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Processo:

§ 1. Doralice de Fátima Ferreira demanda pagamento de saldo pelo distrato de promessa de compra e venda dizendo, em resumo, que a ré, VB Incorporadora Ltda., devolveu-lhe menos do que era devido.A ré contestou para dizer que nem todas as parcelas apontadas pela autora foram adimplidas por esta, que o valor da multa é superior àquele mencionado na inicial e idem o valor das arras.
Julgou-se procedente em parte a demanda.As duas partes recorrem para discussão do valor que resta a ser restituído à autora.Os recursos foram respondidos.É o relatório.

§ 2. Resumo e questões discutidas1. As partes, promissária-compradora (a autora) e promitente-vendedora (a ré), firmaram o instrumento de distrato (do compromisso de compra e venda) de mov. 1.8.De acordo com o negócio de extinção da promessa de compra e venda a ré obrigou-se a devolver à autora R$ 34.103,85 (trinta e quatro mil, cento e três reais e oitenta e cinco centavos), débito, ao que parece, ao menos a credora nada reclama a respeito, adimplido corretamente, sem embargo da discussão a respeito da legalidade dos valores então acordados: a) a autora diz que a ré somente poderia descontar do valor a ser restituído a multa de 10% (dez por cento), as arras, os lucros cessantes, a taxa de administração, a comissão de intermediação imobiliária (6%) e eventual parcelas pendentes de pagamento, mas que afinal foram deduzidos valores acima do contratualmente previsto, mais de 40% (quarenta por cento); ii) a ré, de sua parte, enfrenta a questão dizendo que não há prova do pagamento da totalidade do valor apontado pela autora (faltariam comprovantes de pagamento autenticados) e que: a) a multa era de 10% (dez por cento) sobre o saldo devedor, b) as arras não devem ser devolvidas, c) a promissária-compradora inadimpliu, dando causa à rescisão do contrato, e d) o distrato/transação somente poderia ser invalidado diante da alegação de erro, dolo etc.2. A MMª. Juíza julgou em parte procedente da demanda. Entendeu, para assim resolver o mérito, que os documentos de mov. 1.9 não demonstrariam o pagamento de todos os valores indicados pela autora, senão de R$ 47.346,12 (quarenta e sete mil, trezentos e quarenta e seis reais e doze centavos):
Ressalta-se que, ao contrário do que alega a autora, a partir da leitura dos comprovantes anexados à inicial (seq. 1.9), não é possível verificar a quitação do montante de R$ 60.824,69 (sessenta mil, oitocentos e vinte e quatro reais e sessenta e nove centavos), mas apenas de R$47.346,12 (quarenta e sete mil, trezentos e quarenta e seis reais, e doze centavos). Nota-se que parte dos boletos juntados não possuem o respectivo comprovante de pagamento, e portanto, não podem ser considerados como pagos. Apesar da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, a comprovação de pagamento das parcelas se trata de direito constitutivo da autora, não tendo esta se desincumbido completamente de seu ônus probatório, conforme o que prevê o art. 373, I, do Código de Processo Civil.Assim, tal valor é que deverá ser considerado com base de cálculo para a restituição.Partindo desse contexto, quanto ao percentual de retenção a ser adotado, entende o Superior Tribunal de Justiça que ele pode variar entre 10% e 25% dos valores pagos, devendo-se observar, para tanto, as circunstâncias de cada caso concreto, sob o prisma da razoabilidade.
3. As duas partes recorrem. A autora para insistir na exatidão dos valores mencionados na petição inicial e a ré para reiterar os mesmos argumentos do valor da multa, da licitude da retenção das arras etc. e também para impugnar o benefício da justiça gratuita concedido à primeira.2.1. Mérito do recurso2.1.1. Justiça gratuitaA ré entende que faltam provas da insuficiência econômica da ré e que esta conta com o patrocínio de um advogado particular, um indicativo da capacidade econômica da parte.Ao contrário do que está nas razões da segunda apelação, há documento comprovando os rendimentos da autora, que é aposentada por invalidez e recebe um benefício previdenciário no valor de R$ 1.045,00 (mil e quarenta e cinco reais) por mês (mov. 11.4), não sendo proprietária de veículos ou empresária, conforme documentos de mov. 11.5 e 11.6, elementos de prova suficientes para a demonstração do requisito necessário à concessão da justiça gratuita.Nesse sentido, ainda, os termos do voto na apelação cível n. 0009277-71.2010.8.16.0130 decidida por esta Câmara:
A hipossuficiência, presumida para a pessoa física, para a obtenção da justiça gratuita, é a financeira, não a econômica:As dificuldades na avaliação da insuficiência de recursos normalmente surgem nos casos em que a pessoa tem algum patrimônio, mas não dispõe de dinheiro para arcar, naquele momento, com o custo do processo. Distingue-se, portanto, a hipossuficiência econômica, revelada pela inexistência de patrimônio, da hipossuficiência financeira, decorrente da inexistência momentânea de recursos para arcar com os custos do processo. Para a caracterização da insuficiência de recursos necessária à concessão da gratuidade da justiça basta a hipossuficiência financeira. (LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho, Comentários ao Código de Processo Civil, coordenadores: GOUVÊA, José Roberto F., BONDIOLI, Luis Guilherme A. e FONSECA, João Francisco N. da, São Paulo: Saraiva, 2017, v. II, p. 244) E de modo mais esclarecedor:É irrelevante a renda da pessoa, porque “as causas podem ser vultuosas e sem recursos para elas o interessado”. Igualmente, nenhum é o relevo da existência de patrimônio. E, de fato, “se mesmo tendo um bem imóvel, os rendimentos da parte não lhe são suficientes para arcar com custas e honorários sem prejuízo do sustento, tal propriedade não lhe é empecilho à concessão da gratuidade”. Parece pouco razoável exigir que alguém se desfaça de seus bens para atender às despesas do processo. Nada assegura, a priori, o retorno à situação patrimonial anterior, em virtude do desfecho vitorioso do processo.[...]Funda-se o benefício da gratuidade numa equação econômica: a noção de necessidade decorre da inexistência de recursos financeiros, apuradas entre a receita e a despesa, capazes de atender o custo da demanda. Considera-se a situação atual da pessoa, mostrando-se irrelevante a sua antiga fortuna, dissipada ou perdida nos azares da vida. (ASSIS, Araken de, Processo civil brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, v. II, t. I, p. 549) Então, e a partir do quanto foi dito, indaga-se: a situação de necessidade do apelado persiste, as suas finanças, renda, permitem hoje que ele suporte o pagamento dos honorários de advogado a que foi condenado na fase de conhecimento? Primeiro, como visto, não tem importância o patrimônio da parte, mas a sua renda; consequentemente, a propriedade dos três veículos, que ele diz pertencer, dois deles, aos seus filhos e apenas o GOL a ele, não pode ser encarado como um dado definitivo para a revogação do benefício; poderia, na medida em que a aquisição de veículos pode decorrer do aumento de renda, mas também da economia realizada pela pessoa, por exemplo, ao logo de anos, ou da ajuda recebida de familiares, se não constasse dos autos a prova dos rendimentos do apelado no ano de 2017, ano seguinte ao da aquisição dos veículos, que a bem da verdade não são novos e dois deles encontram-se alienado fiduciariamente a um banco e a um consórcio, a moto e o FOX – ele recebe mensalmente, como encarregado de um posto, segundo holerite de mov. 29.5, R$ 1.602,18 (mil seiscentos e dois reais e dezoito centavos), um valor que, consideradas as despesas de um homem casado, aparentemente, se revogado o benefício, trará a ele dificuldades no seu cotidiano e no de sua família.
O patrocínio da causa por advogado particular não infirma a presunção de ausência de recursos. O § 4.º do artigo 99 do Código de Processo diz exatamente isso; a parte que requer a justiça gratuita pode vir ao processo assistida por advogado particular sem que essa circunstância impeça a concessão do benefício.2.1.2. Valores comprovadamente pagos pela autoraA MMª. Juíza examinou corretamente os documentos de mov. 1.9. Dentre eles, alguns se encontram sem autenticação mecânica atestando o pagamento das parcelas mensais da promessa de compra e venda; e os que estão autenticados comprovam somente o pagamento da cifra encontrada na sentença: R$47.346,12 (quarenta e sete mil, trezentos e quarenta e seis reais, e doze centavos), de modo que a primeira apelação não deve ser provida.2.1.3. Valores restituídos e diferença a favor da autora2.1.3.1. A ré entende que a autora nada pode discutir. Impede-a distrato, um negócio válido passível de ser desfeito ou revisado somente se presente algum vício do consentimento, não caracterizado no caso.O compromisso de compra e venda era de um terreno em um loteamento residencial. A destinação que a autora, uma aposentada, daria ao lote e a atividade da ré, uma incorporadora/loteadora, definem o contrato de promessa de compra e venda que as duas firmaram como um contrato sujeito ao Código de Defesa do Consumidor, dado necessário para a determinação da força vinculativa da vontade do consumidor, ou da possibilidade de a autora, formalizado o distrato, discutir os termos do negócio extintivo do compromisso de compra e venda.O consumidor pode declarar a sua vontade e assim mesmo não se vincular ao negócio ou se vincular somente a algumas obrigações com exclusões de outras previstas, por exemplo, em cláusulas abusivas ou em cláusulas não informadas. Ao estabelecer o conceito de cláusula abusiva e ao estabelecer a sanção correspondente, nulidade, o artigo 51 do Código do Consumidor quer dizer que o consumidor será protegido ainda que concorde com determinada disposição contratual. A vontade dele somente o obrigará se o que ele aceitar e obrigar-se não for contrário à boa-fé objetiva, à equidade, à justiça contratual e, em uma visão mais ampla, ao sistema protecionista do Código do Consumidor. Disposições abusivas não prevalecerão. O inciso I do mesmo artigo impede, de modo particularizado, e que será útil no caso, a renúncia ou disposição de direitos.O distrato de mov. 1.8 pode ser examinado a partir destes pontos de vista:i) A autora – e isto será examinado em seguida – tem direito a receber mais do que efetivamente recebeu por força do distrato; a concordância em receber um valor a menor representa uma renúncia ao restante dos valores efetivamente devidos a ela, e o ato abdicativo somente poderia valer, em última instância, caso a transação/distrato, pela vantagem dada em troca, pudesse de algum modo beneficiá-la nos termos postos no documento de mov. 1.8, algo sequer insinuado pela ré.ii) A ré fala em necessidade do erro ou de outro vício do consentimento. Supondo equivocado o argumento do item i), o vício do consentimento resultaria da própria malícia da promitente-vendedora ao negociar com a promissária-compradora apontando-lhe como devido um valor menor do que efetivamente deveria ser restituído a esta, a evidenciar o dolo da fornecedora, que com os cálculos em mãos fixou um valor a menor (não se procure argumentar, ainda, com a vontade da autora em dispensar o valor reconhecido na sentença como devido; contrariaria o id quod plerumque accidit acreditar que uma senhora aposentada, que recebe da Previdência Social valores que mal servem para o sustento digno de uma pessoa, aceitasse a perda de um valor superior a oito vezes o que ela recebe em um único mês do INSS). Difícil acreditar que a ré desconhecesse o quantum pago e o quantum a ser restituído segundo os termos contratuais e então agisse com lisura. De qualquer modo, ainda que sem o dolo, bastaria o erro da consumidora, o seu agir sem o conhecimento real de que era credora de um valor maior.Desse modo, o distrato não implica um impedimento absoluto à pretensão da autora. 2.1.3.2. A própria autora concorda com a dedução das arras. A ré, no entanto, ao que parece, busca argumentar com um valor de sinal de negócio superior àquele que aparece no documento de mov. 1.4, R$ 4.000,00 (quatro mil reais), aumentando-o para R$ 23.474,60 (vinte e três mil, quatrocentos e setenta e quatro reais e sessenta centavos). Um indício, veemente, e um argumento de Direito contrariam o que sustenta promitente-vendedora, que se baseia no item 04 do documento de mov. 1.6, que tem esta redação:
Primeiro: as arras são dadas no momento da conclusão do negócio, para firmarem a presunção de acordo final e “tornar obrigatório o ajuste; ou ainda, excepcionalmente, com o propósito de assegurar, para cada um dos contratantes o direito de arrependimento” (RODRIGUES, Silvio, Direito civil, 30.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008, v. 2, p. 279), não durante vinte meses, um período de tempo mais do que suficiente para as partes firmarem a convicção de que há um contrato a ser cumprido. A cláusula em questão tem a aparência de uma tentativa da fornecedora de fraudar a posição da consumidora, aumentando o valor das arras, ou camuflando com a aparência literal de arras o que na verdade já constitui pagamento das parcelas do preço do lote, para em caso de inadimplemento ou desistência se apropriar de uma quantia em dinheiro maior do que reteria em caso de prevalência do verdadeiro valor do sinal de negócio.Segundo: se o valor das arras fosse aquele apontado nas razões de recurso, certamente a ré, no momento do distrato, se recusaria a restituir menos que os R$ 23.474,60 (vinte e três mil, quatrocentos e setenta e quatro reais e sessenta centavos), o que induz à seguinte conclusão: na verdade, e a ré estava ciente disto, o valor das arras é aquele indicado no documento de mov. 1.4.


2.1.3.3. A ré busca ainda discutir o valor da multa, segundo ela: 10% (dez por cento) sobre o saldo devedor do contrato. O indício empregado para a decisão da questão das arras serve também aqui. O valor do saldo devedor seria, ao tempo dos distrato, de quase R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), e se a multa fosse realmente de 10% (dez por cento) sobre esse valor a promitente-vendedora descontaria um valor maior de multa, pouco ou nada restando para devolução à promissária-compradora – mas, como visto, valores foram restituídos.Por fim: há no contrato estipulação expressa a respeito da devolução dos valores em caso de rescisão (mov. 1.7, cláusula sétima):E nessa cláusula não há previsão da incidência da multa sobre o saldo devedor ou o valor total do contrato. Como último argumento: os tribunais orientam-se no sentido de considerar a multa calculada sobre o valor a ser restituído ao comprador:
1.
A jurisprudência desta Corte Superior está consolidada no sentido de permitir a retenção no percentual de 10% a 25% dos
valores pagos quando houver resolução do compromisso de compra e
venda por culpa do compromitente comprador, bem como proibir a revisão do valor estabelecido nesta circunstância, por implicar reexame fático-probatório. Caso concreto no qual a multa
contratualmente estabelecida para a supracitada hipótese foi fixada pelo Tribunal de origem em 20% dos valores pagos, com base na suficiência reparatória do montante arbitrado. (STJ, AgInt no AgInt no AREsp 1842887/RJ AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2021/0049872-8)
2.1.3.4. O contrato preliminar foi extinto por mútuo consenso. Não há mais o que se discutir a respeito de quem deu ou não causa ao inadimplemento etc.