial: EDMUNDO ODEBRECHT NETO, ODEBRECHT COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE CAFÉ LTDA. (matriz e filial), ORLANDO COELHO ARANDA, RANULFO DAGMAR MENDES, MÁRCIO DE ALBUQUERQUE LIMA, ANA PAULA PELIZARI MARQUES LIMA, MILTON ANTÔNIO OLIVEIRA DIGIÁCOMO, ANTÔNIO CALROS LOVATO, LAÉRCIO ROSSI, LÍDIO FRANCO SAMWAYS JÚNIOR, CLÓVIS AGENOR ROGGÊ, JOSÉ APARECIDO VALÊNCIO DA SILVA e HÉLIO HISASHI OBARA;b) julgo o processo extinto sem resolução de mérito pela ausência de justa causa para a ação, em relação aos seguintes réus aos quais foi imputado o “fato 02”: CLÓVIS AGENOR ROGGÊ, LÍDIO FRANCO SAMWAYS JÚNIOR e GILBERTO DELLA COLLETTA.c) julgo o processo extinto sem resolução de mérito pela ausência de justa causa para a ação, em relação aos seguintes réus aos quais foi imputado o “fato 03”: CLÓVIS AGENOR ROGGÊ, LÍDIO FRANCO SAMWAYS JÚNIOR e GILBERTO DELLA COLLETTA.;”
“III.1.1.1-Por consequência, remanescem como réus: -fato 02: PAULO SÉRGIO CHAGAS TERRA e JÚLIO SÉRGIO DE MORAIS CAMARGO;“-fato 03: PAULO SÉRGIO CHAGAS TERRA e WAGNER RAIMUNDO CHRISPIM;”
“III.1.1.2-Em face dos réus em relação aos quais se reconhece a falta de justa causa para a ação, julgo extinto o processo sem resolução de mérito também quanto ao pedido de reparação de danos morais difusos, eis que o eventual reconhecimento deste pedido dependia da procedência do de condenação dos réus pela prática de atos de improbidade administrativa”. (mov. 2243).
Na decisão dos embargos o MM Juiz decidiu:
“II.2.1-Acolho e dou provimento aos Embargos de Declaração interpostos no mov. 2350.1, pelos seus próprios fundamentos.II.2.2-Por consequência, a alínea “a” do item III.1.1 da decisão embargada (mov. 2243.1) passa a ter a seguinte redação:a) julgo o processo extinto sem resolução de mérito pela ausência de justa causa para a ação, em relação aos fatos 04, 05 e 06 e todos os réus aos quais tais fatos foram imputados na petição inicial: EDMUNDO ODEBRECHT NETO, ODEBRECHT COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE CAFÉ LTDA. (matriz e filial), ORLANDO COELHO ARANDA, RANULFO DAGMAR MENDES, MÁRCIO DE ALBUQUERQUE LIMA1, ANA PAULA PELIZARI MARQUES LIMA, MILTON ANTÔNIO OLIVEIRA DIGIÁCOMO, ANTÔNIO CARLOS LOVATO, LAÉRCIO ROSSI, LÍDIO FRANCO SAMWAYS JÚNIOR, CLÓVIS AGENOR ROGGÊ, JOSÉ APARECIDO VALÊNCIO DA SILVA e HÉLIO HISASHI OBARA; JOSÉ HENRIQUE HOFFMANN (fato 6)” (mov. 2359).
Contra essa decisão o Ministério Público do Estado do Paraná interpôs o presente agravo de instrumento, alegando, inicialmente, o cabimento do presente recurso. Inicialmente, registra que deixa de recorrer da decisão que reconheceu a ausência de justa causa em relação aos réus HELIO HISASHI OBARA; ANA PAULA PELIZARI MARQUES LIMA; MARCIO DE ALBUQUERQUE LIMA; CLÓVIS AGENOR ROGGÊ; LIDIO FRANCO SAMWAYS JUNIOR; GILBERTO DELLA COLETTA; JOSÉ APARECIDO VALENCIO DA SILVA; ANTONIO CARLOS LOVATO; LAÉRCIO ROSSI; MILTON ANTONIO OLIVEIRA DIGIÁCOMO; JOSÉ LUIZ FAVORETO PEREIRA; JOSÉ HENRIQUE HOFFMANN; MARCOS LUIS FERREIRA ARRABAÇA; GILBERTO FAVATO; LUIZ ANTONIODE SOUZA, já que, de fato, a conduta foi embasada na colaboração de LUIZ ANTONIO DE SOUZA.
Defende, contudo, a existência de justa causa para o prosseguimento do feito, em relação: a) Fato 02 - PAULO SÉRGIO CHAGAS TERRA e JÚLIO SÉRGIO DE MORAIS CAMARGO; b) Fato 03 - PAULO SÉRGIO CHAGAS TERRA e WAGNER RAIMUNDO CHRISPI; c) Fato 04 - ODEBRECHT COMÉRCIO E INDUSTRIA DE CAFÉ LTDA., EDMUNDO ODEBRECHT NETO; ORLANDO COELHO ARANDA e RANULFO DAGMAR MENDES; d) Fato 05 - ODEBRECHT COMÉRCIO E INDUSTRIA DE CAFÉ LTDA., EDMUNDO ODEBRECHT NETO, ORLANDO COELHO ARANDA e RANULFO DAGMAR MENDES; e) Fato 06 - EDMUNDO ODEBRECHT NETO, RANULFO DAGMAR MENDES, ORLANDO COELHO ARANDA e CAFÉ
ODEBRECHT.
Assevera que em relação aos réus a petição inicial descreveu e comprovou a atuação ímproba através de documentos apresentados. Afirma que a rejeição da ação de improbidade administrativa deve fundamentar-se apenas em ações temerárias e faticamente inverossímeis, que permitam ao magistrado, por meio de um juízo perfunctório, indeferir a pretensão ministerial por falta de indícios suficientes de ato ímprobo.
Nega que os fatos estejam embasados apenas na delação premiada de Luiz Antonio de Souza e Rosângela de Souza Semprebom. Registra que vigora, na fase inicial da ação, o princípio in dubio pro societate, a fim de possibilitar maior resguardo do interesse público. Afirma que os documentos colhidos na fase de investigação são suficientes para demonstrar a existência de atos de improbidade administrativa, que causaram o enriquecimento ilícito e violaram os princípios que regem a administração pública.
Sustenta que em relação aos fatos 02 e 03 estão lastreados em declarações de MARCOS MANOEL TORRES e SILVIO APARECIDO ALVES. Quanto aos fatos 04, 05 e 06 estão lastreados na declaração de EDMUNDO ODEBRECHT NETO, na informação da Força-Tarefa de revisão dos trabalhos da Operação Publicano, que concluiu pela existência de ilegalidades e atuou na empresa ODEBRECHT COMÉRCIO E INDUSTRIA DE CAFÉ LTDA. Ainda, a existência de outras testemunhas.
Buscou a concessão do efeito ativo ao recurso “a fim de suspender imediatamente a decisão recorrida (seq. 2243, complementada à seq. 2359, que reviu a justa causa e extingui a ação em face de alguns réus), para viabilizar o prosseguimento do feito”. No mérito, pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da decisão agravada, mantendo os réus excluídos da demanda no polo passivo do feito, além da determinação de prosseguimento do curso processual.
O efeito almejado não foi concedido (mov. 76.1).
Foram apresentadas contrarrazões (mov. 148.1, 157.1, 159.1)
A d. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer de lavra do Ilustre Procurador, Dr. Mario Sergio de Albuquerque Schirmer, opinou pelo provimento do presente recurso, “para que, nos autos da Ação Civil Pública nº 0072999-63.2015.8.16.0014, da Comarca de Londrina, seja reformada a r. decisão agravada, mantendo o recebimento da petição inicial quanto aos réus Paulo Sérgio Chagas Terra, Júlio Sérgio de Morais Carvalho e Wagner Raimundo e a requerida Odebrecht Comércio e Indústria de Café Ltda. e Edmundo Odebrecht Neto” (mov. 171.1).

VOTO
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão proferida pelo r. Juízo a quo que julgou parcialmente extinta a ação de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público em decorrência de constatações advindas da Operação denominada Publicano.
No caso, a decisão agravada não merece reforma.
Antes de mais nada, registre-se que no caso sob análise, a decisão impugnada foi proferida com base no art. 356 do CPC, e, portanto, possui natureza jurídica de decisão interlocutória.
Em razão disso e, segundo previsão legal expressa, a decisão é impugnável pela via do agravo de instrumento, de acordo com o que prevê o §5º do artigo que trata do julgamento antecipado parcial do mérito, in verbis:
“Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles:I - mostrar-se incontroverso;II - estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355.(...)§ 5º A decisão proferida com base neste artigo é impugnável por agravo de instrumento”.
Humberto Theodoro Júnior, sobre este dispositivo, leciona: “O novo Código repudia a tese da indivisibilidade do objeto litigioso, que segundo seus defensores exigiria um único julgamento de mérito em cada processo e, consequentemente, atingiria a coisa julgada numa única oportunidade. Prevê, pelo contrário, expressamente, a possibilidade de fracionamento do objeto do processo, regulando no art. 356 as condições para que um ou mais pedidos, ou uma parcela de pedidos, sejam solucionados separadamente”[1].
O autor ainda explica que o julgamento parcial de mérito tem regime de tutela definitiva e, “(...) embora configure decisão interlocutória, visto que não põe fim à fase cognitiva do procedimento comum nem extingue a execução, o julgamento em causa é uma decisão de mérito, e, como tal, transita materialmente em julgado. (...) Sendo, porém, decisão interlocutória (e não sentença), o recurso manejável em face da resolução parcial antecipada do mérito é o agravo de instrumento (e não a apelação) (...)”[2].
Nesse sentido, inclusive, nota-se que o legislador foi extremamente cauteloso ao dispor, no inciso II, do art. 1.015, do CPC, que cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre o mérito do processo.
Por igual, veja-se o que prevê o parágrafo único do art. 354 do CPC:
“Art. 354. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 485 e 487, incisos II e III , o juiz proferirá sentença.Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput pode dizer respeito a apenas parcela do processo, caso em que será impugnável por agravo de instrumento”.
Ou seja, o simples fato de a decisão impugnada versar sobre o mérito do processo e pôr fim à parte dele, não a caracteriza como sentença.
Dessa forma, conclui-se pelo cabimento do presente recurso.
Quanto ao mérito, porém, melhor sorte não parece assistir ao agravante, como se verá adiante.
REVISÃO DA JUSTA CAUSA
No caso em comento, verifica-se que, após as manifestações por escrito, o douto magistrado a quo recebeu a inicial da ação de improbidade administrativa.
Contudo, posteriormente, o douto Juízo reviu o seu posicionamento, passando a entender pela ausência de justa causa para o recebimento da inicial.
Com efeito, o ato praticado pelo eminente julgador de primeiro grau não ofende a segurança jurídica, o contraditório, o devido processo legal, tampouco se trata de decisão surpresa.
Isto, porque a questão afeta à justa causa para o recebimento da ação também fora arguida nas contestações apresentadas pelos réus, e não somente nas manifestações por escrito.
Em princípio, a justa causa se insere no conceito de “pressupostos processuais” e “condições da ação”, cujo preenchimento se releva necessário para o desenvolvimento válido e regular da ação de improbidade administrativa. Por consequência, a questão relativa à justa causa não está sujeita à preclusão.
Segundo o ensinamento de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, “a justa causa participa do conceito de “interesse processual”, condição ao legítimo exercício do direito de ação"” (in “Improbidade Administrativa”, 4.ª ed., Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2008, Segunda Parte, Capítulo II, Título 10.3, p. 704).

José Rogério Cruz e Tucci esclarecem que, “tratando-se de matéria de ordem pública, o juiz poderá revê-las, enquanto não exaurida a sua jurisdição, diante da inexistência de preclusão pro iudicato” (in Comentários ao Código de Processo Civil (arts. 485 ao 538) - 2ª ed. rev. e atual. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 205 - (Coleção Comentários ao Código de Processo Civil; v. VIII/Direção Luiz Guilherme Marinoni; coordenação Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero).
Humberto Theodoro Júnior, sobre o assunto, explica: “(...) quando o juiz enfrenta uma questão incidental e soluciona por meio de decisão interlocutória, não se pode deixar de reconhecer que, por força do art. 505, está formada, também para o órgão judicial, a preclusão pro iudicato, de modo a impedi-lo, fora das vias recursais, de voltar ao reexame e rejulgamento da mesma questão em novos pronunciamentos no processo. Somente não ocorrerá esse tipo de preclusão quando afastada por regra legal extraordinária, como se dá, v.g., com as condições da ação e os pressupostos processuais (art. 485, § 3º).” (in Curso de Direito Processual Civil - Volume I - 56ª edição, à luz das disposições contidas no § 3º. Art. 485 do CPC).
A respeito do tema, oportunas as palavras de Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini:
“(...) Quando ocorre a preclusão para o juiz, que pode assumir a feição de preclusão consumativa e, excepcionalmente, lógica, a doutrina costuma a ela se referir como preclusão pro judicato. Não há para o juiz preclusão temporal, já que ele não sofre nenhuma consequência processual pelo descumprimento dos prazos que lhe são impostos. Há, todavia, preclusão consumativa, pois o juiz, a não ser diante de novas alegações ou de fatos novos, não pode, em princípio, decidir novamente a questão já decidida (art. 471). Essa proibição de 'redecidir', todavia, não abrange questões de ordem pública (pressupostos processuais, condições da ação etc.).” (in Curso Avançado de Processo Civil, 15ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, v. I, 2015, p. 312/313.
O Código de Processo Civil/2015 em seu art. 485, § 3º, dispõe:
“Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:(...)IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;(...)VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;(...)§ 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.”
Especificamente sobre o supracitado dispositivo legal, José Rogério Cruz e Tucci ensinam:
“(...) sob a vigência do novo CPC, se no curso do processo, enquanto não esgotada a jurisdição, entender o juiz que se equivocara em decisão sobre as matérias arroladas nos incs. IV, V, VI e XI do art. 485, impõem-lhe a função de dirigente do processo e o dever de velar pela duração razoável do processo (art. 139), reexaminá-la e resolvê-la novamente. É que determina o art. 485, §3º, no sentido de autorizar ao juiz conhecer de ofício das supra aludidas matérias, até que, à evidência, não tenha exaurido a sua própria jurisdição."” (in Comentários ao Código de Processo Civil (arts. 485 ao 538) - 2ª ed. rev. e atual. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 208 - (Coleção Comentários ao Código de Processo Civil; v. VIII/Direção Luiz Guilherme Marinoni; coordenação Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero).
Por sua vez, a Lei nª 8.429, de 2 de junho de 1992, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências, em seu art. 17, § 11, dispõe:
“Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.(...)§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito”.
A inadequação da ação de improbidade prevista no dispositivo legal, portanto, deve ser aplicada para qualquer matéria processual que justifique a extinção do processo, tal como ocorreu no presente caso.
Sobre o tema, Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira dissertam: “Ainda que o juiz tenha afastado defesas processuais alegadas pelo réu em sua defesa prévia, essa matéria, por ser considerada de ordem pública, não sofre os efeitos da preclusão, de forma que o juiz ainda poderá extinguir o processo sem resolução de mérito com fundamento em qualquer dessas defesas. É nesse sentido a previsão do art. 17, § 11, da LIA que, apesar de mencionar apenas a inadequação da ação de improbidade, deve ser aplicado para qualquer matéria processual que justifique a extinção terminativa do processo.” (in Manual de improbidade administrativa: direito material e processual. 7ª Ed. Rio de Janeiro: Método, 2019, p. 226).
Ou seja, antes do trânsito em julgado, não há qualquer óbice que impeça o magistrado de analisar e reanalisar o preenchimento dos requisitos necessários para o recebimento e prosseguimento da ação, sendo, inclusive, mais vantajoso a todas as partes que o faça o mais cedo possível, inclusive antes de eventual instrução, de forma a evitar a perpetração de um processo fadado à extinção.
Por tudo isso, verifica-se que o douto magistrado a quo formou seu convencimento sobre a ausência de justa causa após contestações das partes e impugnação pelo agravante, em contexto fático-probatório diverso, convencendo-se, neste novo cenário, da inadmissibilidade da ação de improbidade por ausência de justa causa, motivo pelo qual não há que se falar em impossibilidade da revisão da matéria.
PRESENÇA DE JUSTA CAUSA
Sustenta ainda o agravante a presença da justa causa para o prosseguimento do feito, diante da participação efetiva e dolosa de cada réu integralmente quanto aos fatos, assim narrados:
III.II – FATO 2 – CAFEEIRA DOIS IRMÃOS ALVES, FLORÃO ALIMENTOS LTDA., COMERCIAL DE ALIMENTOS IRMÃO SALVES LTDA, CAFEEIRA GUIDELLI LTDA - SOLICITAÇÃO DE VANTAGEM ECONÔMICA INDEVIDA NO VALOR DE R$ 400.000,00(...)Assim, no final do ano de 2011, em um restaurante situado na cidade de Ribeirão Claro, os requeridos auditor fiscal PAULO SERGIO CHAGAS TERRA e o particular JULIO SERGIO DE MORAIS CAMARGO, dolosamente, previamente acordados e em unidade de desígnios com os demais auditores fiscais mencionados acima e também com outros auditores ainda não individualizados, um aderindo à vontade dos outros, solicitaram indiretamente ao empresário SILVIO APARECIDO ALVES, ou seja, por intermédio do contador FERNANDO LUIZ LAPOLI, para si e todo o grupo de auditores fiscais mencionado acima, em razão dos cargos por estes ocupados, vantagem econômica indevida, correspondente quantia de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), a título de propina, para que não procedessem à autuação das empresas CAFEEIRA DOIS IRMÃOS ALVES, FLORÃO ALIMENTOS LTDA, COMERCIAL DE ALIMENTOS IRMÃOS ALVES LTDA, CAFEEIRA GUIDELLI LTDA – GRUPO DOIS IRMÃOS, de modo a encobriras quantias fiscais/tributárias efetivamente devidas ao FISCO e ao mesmo tempo conferir aparência de legalidade à fiscalização já iniciada pela Receita Estadual, isto é, para que praticassem ato de ofício sem as formalidades/exigências que deveriam permeá-lo, infringindo, portanto, dever funcional. O empresário SILVIO APARECIDO ALVES não aceitou a proposta de corrupção formulada pelos auditores fiscais”.
III.III – FATO 3 – CAFEEIRA DOIS IRMÃOS ALVES, FLORÃO ALIMENTOS LTDA, COMERCIAL DE ALIMENTOS IRMÃOS ALVES LTDA., CAFEEIRA GUIDELLI LTDA - SOLICITAÇÃO DE VANTAGEM ECONÔMICA INDEVIDA NO VALOR DE R$ 400.000,00.(...)Assim, em data não precisa, mas certamente no final do ano de 2011, posteriormente ao fato descrito no item III.II, na sede da Receita Estadual de Jacarezinho, os requeridos PAULO SERGIO CHAGAS TERRA e WAGNER RAIMUNDO CHRISPIM, dolosamente, previamente acordado e em unidade de desígnios com os demais auditores fiscais mencionados acima e também com outros auditores ainda não individualizados, um aderindo à vontade dos outros, solicitaram diretamente ao empresário SILVIO APARECIDO ALVES, para si e todo o grupo de auditores fiscais mencionado acima, em razão dos cargos por estes ocupados, vantagem econômica indevida, correspondente à quantia de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), a título de propina, para que não procedessem à autuação das empresas CAFEEIRA DOIS IRMÃOS ALVES, FLORÃO ALIMENTOS LTDA, COMERCIAL DE ALIMENTOS IRMÃOS ALVES LTDA., CAFEEIRA GUIDELLI LTDA – GRUPO DOIS IRMÃOS, de modo a encobrir as quantias efetivamente devidas ao FISCO e ao mesmo tempo conferir aparência de legalidade à fiscalização já iniciada pela Receita Estadual de Londrina, isto é, para que praticassem ato de ofício sem as formalidades/exigências que deveriam permeá-lo, infringindo, portanto, dever funcional.Novamente, o empresário SILVIO APARECIDO ALVES não aceitou a proposta de corrupção formulada pelos auditores fiscais”.
“III.IV – FATO 4 – ODEBRECHT COMÉRCIO E INDUSTRIA DECAFÉ LTDA. SOLICITAÇÃO DE VANTAGEM ECONÔMICAINDEVIDA CORRESPONDENTE À QUANTIA DE R$ 500.000,00.(...)Assim, no mês de novembro de 2013, na sede da Receita Estadual de Londrina, os requeridos ORLANDO COELHO ARANDA e RANULFO DAGMAR MENDES, dolosamente, previamente acordados e em unidade de desígnios entre si e com os demais Auditores Fiscais mencionados acima e também com outros auditores ainda não individualizados, uns aderindo à vontade dos outros, solicitaram diretamente ao empresário EDMUNDO ODEBRECHT NETO, por meio de anotação em uma folha de papel, para si e todo o grupo de Auditores Fiscais mencionados acima, em razão dos cargos por estes ocupados, vantagem econômica indevida, correspondente à quantia de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), a título de propina, para que procedessem à autuação da empresa CAFÉ ODEBRECHT em valor irrisório, cobrando apenas parcialmente o tributo devido, de modo a encobrir as quantias fiscais/tributárias efetivamente devidas ao FISCO e ao mesmo tempo conferir aparência de legalidade à fiscalização já iniciada pela Receita Estadual de Londrina, isto é, para que praticassem ato de ofício sem as formalidades/exigências que deveriam permeá-lo, infringindo, portanto, dever funcional.Nessa oportunidade, o empresário EDMUNDO ODEBRECHT NETO não aceitou a proposta formulada pelos auditores fiscais”.
III.V – FATO 5 – ODEBRECHT COMÉRCIO E INDUSTRIA DE CAFÉ LTDA. SOLICITAÇÃO DE VANTAGEM ECONÔMICA INDEVIDA CORRESPONDENTE À QUANTIA DE R$ 150.000,00. EFETIVO RECEBIMENTO DE PROPINA NO VALOR DE R$150.000,00(...)Assim, entre o fim do mês de novembro e início do mês de dezembro de 2013, na sede da Receita Estadual de Londrina, os requeridos ORLANDO COELHO ARANDA e RANULFO DAGMAR MENDES, dolosamente, previamente acordados e em unidade de desígnios com os demais auditores fiscais mencionados acima e também com outros auditores ainda não individualizados, um aderindo à vontade dos outros, solicitaram diretamente ao empresário EDMUNDO ODEBRECHT NETO, para si e todo o grupo de auditores fiscais mencionado acima, em razão dos cargos por estes ocupados, vantagem econômica indevida, correspondente à quantia de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), a título de propina, para que procedessem à autuação da empresa ODEBRECHT COMÉRCIO E INDUSTRIA DE CAFÉ LTDA. em valor irrisório, de modo a encobriras quantias efetivamente devidas ao FISCO e ao mesmo tempo conferir aparência de legalidade à fiscalização já iniciada pela Receita Estadual de Londrina, isto é, para que praticassem ato de ofício sem as formalidades/exigências que deveriam permeá-lo, infringindo, portanto, dever funcional.Essa solicitação de vantagem indevida foi atendida pelo requerido EDMUNDO ODEBRECHT NETO, que prometeu e entregou a quantia de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), que corresponde a quantia atualizada de R$ 170.712,73 (cento e setenta mil, setecentos e doze reais e setenta e três centavos) em uma única parcela paga no início do mês de dezembro de 2013, diretamente ao auditor fiscal ORLANDO COELHO ARANDA, na sede da Receita Estadual de Londrina.Após firmado o acordo de corrupção, efetivamente houve a consecução do ato de ofício com infringência do dever funcional por parte dos Auditores Fiscais, ou seja, não foram lançados os tributos devidos pelas empresas ODEBRECHT COMÉRCIO E INDUSTRIA DE CAFÉ LTDA. (matriz e filial).Depois de recebida a vantagem indevida mencionada, ORLANDO COELHO ARANDA providenciou a sua divisão, nos percentuais pactuados entre os membros da organização criminosa, nos moldes acima descritos (capítulo II), isto é, para ele próprio e RANULFO DAGMAR MENDES (Auditor Fiscal responsável pelo acordo), MÁRCIO DE ALBUQUERQUE LIMA (Delegado-Chefe da 8ª DRR), ANA PAULA PELIZARI MARQUES LIMA (Apoio Técnico do Delegado-Chefe da 8ªDRR), JOSÉ LUIZ FAVORETO PEREIRA (Inspetor Regional de Fiscalização), ANTÔNIO CARLOS LOVATO e LAÉRCIO ROSSI (Apoios Técnicos da Inspetoria Regional de Fiscalização), JOSÉ APARECIDO VALÊNCIO DA SILVA (Inspetor Geral de Fiscalização), MARCOS LUIS FERREIRA ARRABAÇA (responsável pelo setor de Mineração de Dados) e HELIO HASASHI OBARA (Diretor Geral da Coordenação da Receita Estadual)”.
“III.VI – FATO 6 – ODEBRECHT COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE CAFÉ LTDA. SOLICITAÇÃO DE VANTAGEM ECONÔMICA INDEVIDA CORRESPONDENTE À QUANTIA MENSAL VARIÁVEL DE R$ 15.000,00 a R$ 20.000,00.(...)Assim, entre os meses de março até dezembro de 2014, por ao menos quatro vezes, na sede da empresa CAFÉ ODEBRECHT, os requeridos ORLANDO COELHO ARANDA e RANULFO DAGMAR MENDES, dolosamente, previamente acordados e em unidade de desígnios com os auditores fiscais MÁRCIO DE ALBUQUERQUE LIMA, ANA PAULA PELIZARI MARQUES LIMA, LUIZ ANTÔNIO DE SOUZA, RANULFO DAGMAR MENDES, ORLANDO COELHO ARANDA, JOSÉ LUIZ FAVORETO PEREIRA, ANTÔNIO CARLOS LOVATO, LAÉRCIO ROSSI, JOSÉ APARECIDO VALÊNCIO DA SILVA, GILBERTO FAVATO, JOSÉ HENRIQUE HOFFMANN, MARCOS LUIS FERREIRA ARRABAÇA e HELIO HISASHI OBARA e também com outros auditores ainda não individualizados, um aderindo à vontade dos outros, solicitaram diretamente ao empresário EDMUNDO ODEBRECHT NETO, para si e todo o grupo de auditores fiscais, em razão dos cargos por estes ocupados, vantagem econômica indevida, correspondente a quantias mensais variáveis de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a título de propina, para que não procedessem à autuação da empresa CAFÉ ODEBRECHT, de modo a encobrir as quantias fiscais/tributárias efetivamente devidas ao FISCO, isto é, para que praticassem ato de ofício sem as formalidades/exigências que deveriam permeá-lo, infringindo, portanto, dever funcional.Tal proposta, contudo, não foi aceita pelo requerido EDMUNDO ODEBRECHT NETO”.
Como se nota, os fatos da ação envolvem a suposta solicitação, oferecimento e recebimento de vantagem indevida pelos réus, ora agravados.
Como prova indiciária da prática de ato ímprobo, o Ministério Público utilizou-se das declarações prestadas em colaboração premiada, especialmente as de Rosângela De Souza Semprebom e Luiz Antônio De Souza, conforme se observa das razões iniciais.
Entretanto, a c. Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão realizada no dia 25 de agosto de 2020, concedeu habeas corpus para declarar a nulidade de termo aditivo de colaboração premiada firmado entre o Ministério Público do Paraná, o ex-auditor Luiz Antônio de Souza, e sua irmã, Rosângela de Souza Semprebom, no curso da chamada Operação Publicano, que investiga delitos supostamente praticados por auditores da Receita Estadual e empresários contra a administração pública.
Diante de empate na votação, prevaleceu, em observância ao Regimento Interno do STF (artigo 146, parágrafo único), a decisão mais favorável aos réus. A decisão se deu no julgamento dos Habeas Corpus (HCs) 142205 e 143427, impetrados em favor de Gilberto Favato, Antonio Carlos Lovato e outros réus de ação penal instaurada em decorrência das investigações, in verbis:
“1. Penal e Processual Penal.2. Colaboração premiada, admissibilidade e impugnação por corréus delatados. Provas produzidas em razão do acordo e utilizadas no caso concreto. Abusos da acusação e fragilização da confiabilidade. Nulidade do acordo e inutilização de declarações dos delatores.3. Possibilidade de impugnação do acordo de colaboração premiada por terceiros delatados. Além de caracterizar negócio jurídico entre as partes, o acordo de colaboração premiada é meio de obtenção de provas, de investigação, visando à melhor persecução penal de coimputados e de organizações criminosas. Potencial impacto à esfera de direitos de corréus delatados, quando produzidas provas ao caso concreto. Necessidade de controle e limitação a eventuais cláusulas ilegais e benefícios abusivos. Precedente desta Segunda Turma: HC 151.605 (de minha relatoria, j. 20.3.2018).4. Nulidade do acordo de colaboração premiada e ilicitude das declarações dos colaboradores. Necessidade de respeito à legalidade. Controle judicial sobre os mecanismos negociais no processo penal. Limites ao poder punitivo estatal. Precedente: “O acordo de colaboração homologado como regular, voluntário e legal deverá, em regra, produzir seus efeitos em face do cumprimento dos deveres assumidos pela colaboração, possibilitando ao órgão colegiado a análise do parágrafo 4º do artigo 966 do Código de Processo Civil” (STF, QO na PET 7.074, Tribunal Pleno, rel. Min. Edson Fachin, j. 29.6.2017).5. Como orientação prospectiva ou até um apelo ao legislador, deve-se assentar a obrigatoriedade de registro audiovisual de todos os atos de colaboração premiada, inclusive negociações e depoimentos prévios à homologação. Interpretação do art. 4º, § 13, Lei 12.850/13. Nova redação dada pela Lei 13.964/19.6. Situação do colaborador diante da nulidade do acordo. Tendo em vista que a anulação do acordo de colaboração aqui em análise foi ocasionada por atuação abusiva da acusação, penso que os benefícios assegurados aos colaboradores devem ser mantidos, em prol da segurança jurídica e da previsibilidade dos mecanismos negociais no processo penal brasileiro. Precedente: direito subjetivo ao benefício se cumpridos os termos do acordo (STF, HC 127.483/PR, Plenário, rel. Min. Dias Toffolli, j. 27.8.2015) e possibilidade de concessão do benefício de ofício pelo julgador, ainda que sem prévia homologação do acordo (REAgR 1.103.435, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17.5.2019).7. Dispositivo. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para declarar a nulidade do acordo de colaboração premiada e reconhecer a ilicitude das declarações incriminatórias prestadas pelos delatores, nos termos do voto.” (STF, HABEAS CORPUS 142.205 PARANÁ, Segunda Turma, rel. Min. GILMAR MENDES, julg. 25/08/2020)
Desta forma, esta prova indiciária isolada não mais se presta para amparar o recebimento da inicial da improbidade administrativa em relação aos réus.
Ainda que a delação de Rosangela não tenha sido anulada, verifica-se que não há qualquer outro indício, além das declarações dos réus colaboradores premiados, acerca dos fatos. Essas declarações, porém, não são suficientes à demonstração da presença de justa causa para a ação.
Sobre o assunto, do artigo intitulado “Delação premiada não serve para fins de admissibilidade de ação de improbidade administrativa” é possível acolher as seguintes assertivas:
“II -DELAÇÃO PREMIADA NÃO SERVE COMO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DE AÇÃO DEIMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ATO ÍMPROBO(...).O artigo 17, § 6º, da Lei n.º 8.429/92 estabelece que a ação de improbidade administrativa será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas.A delação premiada não é prova de um delito, ela é o início da busca de provas, que irão confirmar ou rejeitar os termos do conteúdo da mesma.Não sendo admitido o instituto da delação premiada no direito administrativo sancionador, por razões lógicas não há como admiti-lo como demonstração da ocorrência de indícios da prática de ato de improbidade administrativa para fins de admissibilidade da petição inicial.É que no direito administrativo sancionador, vinculado diretamente aos princípios da legalidade e da tipicidade, como fundamento das garantias constitucionais, não se admite a utilização de analogia ao instituto da delação premiada, aplicado única e exclusivamente ao direito penal e sob condições específicas.Inexistindo, na hipótese sub oculis, o necessário elemento normativo legitimador da aplicação da delação premiada perante a Lei n.º 8.429/92, a sua admissibilidade, como prova emprestada, inclusive, implica em grave transgressão, por parte do órgão julgador, ao princípio da reserva constitucional de lei formal em tema de punições disciplinares.[2] Isso porque, a “confissão” e a “denúncia” levada a efeito através da delação premiada, deve ser aprofundada/confirmada por outro meio idôneo de prova, visto que ela não se materializa em prova, e pode ter sido produzida pelo seu interlocutor como instrumento simulado, erigido única e exclusivamente em seu próprio interesse, em detrimento da verdade real.Para embasar a fumaça do bom direito em relação à ocorrência dos atos de improbidade administrativa, o Ministério Público possui o dever de demonstrar, mesmo através de indícios, que os depoimentos do colaborador possuem lastro de plausibilidade indiciária perante o escopo da Lei n.º 8.429/92.A petição inicial que é lastreada tão somente no “depoimento” do beneficiado pelo instituto da delação premiada em sede criminal não serve como demonstração de indício de autoria e de materialidade perante a Lei n.º 8.429/92, não se prestando para o fim de recebimento da petição inicial da ação de improbidade administrativa.A autoria de ato ilícito geralmente é verificada pela pessoa que comete determinado fato vedado pelo ordenamento jurídico. Havendo indícios de autoria instaura-se a suspeita de prática de ato ilícito pelo investigado.Já a materialidade do fato é a demonstração, através de provas válidas, da existência de ato ilícito.Havendo indício[3] de autoria e de materialidade da prática de ato ímprobo, em tese, haverá legitimidade de propositura da ação de improbidade administrativa, visto que esse é o requisito legal estabelecido na lei como pressuposto de admissibilidade de ações de improbidade administrativa.A validade da “palavra” ou da confissão da pessoa que faz delação premiada, por si só, não possui o condão de afastar a presunção de inocência de outros interlocutores, indicados pelo mesmo como responsáveis pela prática de atos ilícitos, bem como não se presta para substituir a apresentação de indícios da prática do ato ímprobo.Não resta dúvida que apesar da presunção de inocência ser relativa, podendo ser elidida por acervo probatório robusto, o depoimento levado à efeito em outros processos de natureza criminal, motivados pelo interesse na obtenção do benefício da delação premiada, não se presta para demonstrar a existência de indícios de autoria da prática de ato de improbidade administrativa. Os indícios de autoria da prática de ato ímprobo devem vir fundamentados em provas testemunhais ou documentais que levem a conclusão que existem “rastros” ou indicativos da prática do ato de improbidade, em tese.Como o depoimento do colaborador deve vir agregado de outras provas que lhe tragam suporte de veracidade, a sua confissão ou depoimento isolado não se presta para gerar indício de autoria de infração disciplinar contra outrem, pois não se afigura como prova propriamente dita o conteúdo firmado na delação.Não é necessária prova incontestável da prática do ato de improbidade administrativa, mas, para o ingresso da competente ação, o seu autor não poderá lastrear suas razões no “ouviu dizer” ou em notícias isoladas e sem fundamento, pois é necessário para o exercício lídimo do direito de acionar que haja indícios ou justa causa capazes de embasar o ingresso no Judiciário, sem que ocorra abuso de direito, por parte do autor da demanda.Se, de um lado, o depoimento tomado da pessoa que faz delação premiada não possui valor de prova suficiente para gerar indício de autoria, também não se coaduna com a demonstração de indícios de materialidade da prática de ato ímprobo.As ações sancionatórias, como é o caso da improbidade administrativa, exigem requisitos legais mais completos do que as condições genéricas das demandas judiciais (legitimidade das partes e a possibilidade jurídica do pedido). Por isso, a inicial deve, logo de plano, demonstrar a presença de justa causa, consubstanciada em elementos indiciários que demonstrem, pelo menos em tese, a tipicidade da conduta e a viabilidade da acusação.Essa viabilidade da acusação capaz de ensejar a justa causa, liga-se a demonstração indiciária de autoria e de materialidade.Sem indícios revelados pela prova pré-constituída é retirado o interesse de agir do autor da ação de improbidade administrativa, por falta de justa causa.(...)A ação de improbidade administrativa envolve um conflito de interesses indisponíveis, em que de um lado o interesse primitivo do Estado, lastreado no combate a uma ilicitude cometida pelo agente público, de outro, os interesses de dignidade e do bom nome por parte do acusado.Por isso mesmo, em razão do perigo de sanções tão severas, exige-se a justa causa para toda e qualquer ação de improbidade administrativa, consubstanciada em documentos ou justificações que contenham indícios suficientes do ato ímprobo.”Por conseguinte, para que seja legitimado o ajuizamento da ação de improbidade administrativa, é necessário que os possíveis atos infracionais atribuídos ao agente público, estejam configurados, por seguros elementos que apontam para a existência de indícios de improbidade: esses elementos são a tipicidade, a lesividade, a antijuridicidade e a culpabilidade.Dessa forma, quanto a jurisdição atua na esfera do direito sancionador, a atenção dos julgadores há de concentrar-se em todos esses detalhes, que podem ser agrupados, apenas para efeito de sua melhor apreensão, sob a denominação de justa causa.IV – CONCLUSÃOO ingresso da ação de improbidade administrativa não pode ser lastreado no “ouviu dizer” ou embasado em depoimento ou confissão, objeto de delação premiada, como já dito alhures.Necessita a petição inicial de regularidade formal, onde o ilícito imputado aos acusados deve vir precedido de viabilidade jurídica, a fim de se evitar o manejo de natimortas ações de improbidade administrativas.O rigor é total, pois sendo a Lei n.º 8.429/92 uma norma vaga e aberta, o legislador exigiu que fossem, desde o início, demonstrados os índicos da prática do ato ímprobo, como condição mínima de seu manejo.Isso significa dizer, que a autoria e a materialidade devem estar invencivelmente demonstrados nas provas que carreiam a referida ação de improbidade administrativa, para que ela seja a subsistente ou temerária.Deve ser indeferida, via de consequencia, a petição inicial que não demonstre, com precisão, a prática do ato de improbidade, porquanto a demonstração do elemento subjetivo que conecte a conduta do agente ao fim ímprobo, não é aquela demonstrada revelada em uma delação premiada, que somente se baseia na “palavra” livre do acusado ou suspeito que faz a aludida transação penal e sim, em outros idôneos meios de prova que atestem a existência de que há autoria e materialidade na prática do ato de improbidade administrativa.Consoante o disposto no artigo 17, § 8º, da Lei n.º 8.429/92, a rejeição da ação de improbidade administrativa está vinculada ao convencimento motivado do juízo quanto à inexistência do ato de improbidade, a improcedência da ação ou à inadequação da via processual eleita.Por isso o contexto fático-probatório deve ser suficientemente explicitado na petição inicial, capaz de comprovar a prática de ato de improbidade, tendo em vista, que a delação premiada, como objeto de transação entre o Estado acusado, não serve isoladamente como elemento de base de prova capaz de induzir a admissibilidade da ação de improbidade da ação de improbidade administrativa.Há que se ter a efetiva caracterização dos elementos subjetivos e objetivos indispensáveis à tipificação e à punibilidade de atos de improbidade, revelados por outros confiáveis tipos de provas (documentos, perícias, provas testemunhais, etc.)Portanto, deve ser inadmitida a ação de improbidade administrativa que se revele carente do seu dever de demonstrar, logo em sua petição inicial, da existência de provas que conduzam a plausibilidade do direito invocado.Como é recente, e ainda pouco explicitado o presente tema sob o prisma da improbidade administrativa, resolvemos estudar o impacto da delação premiada sob o âmbito de uma possível admissibilidade da petição inicial, para que não haja graves e injustas ações, manejadas sem um mínimo de plausibilidade jurídica e movidas por insubsistentes meios de acusação.A delação premiada surte o efeito desejado no âmbito criminal, é importante para desarticular quadrilhas e revelar detalhes de possíveis crimes ou esquemas inescrupulosos.Não somos contra o referido instituto para os fins que a lei o destinar. Pelo contrário, através da delação premiada muitas verdades virão à tona, e “esquemas” de corrupção poderão ser coibidos ou punidos, após a devida investigação e comprovação das imputações.Contudo, o que é aplicado no direito penal apesar de quase sempre balizar o direito sancionador, quando transposto para a improbidade administrativa, deve se compatibilizar com a presente esfera, para que não seja aplicado por analogia, trazendo graves conseqüências injustificadas para a parte acusada ilegítima ou irresponsavelmente.Por isso todo o cuidado e zelo ao direito é pouco quando se trata de direito sancionador e a sua efetiva aplicação nos diversos ramos do direito.Deve o Ministério Público aprofundar-se no objeto da delação e produzir provas indiciárias robustas, que de plano, demonstrem, que a ação de improbidade administrativa possui viabilidade perante a Lei n.º 8.429/92.E matéria de prova, e na dúvida acerca da oportunidade da sua produção, deve-se, num juízo de razoabilidade, optar pelo deferimento, dentro dos padrões da ampla defesa, especialmente no caso, onde se investiga a prática do ato de improbidade administrativa, permitir que haja uma investigação mais técnica e robusta, não necessariamente exauriente, com a finalidade de embasar a futura petição inicial do Ministério Público.Não resta dúvida que a delação premiada serve como ponto de partida de uma investigação cível, através do inquérito civil, mas jamais ela possui o requisito legal elencado pela Lei n.º 8.429/92, para dar início à ação de improbidade administrativa.Em sendo assim, a petição inicial que somente traga a delação premiada como meio de prova, não cumpre o requisito formal a que impõe o artigo 17, § 6º, da Lei n.º 8.429/92, salientando-se que não pode ser aplicada por analogia.”(Gomes de Mattos, M. R. (08 de Janeiro de 2015).https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/42867/delacao-premiada-nao-serve-para-fins-de-admissibilidade-de-acao-de-improbidade-administrativa).
Logo, como inexistem outros elementos probatórios mínimos nos autos para sustentar a presença de justa causa, não há como se proceder o recebimento da inicial de improbidade administrativa em face dos réus.
Nesse sentido, como bem exposto pelo d. magistrado a quo, não há quaisquer outros elementos de prova, a não ser as declarações de colaboradores premiados, que não são suficientes, por si sós, a configurar a justa causa para a ação, notadamente as julgadas ilícitas pelo STF.
Ou seja, a colaboração premiada, por força da lei, é prova meramente indiciária, porque se não corroborada por outras provas seguras, que estejam além da dúvida razoável, não vale para o fim da condenação.
Nesse sentido, também, é a orientação do Supremo Tribunal Federal: “(...) A colaboração premiada, como meio de obtenção de prova, tem aptidão para autorizar a deflagração da investigação preliminar, visando à aquisição de coisas materiais, traços ou declarações dotadas de força probatória. Essa, em verdade, constitui sua verdadeira vocação probatória. Todavia, os depoimentos do colaborador premiado, sem outras provas idôneas de corroboração, não se revestem de densidade suficiente para lastrear um juízo condenatório (...)” (STF - (AP 1003, Relator (a):
Min. EDSON FACHIN, Relator (a) p/ Acórdão:
Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 19/06/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-262 DIVULG 05-12-2018 PUBLIC 06-12-2018).
Isto é, os depoimentos dos colaboradores premiados, sem outras provas idôneas de corroboração, não se revestem de densidade suficiente para reconhecimento da justa causa a autorizar o recebimento da inicial de improbidade.
No caso sub judice, inexistem documentos sobre o efetivo pagamento da vantagem indevida solicitada pelos auditores fiscais.
Portanto, as provas contra os réus são frágeis sobre o envolvimento e participação na prática de atos ímprobos a justificar o recebimento da inicial de improbidade.
PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE
Quanto à primazia do princípio in dubio pro societate defendido pelo agravante para fins de recebimento da inicial, cumpre tecer algumas considerações.
Não passa despercebido que, ao final da fase preliminar, a demonstração da existência de indícios de autoria e da prática de ato passível de configurar a improbidade administrativa é condição suficiente para o recebimento da exordial pelo Juízo, em decorrência do princípio do in dubio pro societate.
Todavia, a força do princípio do in dubio pro societate é temperada pela hipóteses previstas para indeferimento da inicial, no já citado art. § 8º do art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa. Ou seja, nos casos em que a via eleita é inadequada; ou quando o ato praticado não se subsume às hipóteses de improbidade administrativa previstas nos arts. 9º, 10, 10-A e 11 da LIA; ou, ainda, se não houver indícios mínimos de autoria e materialidade aptos a demonstrar a possibilidade de procedência da pretensão, deve-se rejeitar em seu nascedouro a ação de improbidade administrativa.
Nesse passo, apesar dos inúmeros julgados do STJ quanto à aplicabilidade do princípio do in dubio pro societate, tem-se, também, uma prestigiosa jurisprudência e doutrina que exigem a presença de justa causa para o recebimento da ação de improbidade.
No âmbito da improbidade administrativa, "em razão do perigo de sanções tão severas, exige-se a justa causa para toda e qualquer ação de improbidade administrativa, consubstanciada em documentos ou justificações que contenham indícios suficientes ao ato ímprobo (§ 6º do art. 17 da Lei n. 8.429/92" (MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da Improbidade Administrativa: Comentários à Lei n. 8.429/92. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 565).
Hely Lopes Meirelles, analisando o procedimento da ação de improbidade administrativa, ensina que: “O § 7º do art. 17 cria uma fase de defesa prévia dos réus, com a possibilidade de juntada de razões escritas e documentos, após o que o juiz pode rejeitar a ação de plano, na forma do § 8º. Somente após a defesa prévia é que o juiz receberá a ação e manda efetivamente citar o réu (§ 9º) – decisão, esta, impugnável por agravo de instrumento (§ 10). O objetivo do procedimento, que a princípio pode parecer repetitivo, é o de filtrar as ações que não tenham base sólida e segura, obrigando o juiz – com possibilidade de recurso ao tribunal – examinar efetivamente, desde logo, com atenção e cuidado, as alegações e os documentos da inicial, somente dando prosseguimento àquelas ações que tiverem alguma possibilidade de êxito e bloqueando aquelas que não passem de alegações especulativas, sem provas ou indícios concretos.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 37 ed. São Paulo: Malheiros, 2016, pp. 346-347)
Assim, após a defesa preliminar do réu na ação de improbidade, caberá ao julgador inquirir e decidir sobre a existência de justa causa para a ação de improbidade, ou seja, de justificativa para o prosseguimento da ação, que estará presente quando houver plausibilidade da pretensão deduzida pelo autor, consistente na presença de indícios suficientes da existência do ato de improbidade administrativa, nos termos da dicção do § 6º do art. 17 da Lei n. 8.429/1992.
É imperioso perquirir o que são "indícios suficientes da existência do ato de improbidade". A resposta é encontrada da leitura sistemática da própria lei de improbidade administrativa e da jurisprudência.
O §6º do art. 17 fala em documentos e justificações que evidenciem a prática do ato de improbidade.
Assim, a exordial deve apresentar a devida justificação para o ajuizamento da ação civil pública, ou seja, a clara e necessária descrição dos seguintes elementos, essenciais à caracterização do ato de improbidade administrativa: (a) a conduta típica (que pode ser comissiva ou omissiva) que se amolde às hipóteses dos arts. 9º, 10, 10-A e 11 da Lei n. 8.429/1992, com a demonstração de que em decorrência dela (nexo de causalidade) houve enriquecimento ilícito, dano ao erário ou violação aos princípios da Administração Pública; (b) o elemento volitivo doloso (para as hipóteses dos art. 9º e 11 da LIA) ou pelo menos culposo (para a hipótese do art. 10 da LIA); (c) a indicação, em concreto, da autoria do ato alegadamente ímprobo.
Além disso, a petição inicial deve vir acompanhada de um mínimo de lastro probatório que demonstre a existência de indícios suficientes do alegado ato de improbidade descrito na peça acusatória, salvo nos casos em que há a impossibilidade de produção da prova naquele momento processual, o que deve ser devidamente explicitado e fundamentado na exordial.
Em conclusão: a justa causa consiste, pois, na presença concomitante na petição inicial de justificação e elementos probatórios do ato de improbidade, nos termos acima detalhado.
Quanto ao ponto, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho adverte: “Deve-se, porém, deixar logo bem esclarecido que os elementos indicadores da justa causa não podem ser confundidos com suposições, alvitres ou mesmo meras possibilidades, pois somente se configuram (esses elementos) quando a sua presença é inequívoca e apontam ocorrências concretas, não ocorrências que podem ser legitimamente imaginadas, mas aí, nesse caso, a imaginação do autor poderá servir, sem dúvida, para produção de peça literária, não para a produção de peça acusatória.”
(in Improbidade Administrativa: breves estudos sobre a justa causa e outro temas relevantes de direito sancionador. Fortaleza: Editora Curumim, 2014, p. 61)
No campo jurisprudencial, diversos são os julgados desta Corte Superior de Justiça que exigem a presença da justa causa nas ações de improbidade administrativa.
Cita-se o julgamento do REsp 1.259.350/MS: “O recebimento da peça inicial da Ação de Improbidade Administrativa requer, além da constatação dos requisitos constantes no art. 282 do CPC, a comprovação da justa causa para a sua propositura, consubstanciada na averiguação de elementos concretos que atestem haver indícios suficientes acerca da materialidade da conduta desonesta (materialidade) e da responsabilidade do agente público (autoria).”.
No mesmo sentido: (AgInt no AREsp 923.782/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 5/4/2018); (AgInt no REsp 1.485.027/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31/8/2017); (AgRg no AREsp 488.608/RN, Rel. Ministra Marga Tessler (juíza federal convocada do TRF 4ª Tegião), Primeira Turma, DJe 19/12/2014); (REsp 1.551.420/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/9/2016); (AgRg no REsp 1.374.520/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 5/8/2015). (REsp 1.294.281/RJ, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 2/8/2012). Confira-se ainda os seguintes julgados: AgInt no REsp 1.512.785/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 3/10/2018; AgInt no AREsp 932.810/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 3/10/2018; AgInt no REsp 1.471.776/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19/2/2018.
Verifica-se, portanto, da petição inicial da ação de improbidade administrativa que as imputações aos réus em relação aos Fatos listados pelo douto magistrado a quo deram-se de forma abstrata, não se evidenciando a justa causa para a ação de improbidade.
Isto, porque não há a necessária descrição em concreto de sua conduta. Tampouco se buscou demonstrar, com base nos fatos, a existência do elemento subjetivo e do nexo de causalidade, isto é, a parte autora não indicou como seria possível extrair a presença de dolo ou culpa dos réus na prática de ato ímprobo voltado a lesar a Receita Estadual, em benefício próprio. Ao contrário, a denúncia está calcada tão só no argumento singelo e frágil da formação de organização criminosa para lesar o erário.
Inexistem, assim, a princípio, provas que os réus tenham praticado o ilícito noticiado na inicial.
Portanto, deflui-se da petição inicial a ausência de viabilidade condenatória, de modo que falta justa causa capaz de autorizar o recebimento da demanda de improbidade administrativa em relação aos réus quanto aos Fatos listados pelo MM. Juiz a quo.
DAS PROVAS
Destaca o agravante que as provas produzidas na fase de investigação e que serão corroboradas na instrução processual, diferentemente da narrativa contida nas defesas e na decisão recorrida, não estão embasadas unicamente nos termos de colaboração premiada.
Contudo, como já exposto, deveria o agravante ter se aprofundado no objeto da delação e ter produzido provas indiciárias robustas, que de plano, demonstrassem que a viabilidade da ação de improbidade administrativa perante a Lei nº 8.429/92, e não relegar para a fase de instrução o seu ônus de produzir a prova de fato constitutivo de seu direito.
Logo, não há como admitir, a princípio, a ação de improbidade administrativa que se revela carente em seu dever de demonstrar, logo em sua petição inicial, a existência de provas que conduzam a plausibilidade do direito invocado.
Por tudo isso, deve ser mantida a decisão agravada que, ao que tudo indica, está em consonância com o entendimento jurisprudencial pátrio atual.
Do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.