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Acórdão
Atenção: O texto abaixo representa a transcrição de Acórdão. Eventuais imagens serão suprimidas.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento intentado em face da decisão proferida no curso dos autos recursais, por meio da qual foi indeferida a antecipação de tutela, requerida com vistas a permitir que a conta da requerente fosse definitivamente reintegrada no Instagram. Inconformada, a autora apresentou o presente recurso de agravo de instrumento. Em apertada síntese, destaca que atua, nas redes sociais, como digital influencer, tendo, junto à sua conta do Instagram, um quadro de 50.400 (cinquenta mil e quatrocentos seguidores). Relata que detinha diversas parcerias das quais auferia renda, e que sua conta teria a divulgação de acesso de conteúdo, voltado à venda de fotos sensuais. Informa que a decisão teria sido arbitrária, eis que sequer fora notificada formalmente para corrigir os termos violados, havendo violação do art. 19, da Lei 12.965/2014, sendo que a indisponibilidade somente seria possível mediante competente ordem judicial. Afirma que tentou de todas as formas reaver sua conta administrativamente, e que a decisão unilateral teria implicado em perda de todo o tempo e dinheiro investidos na construção de um perfil rentável, que era a própria imagem da requerente, ligado diretamente à sua atuação. Destacou que ao contrário do que afirma o juízo, os prints seriam provas suficientes, junto com as declarações das parcerias, ainda que não haja qualquer reconhecimento de firma, o que seria inexigível para o momento, cerceando o direito de acesso à justiça. Aduz a violação dos direitos constitucionais da ampla defesa, contraditório e livre iniciativa, uma vez que inexistiu a violação afirmada. Por fim, requer a concessão da medida em caráter liminar para a concessão do efeito ativo. Conclusos os autos originariamente ao Exmo. Des. Robson Marques Cury, junto à 6ª Câmara Cível, o relator entendeu por indeferir o efeito ativo requerido, por estarem ausentes os elementos para a concessão da tutela. Intimado, o requerido apresentou contrarrazões, em que requer a manutenção da decisão recorrida. Novamente conclusos os autos, o relator declarou a incompetência da 6ª Câmara Cível, redirecionando os autos à 11ª e 12ª Câmara Cível, por se tratar de contrato de prestação de serviços. Redistribuídos os autos ao Exmo. Des. Sigurd Roberto Bengtsson, este incluiu o feito junto ao regime de exceção da 11ª e 12ª Câmara Cível, motivo pelo qual o feito foi enviado à esta relatora. É o que importa relatar.
FUNDAMENTAÇÃO Preliminarmente, é preciso destacar que o presente recurso já fora conhecido com determinação de processamento, por meio de decisão anterior, da lavra do Exmo. Des. Robson Marques Cury, que indeferiu a antecipação de tutela em grau recursal. Como dessa decisão não houve insurgência, a ela me reporto para fins de admissibilidade recursal. No mérito, compreendo que o recurso deve ser conhecido e desprovido. Pois bem, a princípio, é de se tecer comentários sobre a própria tutela de urgência requerida em primeiro grau. Conforme assinalado pelo artigo 300, do Código de Processo Civil, existem dois requisitos para a concessão da antecipação de tutela: quais sejam a probabilidade do direito e o perigo de dano na demora no provimento jurisdicional. Neste sentido, interessante colacionar o teor do mencionado dispositivo legal: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso dos autos, com o devido respeito aos recorridos, entendo que o perigo de dano se encontra manifesto. Ao que tudo indica, a requerida tinha como fonte de renda valores percebidos em razão de suas atividades na rede social Instagram. O retardamento na análise da tutela de urgência seria de todo prejudicial para toda a situação jurídica retratada, obrigando a recorrente a buscar meios para a sua própria mantença. Em que pese se tratar de algo relativamente novo para o cenário nacional, os digital influencers vem angariando altíssimos valores com a atuação nas redes sociais, o que implica afirmar que de fato existe, no caso dos autos, um risco eminente envolvido. Por outro lado, a questão da probabilidade do direito é um tanto quanto mais tormentosa. Sobre o tema, assim se manifesta a doutrina processualista civil: Ao adotar como requisito a probabilidade do direito, o legislador de 2015 abrandou o rigor exigido até então pelo Código de 1973, cujo art. 273, caput, exigia prova inequívoca de verossimilhança da alegação.[...]Nessa graduação, a probabilidade, agora requisito para a concessão da tutela de urgência, estaria entre a fumaça do direito legado e a verossimilhança. Seria, portanto, mais distante do juízo de certeza do que o antigo requisito.Caberá ao magistrado, diante do caso concreto, ponderar valores e informações que fomentem o requerimento de tutela de urgência e, sendo provável o direito alegado, conjugá-lo ao outro requisito que veremos a seguir, para conceder ou não a medida requerida.(DE PINHO, H. D. B. Manual de direito processual civil contemporâneo. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 311-312). Com o devido respeito à recorrente, entendo que não há manifestos elementos para deduzir a probabilidade do direito pleiteado pelos recorrentes. Com efeito, é papel do requerente – no caso, a recorrente – demonstrar a probabilidade do direito. É parte do ônus da prova que lhe está assinalado, nos termos do próprio art. 373, do Código de Processo Civil. Cumpre mencionar que tal questão sequer foi alterada pela decisão saneadora, que seria o local para alterar a distribuição do ônus da prova, tratou por manter a questão seguindo a regra clássica, do próprio caput do mencionado dispositivo. Neste sentido, observe-se o teor da decisão de mov. 37.1: No caso, inexistem circunstâncias excepcionais a ensejar a distribuição do ônus de modo diverso (art. 373, §1º do CPC), tampouco convenção das partes quanto à distribuição diversa do ônus da prova (art. 373, §3º do CPC), assim a questão deve ser dirimida de acordo com a regra geral (art. 373 do CPC).Isto implica em dizer que incumbe à parte autora a prova do fato constitutivo de seu direito (demonstração da atividade comercial junto ao Instagram e dentro das políticas de utilização, ocorrência dos danos morais, nexo causal, ocorrência do dano e sua extensão) e à parte ré demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora (ocorrência de condutas em desacordo com a política de utilização do Instagram, sobretudo o alegado oferecimento de serviços sexuais na plataforma). Com efeito, verifico que a petição inicial não se encontra acompanhada de nenhuma prova específica sobre o fato de que a exclusão da conta teria sido indevida. Ao contrário, ainda que se tomassem os prints de telas e as declarações de parceria sem reconhecimento de firma como prova, é fato de que apenas se comprovou a exclusão da conta. Em nenhum momento houve qualquer prova da utilização da conta de maneira adequada, seguindo as diretivas da comunidade. De mais a mais, é curioso notar que a própria recorrente declara que utilizava o perfil para divulgar a venda de conteúdo descrito como sensual. Bem assim: No referido perfil, a Agravante, como modelo fotográfica, e digital influencer, tinha diversas parcerias comerciais, no qual, através de divulgações em “stories”, percebia remunerações, bem como, fazia uso da mesma rede social para divulgações de seu acesso de conteúdos, cuja página autônoma, direcionada a outro perfil, a qual destacava a venda de conteúdos de fotos sensuais, contudo, sem qualquer conteúdo contrário as regras estabelecidas pela empresa Requerida (vide regulamento anexo ao MOV. 1.7 do PROJUDI). Com o devido respeito, a prática de venda de material de cunho pornográfico (ou potencialmente pornográfico) é descrita pelos termos de uso do Instagram como conduta violadora do uso, podendo sim ser passível de exclusão da conta. Bem assim: Conteúdo que ofereça ou procure serviços comerciais entre adultos, como a solicitação, a oferta ou a cobrança de taxas de serviços de acompanhantes e de serviços pagos que envolvam fetiches sexuais ou dominação. Conteúdo que recrute ou ofereça outras pessoas para serviços sexuais comerciais de terceiros tem considerações próprias na Política sobre Exploração Humana.[...]Proposta de cunho sexual explícito, incluindo, entre outros:Ofertas ou solicitações de sexo ou de parceiros sexuais (incluindo aqueles que compartilham fetiches ou interesses sexuais).[...]Fotos, vídeos ou imagens com nudez e itens de fetiche sexual. Destarte, ao vincular o perfil à atividade de venda de fotos sensuais (às quais, nota-se, não foram especificadas), parece pouco mais do que evidente que existiu a potencial infringência à vedação, atraindo as consequências previstas no termo de uso. Não verifico, portanto, qualquer arbitrariedade evidente na conduta do Facebook, que pudesse ser sancionada em sede de antecipação de tutela. Ao fim, é importante mencionar que o teor do art. 19, da Lei Federal nº 12.965/2014, não se aplica ao caso. Mencionado dispositivo encontra-se assim redigido: Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário. Assim, mencionado dispositivo legal diz respeito à aplicação da responsabilidade do provedor de conteúdo, nada dizendo sobre a possibilidade de exclusão de conta, por violação aos termos de uso das aplicações. Em vistas do exposto, entendo que o recurso deve ser conhecido e desprovido, para fins de indeferir a antecipação de tutela, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 300, do Código de Processo Civil. É como voto.
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