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Processo:

RELATÓRIO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 0019374-66.2019.8.16.0017, da 3ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Maringá, em que figuram como apelante Edna Benedito dos Santos, e apelados Banco do Brasil S.A., e Cantareira Construções e Empreendimentos Imobiliários Ltda. – em Recuperação Judicial
1. Trata-se de ação de rescisão contratual, cumulada com reparação de danos e tutela de urgência nº 0019374-66.2019.8.16.0017 julgada de forma conjunta com a ação de indenização por dano moral, cumulada com pedido de tutela de urgência nº 0005829-89.2020.8.16.0017.Os pedidos iniciais da presente ação de rescisão contratual nº 0019374-66.2019.8.16.0017 foram julgados improcedentes em relação ao Banco do Brasil S.A. e parcialmente procedentes em face da requerida Cantareira Construções e Empreendimentos Imobiliários Ltda., com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, com a confirmação da tutela de urgência, para: a) declarar a resolução do contrato firmado entre as partes, por culpa da construtora; b) condenar a ré Cantareira Construções e Empreendimentos Imobiliários Ltda. à restituição integral dos valores pagos pela autora em decorrência do contrato, inclusive dos valores despendidos à título de “juros de obra”, o que será apurado em liquidação de sentença, acrescido de correção monetária pela média do IGP-DI e INPC a partir de cada desembolso e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação; c) condenar a ré Cantareira Construções e Empreendimentos Imobiliários Ltda. ao pagamento de multa compensatória acordada contratualmento no valor de 1 CUB/PR por mês de atraso, tendo como termo inicial a data de 15-6-2016 e termo final esta data em que houve a rescisão do contrato; d) condenar a ré Cantareira Construções e Empreendimentos Imobiliários Ltda. ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pela média do IGP-DI e INPC a partir desta data. Pela sucumbência recíproca, condenou a autora ao pagamento de 1/3 (um terço) das custas processuais e a ré Cantareira Construções e Empreendimentos Imobiliários Ltda. ao pagamento dos outros 2/3 (dois terços). Fixou os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da condenação, a ser atualizado monetariamente pela média do IGP-DI e INPC e acrescido de juros moratórios legais a partir do trânsito em julgado, sendo cabível 1/3 (um terço) ao patrono do Banco do Brasil S.A., a ser pago pela autora, e 2/3 (dois terços) ao advogado da autora, a ser pago pela Construtora.Os pedidos iniciais da ação indenizatória nº 0005829-89.2020.8.16.0017 foram julgados parcialmente procedentes, com a confirmação da tutela de urgência, com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, a fim de determinar a baixa permanente da inscrição do nome da autora em cadastros de inadimplência. Outrossim, julgou improcedente o pedido de indenização por dano moral. Pelo princípio da causalidade, uma vez que bastava que a autora noticiasse o descumprimento da liminar nos outros autos, condenou a autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, ressalvada a concessão do benefício da justiça gratuita à autora.
2. A apelante aduz, em síntese, que: a) incontroverso que, em março de 2018, o Banco réu notificou a construtora para se retirar da obra, mas não tomou qualquer medida para substituí-la até a presente data, de modo que sua omissão contribuiu para a perpetuação do atraso na entrega das obras e deixou de mitigar os prejuízos causados pelo atraso, ainda que este tenha ocorrido por negligência exclusiva da construtora; b) o fato de ser uma faculdade do agente financeiro remover ou não a construtora da obra deixa claro que, quando a instituição financeira não exerce tal direito no momento em que a obra está em atraso, assume o risco da obra continuar abandonada ad eternum; c) o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, no caso de imóveis financiados pelo Programa Minha Casa, Minha Vida, o agente financeiro pode atuar como agente executor de políticas federais, quando pode ser responsabilizado pelos vícios de construção e pelo atraso na entrega da obra, caso haja alguma previsão contratual nesse sentido; ou pode atuar como agente meramente financeiro, quando assume o único compromisso de cumprir as obrigações do contrato com a liberação do crédito ao contratante; d) no presente contrato, existe dever de a instituição financeira acompanhar e fiscalizar o cumprimento do cronograma da obra, de modo que sua atuação não se limita a mero credor fiduciário e evidente sua responsabilidade pela conclusão do empreendimento e por eventual atraso; e) a cláusula contratual que exclui a responsabilidade do Banco réu pela conclusão do empreendimento é abusiva, nos termos do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor; f) a responsabilidade do Banco réu é objetiva, conforme a Teoria do Risco do Empreendimento prevista no artigo 14 do CDC, sendo aplicável a Teoria da Aparência, razão pela qual requer seja reconhecida a responsabilidade do Banco réu; g) a definição da data da entrega da obra reflete nos pedidos de indenização, multa contratual e encargos moratórios, sendo inaplicável a cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, a qual só pode ser considerada em situações excepcionais em que haja a presença de caso fortuito ou força maior, o que não foi comprovado, de modo que a mora dos apelados deve ser fixada a partir de 15-11-2015; h) segundo entendimento do STJ em recurso repetitivo, o valor devido a título de indenização em caso de atraso na entrega da obra independe de comprovação do gasto dos aluguéis e é presumido pela injusta privação do bem, motivo pelo qual requer a fixação de indenização por mês de atraso, corresponde a um aluguel mensal de 1% do valor do imóvel, e a condenação dos apelados a reparar todos os danos materiais advindos da mora a que deram causa, inclusive os lucros cessantes; i) possível a aplicação das penalidades em conjunto com os lucros cessantes, em razão da natureza distinta de cada crédito, sendo que a cláusula penal penaliza o descumprimento da obrigação contratual e os lucros cessantes compensam a lesão causada ao direito de uso e fruição da propriedade que deixou de ser auferida; j) cabível a aplicação da pena convencional de 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos e do valor equivalente ao sinal/arras, bem como dos encargos moratórios pactuados no contrato, diante da rescisão contratual motivada pela mora dos apelados, por questão de equidade e equilíbrio contratual, sendo abusiva a prática de estipular penalidade apenas em desfavor do consumidor em caso de mora ou inadimplemento contratual; k) evidente a má-fé dos apelados, pois quando venderam o imóvel à autora, as obras já se encontravam em atraso e se encontram paralisadas desde 2017, sendo que o Banco réu continuou a cobrar os juros de obra, mesmo ciente do atraso e tendo permitido que o atraso continuasse, ao deixar de eleger uma substituta à construtora que foi retirada da obra; l) requer a majoração do valor fixado a título de indenização por dano moral para montante sugerido não inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais); m) requer conste expressamente na decisão que, em razão da rescisão motivada do contrato, as obrigações acessórias decorrentes do contrato ou da lei devem ser extintas, o que inclui a baixa do nome da autora dos cadastros de mutuários.
3. Recurso não respondido (mov. 65.0).


VOTO E SEUS FUNDAMENTOS
4. A controvérsia cinge-se à responsabilidade solidária dos requeridos pelos danos causados pelo atraso na entrega do imóvel, à inaplicabilidade da cláusula de prorrogação da data fixada para entrega do imóvel, à condenação ao pagamento de lucros cessantes, à aplicação reversa das penas convencionais e dos encargos moratórios previstos no contrato em caso de rescisão contratual por inadimplemento, à restituição em dobro dos valores cobrados a título de juros de obra após o atraso da obra, e à majoração do valor arbitrado a título de dano moral.
5. Em primeiro lugar, a sentença recorrida julgou de forma conjunta a presente ação de rescisão contratual, cumulada com reparação de danos e tutela de urgência nº 0019374-66.2019.8.16.0017 ajuizada por Edna Benedito dos Santos contra o Banco do Brasil S.A. e a Cantareira Construções e Empreendimentos Imobiliários Ltda. – Em Recuperação Judicial e a ação de indenização por dano moral, cumulada com pedido de tutela de urgência nº 0005829-89.2020.8.16.0017 ajuizada por Edna Benedito dos Santos contra o Banco do Brasil S.A.
6. Importante destacar que os pedidos das referidas ações são distintos: na presente ação de rescisão contratual, cumulada com reparação de danos, a autora pretende a rescisão do compromisso particular de compra e venda firmado entre as partes e a reparação dos danos decorrentes do descumprimento contratual e do atraso na entrega da obra; por sua vez, na ação indenizatória nº 0005829-89.2020.8.16.0017, a autora pretende a responsabilização do Banco réu pelo dano moral decorrente da inclusão indevida do seu nome nos cadastros de inadimplentes em razão da cobrança indevida de juros de obra/taxa de evolução da obra.
7. Observa-se, ademais, que, apesar da existência de sentença conjunta, as razões apresentadas no recurso interposto nos presentes autos nº 0019374-66.2019.8.16.0017 se restringem à parte da sentença que julgou a presente ação de rescisão contratual e reparação de danos de mesmo número. Desse modo, cabível a sua análise no limite de seus interesses provenientes do resultado do julgamento deste processo.
Do trâmite processual
8. Em segundo lugar, extrai-se dos autos que, em 9-8-2019, Edna Benedito dos Santos ajuizou ação de rescisão contratual cumulada com reparação de danos e tutela de urgência contra a Cantareira Construções e Empreendimentos Imobiliários Ltda. e o Banco do Brasil S.A., na qual alegou, em suma, que firmou contrato de compra e venda de um apartamento na planta, com financiamento no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, e houve atraso das obras, que estão paralisadas até a presente data. Ao final, requereu a fixação da data da entrega do imóvel sem prorrogação do prazo e a consequente rescisão do contrato em decorrência da mora dos réus, com a sua condenação à devolução de todos os valores pagos, com aplicação reversa das penas convencionais e multa previstas para o caso de rescisão contratual pelo inadimplemento, bem como ao pagamento de indenização por lucros cessantes e danos materiais e moral, e à restituição em dobro dos valores cobrados a título de taxa de evolução de obra ou juros de obra. Pediu também a baixa/cancelamento do crédito habitacional fornecido à autora dos sistemas dos programas habitacionais (mov. 1.1).
9. Em 13-8-2019, o juízo singular deferiu os benefícios da justiça gratuita à autora e deferiu o pedido liminar para suspender a cobrança de taxa de evolução de obra, bem como a incidência de correção monetária do valor do imóvel, sob pena de multa diária (mov. 7.1). Apenas o Banco réu apresentou contestação (mov. 28.1), objeto de impugnação pela autora (mov. 31.1). Em 7-4-2020, em decisão de saneamento, o juízo singular rejeitou a impugnação à justiça gratuita, afastou as preliminares de inépcia da inicial e de pedido genérico, determinou a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e deferiu o pedido de inversão do ônus da prova (mov. 35.1). O Banco e a autora pediram julgamento antecipado do mérito (movs. 40.1 e 42.1).
10. Afinal, em 19-3-2021, sobreveio a sentença que julgou de forma conjunta a presente ação de rescisão contratual, cumulada com reparação de danos e tutela de urgência nº 0019374-66.2019.8.16.0017 ajuizada por Edna Benedito dos Santos contra o Banco do Brasil S.A. e a Cantareira Construções e Empreendimentos Imobiliários Ltda. – Em Recuperação Judicial e a ação de indenização por dano moral, cumulada com pedido de tutela de urgência nº 0005829-89.2020.8.16.0017 ajuizada por Edna Benedito dos Santos contra o Banco do Brasil S.A. (mov. 55.1).
11. Especificamente em relação à presente ação de rescisão contratual, cumulada com reparação de danos nº 0019374-66.2019.8.16.0017, entendeu que restou incontroverso que houve atraso injustificado na entrega do imóvel, o que era de conhecimento do Banco réu, e reconheceu a abusividade parcial da cláusula contratual que permite a extensão do prazo de entrega ad eternum, a critério do credor, com o reconhecimento da possibilidade de prorrogação por no máximo 180 dias e apenas no caso de comprovada a ocorrência de força maior ou caso fortuito, o que não se vislumbra no caso concreto. Assim, determinou que a data de entrega do imóvel seria em 15-6-2016, data em que acordado o vencimento da primeira prestação devida após a conclusão da obra e que vincula e obriga o fornecedor, de modo que sua não observância acarreta inadimplemento contratual. Entendeu que a Construtora Cantareira responde diretamente pelo inadimplemento, mas o Banco réu não pode ser responsabilizado pelo atraso da obra, pois não assumiu contratualmente nenhuma obrigação referente à contratação ou entrega da unidade adquirida pela autora, e figurou apenas na qualidade de credor fiduciário, com obrigação apenas de financiamento de recursos para a realização do negócio. Ressalvou que a obrigação de acompanhamento da execução das obras contém finalidade específica de medição para liberação dos recursos de financiamento da obra, com ressalva expressa de qualquer responsabilidade técnica pela edificação e que a previsão de que o Banco réu poderia substituir a construtora em caso de recuperação judicial ou não conclusão da obra no prazo contratual é facultativa, o que impossibilita a presunção da solidariedade. Decidiu que o pedido de aplicação reversa da cláusula penal e compensatória resta prejudicado, diante da ausência de prova de pactuação entre as partes litigantes e por ser incabível a cumulação de cláusula penal moratória com indenização por lucros cessantes.
12. Por consequência, julgou improcedentes os pedidos iniciais em relação ao Banco do Brasil S.A. e parcialmente procedentes em face da requerida Cantareira Construções e Empreendimentos Imobiliários Ltda., com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, com a confirmação da tutela de urgência, para: a) declarar a resolução do contrato firmado entre as partes, por culpa da construtora; b) condenar a ré Cantareira Construções e Empreendimentos Imobiliários Ltda. à restituição integral dos valores pagos pela autora em decorrência do contrato, inclusive dos valores despendidos à título de “juros de obra”, o que será apurado em liquidação de sentença, acrescido de correção monetária pela média do IGP-DI e INPC a partir de cada desembolso e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação; c) condenar a ré Cantareira Construções e Empreendimentos Imobiliários Ltda. ao pagamento de multa compensatória acordada contratualmente no valor de 1 CUB/PR por mês de atraso, tendo como termo inicial a data de 15-6-2016 e termo final esta data em que houve a rescisão do contrato; d) condenar a ré Cantareira Construções e Empreendimentos Imobiliários Ltda. ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pela média do IGP-DI e INPC a partir desta data. Pela sucumbência recíproca, condenou a autora ao pagamento de 1/3 (um terço) das custas processuais e a ré Cantareira Construções e Empreendimentos Imobiliários Ltda. ao pagamento dos outros 2/3 (dois terços). Fixou os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da condenação, a ser atualizado monetariamente pela média do IGP-DI e INPC e acrescido de juros moratórios legais a partir do trânsito em julgado, sendo cabível 1/3 (um terço) ao patrono do Banco do Brasil S.A., a ser pago pela autora, e 2/3 (dois terços) ao advogado da autora, a ser pago pela Construtora.
Da responsabilidade do Banco do Brasil S.A.
13. Em terceiro lugar, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que a legitimidade da instituição financeira para responder pelo atraso na entrega de imóvel financiado com recursos destinados ao Programa Minha Casa Minha Vida depende do tipo de atuação do Banco no âmbito do Sistema Financeiro Habitacional. Assim, se a instituição atua como mero agente financeiro, operador do financiamento para aquisição de unidade habitacional, não responde pelos danos decorrentes do atraso. Por sua vez, responde pelos danos quando atua como agente executor de políticas federais para a promoção de moradia para pessoas de baixa renda. Confiram-se os seguintes julgados da Corte Superior:
“Recurso especial. Programa minha casa minha vida. Pedido de indenização. Danos materiais e morais. Atraso na entrega do imóvel. Legitimidade da CEF. Ausência. Agente financeiro.1. Cinge-se a controvérsia a definir se a Caixa Econômica Federal possui legitimidade para responder pelo atraso na entrega de imóvel financiado com recursos destinados ao Programa Minha Casa Minha Vida (PMCMV).2. O exame da legitimidade passiva da CEF está relacionado com tipo de atuação da empresa pública no âmbito do Sistema Financeiro Habitacional, ora como agente meramente financeiro, em que não responde por pedidos decorrentes de danos na obra financiada, ora como agente executor de políticas federais para a promoção de moradia para pessoas de baixa ou baixíssima renda, em que responde por mencionados danos. Precedente.3. Para o fim de verificar o tipo de atuação da CEF e concluir pela sua legitimidade para responder por danos relativos à aquisição do imóvel, devem ser analisar os seguintes critérios: i) a legislação disciplinadora do programa de política de habitacional; ii) o tipo de atividade por ela desenvolvida; iii) o contrato celebrado entre as partes e iv) e a causa de pedir. 4. No caso dos autos, considerando-se que a participação da CEF na relação jurídica sub judice ocorreu exclusivamente na qualidade de agente operador do financiamento para fim de aquisição de unidade habitacional, a instituição financeira não detém legitimidade para responder pelo descumprimento contratual relativo ao atraso na entrega do imóvel adquirido com recursos destinados ao Programa Minha Casa Minha Vida (PMCMV).5. Recurso especial não provido.” (REsp nº 1.534.952/SC – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – 3ª Turma – DJe 14-2-2017). Destaquei.
“Agravo interno no recurso especial. Compra e venda de imóvel. Atraso na entrega do imóvel. Indenização pela privação do uso do bem. Programa minha casa, minha vida (PMCMV). Entendimento firmado em julgamento de recurso repetitivo. Não provimento do agravo.1. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o agente financeiro tem legitimidade passiva para responder solidariamente com a incorporadora pelos danos causados ao adquirente quando também tiver participado na qualidade de agente executor de política habitacional do Programa Minha Casa Minha Vida.2. A Segunda Seção desta Corte, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 996), decidiu que, nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel firmados no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, o atraso na entrega enseja o pagamento ao adquirente de indenização equivalente ao locativo do bem (REsp 1.759.593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 11.9.2019). 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no REsp nº 1.689.255/RN – Relª. Minª. Maria Isabel Gallotti – 4ª Turma – DJe 24-9-2020). Destaquei.
“Agravo interno no agravo em recurso especial. Ação ordinária de reparação por danos morais e materiais cumulada com obrigação de fazer. Moradia popular. Vícios de construção de imóvel. Ilegitimidade passiva da Caixa Econômica Federal quando agir como mero agente financeiro. Decisão de acordo com a jurisprudência do STJ. Incidência da súmula 83/STJ. Modificação. Impossibilidade. Necessidade de incursão no acervo fático-probatório e análise de cláusulas contratuais. Incidência das súmulas 7 e 5 do STJ. Agravo não provido.1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de reconhecer a ilegitimidade passiva da empresa pública ora agravante para responder à ação por vício de construção de imóvel quando atuar como mero agente financeiro. Precedentes. (...) 3. Agravo interno desprovido.” (AgInt no AREsp nº 1.516.085/PB – Rel. Min. Raul Araújo – 4ª Turma – DJe 1º-7-2021). Destaquei.
14. No presente caso, deve ser reconhecida a responsabilidade do Banco do Brasil S.A., de forma solidária com a Construtora requeridos, pelos danos decorrentes do incontroverso atraso na entrega do imóvel, uma vez que a atuação da instituição financeira extrapolou a função de mero agente financeiro financiador do empreendimento. Extrai-se dos documentos juntados aos autos diversas obrigações para garantir a adequada e tempestiva execução e conclusão da obra, de modo que agiu como verdadeiro agente executor e gestor.
15. Nesse sentido, conforme constou nas notificações enviadas pelo Banco à Construtora (movs. 28.2, 28.3, 28.12 e 28.13), o cronograma físico-financeiro de execução da obra foi previamente aprovado pela instituição financeira, que, segundo o contrato firmado entre as partes (movs. 1.12 e 28.10), também fiscalizaria o andamento e a execução das obras, para fins de liberação das parcelas e verificação da aplicação dos recursos (cláusula sexta, parágrafo primeiro).
16. Além disso, eventual prorrogação do prazo de conclusão da obra deveria ser autorizada pelo Banco réu, que inclusive poderia substituir a “interveniente construtora” por quaisquer dos motivos previstos em lei ou na cláusula décima nona do contrato, dentre eles, a não conclusão da obra dentro do prazo contratual e o retardamento ou paralisação da obra por período igual ou superior a 30 (trinta) dias (incisos VI e VII).
17. Cumpre destacar que, a despeito da previsão contratual de que o Banco réu não teria responsabilidade por defeitos de ordem técnica na edificação (parágrafo primeiro da cláusula sexta), no presente caso, não se discute qualquer vício técnico na construção do imóvel, mas sim o atraso na entrega da obra, que ensejaria à substituição da Construtora pelo Banco réu, conforme cláusula décima nona, incisos VI e VII. Inclusive, em 9-3-2018, o Banco réu notificou a Construtora requerida por descumprimento contratual e determinou sua retirada da obra (movs. 1.24 e 28.14), mas deixou de proceder a substituição por outra construtora.
18. Em específico, o STJ já decidiu que a instituição financeira possui responsabilidade pelos danos decorrentes do atraso na entrega do imóvel quando atua na fiscalização do andamento das obras do empreendimento:
“Agravo interno no recurso especial. Contrato de promessa de compra e venda. Programa Minha Casa Minha Vida. Atraso na entrega do imóvel. Legitimidade da Caixa Econômica Federal. Constatação de atuação além da função de agente financiador. Legalidade. Descumprimento contratual. Dano moral. Violação a direito da personalidade. Situação excepcional configurada. Agravo interno desprovido.1. Segundo orientação jurisprudencial deste Tribunal de Uniformização, haverá legitimidade da Caixa Econômica Federal para responder por possíveis danos decorrentes do atraso na entrega de imóvel quando sua atuação extrapolar as funções de mero agente financiador, assumindo responsabilidades próprias, definidas em lei, regulamentação infralegal e no contrato celebrado com os mutuários.2. In casu, ficou constatado no acórdão recorrido que a responsabilidade da recorrente pelos danos decorrentes do atraso na entrega do imóvel advém de sua atuação não apenas como agente financiador do empreendimento, mas também como fiscal do andamento das obras antes do repasse.3. A jurisprudência deste Tribunal Superior entende que não há falar em dano moral como decorrência de descumprimento contratual, exceto quando verificada situação peculiar, apta a justificar o reconhecimento de violação a direito da personalidade, o que foi constatado no caso em exame.4. Agravo interno desprovido.” (AgInt no REsp nº 1.857.268/RN -Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze - 3ª Turma - DJe 3-8-2020). Destaquei.
19. Ademais, diante do reconhecimento de aplicação do Código de Defesa do Consumidor no presente caso (mov. 35.1), há responsabilidade solidária de todos os participantes da cadeia produtiva/de consumo, sob a perspectiva da facilitação dos direitos do consumidor e da Teoria do Risco do Empreendimento, conforme artigo 7º, parágrafo único, artigo 18 e artigo 25, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor.
20. No mesmo sentido, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça em situações análogas envolvendo o mesmo empreendimento e as mesmas partes requeridas:
“Direito do consumidor e processual civil. Agravo de instrumento. Ação de rescisão contratual. Concessão de tutela de urgência suspendendo a exigibilidade do pagamento das parcelas à instituição financeira. Possibilidade. Compra de imóvel “na planta” no âmbito do Programa Minha Casa Minha Vida. Descumprimento do prazo contratual para a conclusão da obra. Legitimidade do Banco. Ente que, no caso concreto, adotou posição de verdadeiro gestor de políticas públicas habitacionais, e não mero financiador. Previsão no contrato de fiscalização e, até mesmo, substituição da empreiteira pela empresa estatal. Precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça. Presença dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil. Recurso desprovido.” (Agravo de Instrumento nº 0075719-69.2020.8.16.0000 – Rel. Des. Abraham Lincoln Merheb Calixto – 4ª Câmara Cível – DJe 28-7-2021). Destaquei.
“Ação de rescisão contratual c/c reparação de danos e tutela de urgência. Atraso da entrega de imóvel. Irresignação dos litigantes. (...) Ilegitimidade passiva da instituição financeira e da construtora. Argumentos afastados. Requeridos que não só se mostram partes legítimas, como devem responder solidariamente pelos prejuízos gerados. Banco do Brasil que, na condição de agente executor de política habitacional, tem responsabilidade por eventuais danos causados. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte Estadual (...) Apelação cível 01 parcialmente conhecida e, na extensão conhecida, parcialmente provida. Apelações cíveis 02 e 03 conhecidas e não providas.” (Apelação Cível nº 0003061-30.2019.8.16.0017 – Relª. Desª. Maria Mercis Gomes Aniceto – 16ª Câmara Cível – DJe 10-5-2021). Destaquei.
“Apelação. “Ação de rescisão contratual c/c danos morais e materiais”. Compra e venda de imóvel mediante financiamento. Preliminar de legitimidade passiva da instituição financeira. Teoria da asserção. Condição verificada. Pactuação de abertura de crédito para a construção de empreendimento imobiliário. Repasse de recursos mediante fiscalização da obra. Atuação do apelante que não se limitou à mero agente financeiro, integrando a cadeia de fornecimento de serviços. Responsabilidade solidária reconhecida. Legitimidade passiva da construtora requerida. Mérito. Danos materiais e morais configurados. Dever de indenizar. Apelação 1 provida. Apelação 2 desprovida.” (Apelação Cível nº 0010894-02.2019.8.16.0017 – Relª. Desª. Angela Khury – 10ª Câmara Cível – DJe 2-12-2020). Destaquei.
“Apelações cíveis. Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais. Contrato de compra e venda de imóvel na planta. Atraso na entrega da obra. Ilegitimidade passiva da construtora. Preliminar afastada. Construtora que participou do contrato na qualidade de vendedora e executora da obra. Alegação de responsabilidade solidária da instituição financeira pelo atraso na entrega da obra. Acolhimento. Instituição financeira que atuou como agente fiscalizador da obra e não como mero mutuante, razão pela qual deve responder pelos danos causados pelo atraso na entrega da obra. (...) Apelação (1), interposta pelo autor, conhecida e provida. Apelação (2), interposta pela construtora, conhecida a qual se nega provimento.” (Apelação Cível nº 0002830-37.2018.8.16.0017 – Rel. Des. Francisco Luiz Macedo Junior – 7ª Câmara Cível – DJe 15-7-2020). Destaquei.
21. Nestas condições, dá-se provimento ao recurso neste ponto para reconhecer a responsabilidade do Banco do Brasil S.A., de forma solidária com Cantareira Construções e Empreendimentos Imobiliários, pelos danos decorrentes do incontroverso atraso na entrega do imóvel.
Da data da entrega da obra
22. Em quarto lugar, alega a apelante que a data da entrega da obra deve ser definida como 15-11-2015, diante da inaplicabilidade da cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, em razão da ausência de comprovação da presença de caso fortuito e força maior.
23. Ocorre que o juízo singular, na sentença recorrida, já decidiu ser incabível a prorrogação do prazo de entrega por 180 (cento e oitenta) dias ao caso concreto, por entender que não qualquer indicativo de que houve a ocorrência de caso fortuito ou força maior, fato inevitável ou imprevisível, nos seguintes termos:
“Ainda que se admita eventual possibilidade de prorrogação do prazo de entrega, este limitar-se-ia a 180 dias nos casos de caso fortuito ou força maior, conforme interpretação conjugada do art. 18, § 2º do Código de Defesa do Consumidor e do art. 48 da Lei n. 4.591/64, sempre exigindo-se a efetiva comunicação ao consumidor acerca da prorrogação. (...) É dizer: não há nulidade na estipulação de prazo de tolerância ou da prorrogação em si. (...) Ocorre que a cláusula que permite a prorrogação, além de clara e expressa, deve ser limitada a 180 dias e abranger causa excepcional que a justifique, não podendo se admitir previsão de tolerância ad eternum a critério do credor, como posto na Cláusula Oitava, Parágrafo Primeiro do contrato firmado entre as partes (mov. 1.12, p. 11).Desta forma, a cláusula que permite a extensão do prazo de entrega deve ser declarada parcialmente abusiva, na forma do art. 51, inc. IV do Código de Defesa do Consumidor, reconhecendo-se a possibilidade de prorrogação por no máximo 180 dias e apenas no caso de comprovada a ocorrência de força maior ou caso fortuito.Ocorre que, de toda forma, não há qualquer indicativo de que o caso dos autos consista em fato inevitável ou imprevisível (art. 393 do Código Civil), pois a construtora nem ao menos contestou ao feito” (mov. 55.1).
24. Assim, a sentença foi favorável à apelante no ponto em que reconheceu ser incabível a prorrogação do prazo de entrega do imóvel por 180 (cento e oitenta) dias. Por sua vez, o juízo singular entendeu que o prazo de entrega pactuado foi a data de 15-6-2016, conforme previsto no item E do quadro explicativo referente ao “Valor do Encargo Mensal Devido no Período de Amortização (Valor Previsto na Primeira Prestação”, segundo o qual a “data prevista no vencimento da primeira prestação mensal – pós conclusão da obra” seria 15-6-2016 (movs. 1.12 e 28.10 – fl.5). A respeito, não houve impugnação específica da apelante.
Dos aluguéis pela privação do uso do bem
25. Em quinto lugar, requer a apelante a condenação dos réus a pagar indenização pela injusta privação do bem, referente ao que a autora deixou de receber ou teve que pagar para fazer uso de imóvel semelhante, correspondente a um aluguel de 1% (um por cento) do valor do imóvel para cada mês de atraso, independente de comprovação, por se tratar de prejuízo presumido.
26. Neste ponto, verifica-se que a sentença recorrida deixou de analisar referido pedido, por entender ser incabível a cumulação da cláusula penal estabelecida em 1 CUB/PR por mês de atraso com a indenização por lucros cessantes ou danos emergentes, entendimento este que se mostra acertado.
27. Não se ignora o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Repetitivo nº 1.729.593/SP (Tema 996), citado pela apelante em suas razões recursais, acerca do prejuízo presumido do comprador consistente na injusta privação do uso do bem no caso de descumprimento do prazo de entrega do imóvel adquirido na planta no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, a ensejar o pagamento de indenização.
28. Entretanto, referida tese não se aplica ao presente caso concreto, em razão da aplicação do entendimento consolidado no julgamento do REsp nº 1.635.428/SC, também afetado ao rito dos recursos repetitivos (tema 970), segundo o qual “a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes” (REsp nº 1.635.428/SC – Rel. Min. Luiz Felipe Salomão – 2ª Seção – DJe 25-6-2019). No mesmo sentido, “havendo cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes” (AgInt no REsp nº 1.710.524/SP – Rel. Min. Moura Ribeiro – 3ª Turma – DJe 14-8-2020).
29. Inclusive, no inteiro teor do acórdão que julgou o Recurso Especial Repetitivo nº 1.729.593/SP citado pela apelante, constou expressamente que “o encaminhamento que ora se propõe, contudo, deverá ser compatibilizado, naquilo que lhe foi aplicável, com as proposições assentadas pela Segunda Seção, no julgamento dos REsps n. 1.498.484/DF e 1.635.428/SC (Tema 970) e 1.614.721/DF e 1.631.485/DF (Tema 971), DJe de 25/6/2019, sob o rito dos recursos repetitivos (...)”. (REsp nº 1.729.593/SP – Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – 2ª Seção – DJe 27-9-2019).
30. No caso concreto, a cláusula penal compensatória estabelecida em 1 CUB/PR (Custo Unitário Básico da Construção Civil – Sinduscon do Paraná – Padrão Residencial R&N) por mês de atraso mostra-se apta e razoável para reparar os prejuízos sofridos (sendo que inexiste prova em sentido contrário), conforme os recibos de aluguéis juntados pela autora no mov. 1.17. Não se pode olvidar que a indenização se mede pela extensão do dano (CC, art. 944). Desse modo, indevida a sua cumulação com lucros cessantes ou danos emergentes, consoante entendimento consolidado em Recurso Especial Repetitivo (Tema 970). Nesse sentido, já decidiu esta 16ª Câmara Cível em caso semelhante:
“Ação de rescisão contratual c/c reparação de danos e tutela de urgência. Atraso da entrega de imóvel. Irresignação dos litigantes. (...) Autor que busca a cumulação entre a cláusula penal moratória e os lucros cessantes. Não acolhimento. Indenizações que encontram origem no mesmo fato, o que caracterizaria bis in idem. Tema 970 do STJ que veda expressamente tal cumulação. (...) Apelação cível 01 parcialmente conhecida e, na extensão conhecida, parcialmente provida. Apelações cíveis 02 e 03 conhecidas e não providas.” (Apelação Cível nº 0003061-30.2019.8.16.0017 – Relª. Desª. Maria Mercis Gomes Aniceto – 16ª Câmara Cível – DJe 10-5-2021). Destaquei.
31. Ressalta-se que, a despeito da multa compensatória fixada em 1 CUB/PR por mês de atraso ter sido prevista na cláusula 2.2 do Compromisso Particular de Compra e Venda de Unidade Imobiliária em Construção com Financiamento e Outras Avenças firmado com terceiro, o qual não foi juntado aos autos e sequer há indicativo de que tenha sido firmado nos mesmos termos com a ora apelante, incabível a reforma da sentença para afastar sua aplicação, sob pena de reformatio in pejus, diante da ausência de recurso voluntário da parte interessada.
Da aplicação das penas convencionais e dos encargos moratórios pactuados
32. Em sexto lugar, requer a apelante a aplicação das penas convencionais de retenção de 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos e do valor equivalente ao sinal/arras, estipuladas nas cláusulas 11.1 e 11.2 do Compromisso Particular de Compra e Venda de Unidade Imobiliária em Construção com Financiamento e outras Avenças, bem como dos encargos moratórios pactuados na cláusula décima primeira, itens 1 a 4, do contrato firmado entre as partes.
33. Em relação à aplicação das penas convencionais, merece ser mantida a sentença que indeferiu o pedido, uma vez que não há qualquer indício de que o Compromisso Particular de Compra e Venda de Unidade Imobiliária em Construção com Financiamento e Outras Avenças foi firmado pelas partes ora litigantes nos mesmos termos, de modo que as cláusulas contratuais firmadas com terceiros estranhos a lide não podem ser aplicadas. Nesse sentido, já decidiu este Tribunal em casos semelhantes envolvendo o mesmo empreendimento e as mesmas partes requeridas:
“Apelação cível. Ação de rescisão de contrato c/c reparação de danos e indenização por danos morais. Atraso na entrega da obra. Sentença de parcial procedência. Insurgência das partes. (...) 2 – Atraso na entrega do imóvel caracterizada por culpa das rés. Devolução integral dos valores pagos. 3- Inversão de cláusula penal em favor do consumidor. Possibilidade, no entanto, no caso dos autos o autor requereu a aplicação de cláusulas contratuais firmadas entre as rés e terceiros. Impossibilidade. Princípio da relatividade dos contratos. (...) Recursos conhecidos e parcialmente providos.” Destaquei.
Extrai-se do inteiro teor:
“Vale lembrar aqui o princípio da relatividade dos contratos, segundo o qual, os contratos criam obrigações e vinculam tão somente as partes, não afetando terceiros, estranhos ao negócio jurídico. Contextualizando, não há que se falar em aplicabilidade das cláusulas contratuais de contrato firmado com terceiros ao caso em questão, (...) No caso dos autos, a parte autora pretende a inversão de cláusulas penais as quais estão previstas em instrumento contratual firmado entre as rés e terceiro (Sra. Erica de Almeida Ramos), discutido nos autos de nº 0028129-50.2017.8.16.0017. No entanto, conforme já mencionado em tópico anterior dessa decisão, tal contrato não tem efeito a parte autora, muito menos o condão de afetar a demanda aqui discutida, vez que, em que pese se tratar do mesmo condomínio residencial, os contratos foram firmados em datas diferentes (diferença de 2 anos de um para o outro), assim como tem por objeto apartamentos diferentes, o que implica em condições diferentes. Não se está aqui a dizer que o contrato firmado com terceiro estranho aos autos possui cláusulas mais vantajosas, ou não, a parte autora, mas sim que o contrato não tem efeito e aplicabilidade a esta demanda. Diferente seria se a parte autora colocasse em discussão as cláusulas contratuais dispostas no contrato firmado por ela e pelas rés, o verdadeiro objeto dos autos, contudo, o que não fez.” (Apelação Cível nº 0010950.69.2018.8.16.0017 – Rel. Juiz Substituto em 2º Grau Marcos Vinicius da Rocha Loures Demchuk – 17ª Câmara Cível – DJe 15-6-2021).
“Ação de rescisão contratual c/c reparação de danos e tutela de urgência. Atraso da entrega de imóvel. Irresignação dos litigantes. (...) Apelação cível 01 parcialmente conhecida e, na extensão conhecida, parcialmente provida. Apelações cíveis 02 e 03 conhecidas e não providas.”
Extrai-se do seu inteiro teor:
“Passando à aplicação da pena convencional, o apelante expõe que a sentença definiu apenas o pagamento com base no contrato de mútuo a título de encargos moratórios. Ocorre que, em seu entender, também devem ser aplicadas as penas convencionais estipuladas no contrato de compra e venda, quais sejam, 50% (cinquenta por cento) das importâncias já pagas e mais o valor equivalente ao sinal/arras. (...)A sentença, porém, não deve ser alterada nestes pontos. Inicialmente, importante destacar, como já feito em primeira instância, que a cláusula penal a que se refere o recorrente em verdade está definida em contratos firmados com terceiros, não havendo qualquer indicativo de que tal contrato tenha sido firmado nos exatos mesmos termos com o ora recorrente. Desse modo, dificultosa é a visualização do direito de Alan Patrick em relação à cláusula penal moratória pretendida.” (Apelação Cível nº 0003061-30.2019.8.16.0017 – Relª. Desª. Maria Mercis Gomes Aniceto – 16ª Câmara Cível – DJe 10-5-2021).
34. Além disso, a título argumentativo, acrescenta-se o fato de que a sentença já determinou a restituição da totalidade dos valores pagos pela autora em decorrência do contrato firmado, o que inclui todas as parcelas pagas desde a assinatura do contrato e o valor pago a título de sinal ou arras, o que se revela mais abrangente do que a aplicação das penas convencionais de retenção de 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos e do valor equivalente ao sinal/arras. Nesse sentido, já decidiu este Tribunal:
“Apelação cível. Ação de obrigação de fazer. Sentença de parcial procedência. Atraso na entrega da obra. Apelação 1 (Banco do Brasil S.A.): (...) Apelação 2 (Daniela Renata Freitas Rodrigues e outros): 1. Cláusula penal que previa a retenção de 50% dos valores já liquidados para o caso de inadimplemento dos autores. Pedido de aplicação reversa. Ausência de interesse recursal. Sentença que já determinou a devolução da totalidade dos valores liquidados pelos autores. (...) Apelação 2 conhecida e parcialmente provida.”
Colhe-se do seu inteiro teor:
“Diante disso, pretendem a condenação dos requeridos ao pagamento do “montante equivalente a 50% das importâncias já pagas (alínea a da cláusula 11.1) e mais o valor equivalente ao sinal/arras (cláusula 11.2), tudo a ser apurado em posterior liquidação de sentença” (mov. 430.1, fl. 30). Contudo, observa-se que a sentença, ao declarar a rescisão dos contratos, determinou a devolução da totalidade (100%) dos valores pagos à construtora: (...) Ou seja, a condenação englobou todas as parcelas liquidadas desde a assinatura do contrato, bem como o valor pago a título de sinal ou arras, sendo, portanto, mais abrangente do que o pedido formulado na apelação. Por esse motivo, entende-se pela ausência de interesse recursal e, consequentemente, pelo não conhecimento do recurso neste tocante. Salienta-se, apenas para fins de esclarecimento, que as rés não poderiam ser condenadas à devolução de forma cumulada. Isto é, seria desproporcional manter a sentença que condenou a restituição de 100% e, em grau de recurso, acrescer mais 50%, totalizando 150% dos valores pagos. Tal entendimento tornaria a cláusula inversa mais onerosa do que a original, o que não é admitido.” (Apelação Cível nº 0013645-93.2018.8.16.0017 – Relª. Juíza Substituta em 2º Grau Fabiane Pieruccini – 14ª Câmara Cível – DJe 21-6-2021). Destaquei.
35. Em sétimo lugar, em relação à aplicação dos encargos moratórios previstos na cláusula 11ª, itens 1 a 4, do contrato firmado entre as partes, também deve ser rejeitado o pedido da apelante.
36. Não se ignora o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial Repetitivo nº 1.614.721/DF, de que é possível a inversão da cláusula penal moratória em favor do consumidor, na hipótese de inadimplemento do promitente vendedor consubstanciada na ausência de entrega do imóvel: REsp nº 1.614.721/DF – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – 2ª Seção – DJe 25-6-2019.
37. Contudo, referido entendimento deve ser aplicado ao caso concreto em consonância com o posicionamento reiterado da Corte Superiora de que somente é possível a cumulação das multas moratórias e compensatórias quando tenham fatos geradores distintos, o que não se vislumbra no caso concreto. Confiram-se:
“Civil. Processual civil. Agravo interno no agravo em recurso especial. Recurso manejado sob a égide do NCPC. Embargos à execução. Violação do art. 535 do CPC/73. Tribunal estadual que aplicou a. multa por embargos protelatórios. Multa mantida. Pedido de exclusão de cláusulas abusivas. Interpretação lógico-sistemática. Julgamento extra petita. Ausência. Revisão da cláusula penal. Base de cálculo excessivamente onerosa. Sucumbência. Impossibilidade de revisão das conclusões alcançadas pelo tribunal estadual. Súmula nº 7 do STJ. Decisão mantida. Agravo interno não provido.(...) 4. A jurisprudência desta Corte entende que, para a cumulação das multas moratória e compensatória, é indispensável que ambas estejam previstas no contrato e tenham fatos geradores distintos. Precedentes.(...) 7. Agravo interno não provido.” (AgInt no AREsp nº 969.868/MT – Rel. Min. Moura Ribeiro – 3ª Turma – DJe 25-6-2020). Destaquei.
“Agravo interno no agravo em recurso especial. Processual civil. Ação de cobrança. Plano odontológico. Ausência de prequestionamento. Súmula 211/STJ. Multas moratória e compensatória. Reexame de matéria fático-probatória e reinterpretação de cláusulas contratuais. Incidência das súmulas 5 e 7 do STJ. Agravo desprovido. (...) 2. De fato, a jurisprudência desta Corte manifesta-se no sentido de que, "conquanto seja possível a cumulação das multas moratória e compensatória, é indispensável para tanto que ambas estejam previstas no contrato e tenham fatos geradores distintos" (AgRg no REsp 1.280.274/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/6/2015, DJe de 30/6/2015).3. No caso em apreço, a reforma das conclusões contidas no julgado e o acolhimento do inconformismo recursal, no que tange à rediscussão da natureza dos institutos e de seus fatos geradores, ensejaria a análise de cláusulas contratuais e o revolvimento de matéria fático-probatória, providências vedadas na via estreita do recurso especial, ante os óbices estabelecidos pelas Súmulas 5 e 7 desta Corte. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp nº 486.555/SP – Rel. Min. Raul Araújo – 4ª Turma – DJe 19-11-2019). Destaquei.
38. Na situação em apreço, como visto, o juízo singular já fixou aplicação da multa compensatória fixada em 1 CUB/PR (Custo Unitário Básico da Construção Civil – Sinduscon do Paraná – Padrão Residencial R&N) por mês de atraso da entrega do imóvel. Assim, incabível a sua cumulação com a multa moratória de 2% (dois por cento) prevista na cláusula 11ª, item 4, do contrato firmado entre as partes, uma vez que ambas possuem como fato gerador o inadimplemento dos requeridos consistente no atraso na entrega do imóvel.
39. Inclusive, como visto, a cláusula penal compensatória estabelecida em 1 CUB/PR por mês mostra apta e adequada para reparar os prejuízos sofridos pela autora, sendo que a indenização se mede pela extensão do dano (CC, art. 944).
40. Indevida também a aplicação dos encargos previstos nos itens 1 a 3 da cláusula 11ª do contrato, uma vez que as instituições financeiras operam com regras específicas e possuem prerrogativas inerentes ao Sistema Financeiro Nacional, motivo pelo qual as taxas de juros e encargos adotados por elas não podem ser aplicados em favor do consumidor. Nesse sentido, mutatis mutandis, é o entendimento da Corte Superiora: AgInt no AREsp nº 1.532.760/PR – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – 4ª Turma – DJe 17-3-2020; AgInt no AREsp nº 38.312/MG – Rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região – 4ª Turma – DJE 30-4-2018.
Da restituição em dobro dos juros de obra
41. Em oitavo lugar, a sentença recorrida determinou a restituição integral dos valores pagos pela autora em decorrência do contrato firmado, inclusive dos valores dispendidos a título de juros de obra, de forma simples. Neste ponto, requer a apelante que a devolução dos valores pagos a título de juros de obra se dê na forma dobrada, em razão da evidente má-fé dos apelados. Sem razão.
42. Isso porque a repetição em dobro dos valores cobrados de forma indevida, prevista no parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, só encontra guarida quando inequívoca a prova da má-fé em sua cobrança, o que não ocorreu no presente caso. A respeito desse tema, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada inequivocamente a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os artigos 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do CDC:
“Agravo interno no agravo em recurso especial. Civil e processual civil. (CPC/2015). Acórdão em conformidade com a jurisprudência do STJ. Taxa condominial. Cobrança. Juros de mora. Termo inicial. Vencimento da obrigação. Mora ex re. Restituição em dobro do indébito. Descabimento. Ausência de má-fé na cobrança. Incidência da súmula 7/STJ. Verificação do grau de sucumbência de cada parte. Questão que demanda reexame de fatos e provas. Precedentes.(...) 2. A jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ é firme no sentido de que a repetição em dobro do indébito, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe a existência de pagamento indevido e a má-fé do credor. (...) 5. Agravo desprovido.” (AgInt no AREsp nº 1.164.061/PR – Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino – 3ª Turma – DJe 26-4-2018). Destaquei.
“Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial. Civil e Processual Civil. Direito do consumidor. Restituição em dobro de quantia paga indevidamente. Exigência de caracterização de má-fé. Matéria probatória. Súmula 7 do STJ. Súmula 83 do STJ.1. Inviável a repetição em dobro do indébito sem prova inequívoca da má-fé do credor, que não pode ser presumida. (...) 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp nº 779.575/PB – Relª. Minª. Maria Isabel Gallotti – 4ª Turma – DJe 21-10-2016). Destaquei.
“Processual Civil. Agravo Interno em Recurso Especial. Sistema financeiro de habitação. Ação revisional. Tabela price. Anatocismo. Verificação. Súmulas n. 5 e 7 do STJ. Incidência. Cálculo do seguro. Análise das provas. Súmula n. 7/STJ. Sucumbência. Verificação. Repetição em dobro. Ausência de má-fé. Súmula n. 7/STJ. Aplicabilidade. (...)3. Descabe a repetição em dobro de encargo considerado indevido caso não esteja configurada má-fé do credor. 4. Agravo interno desprovido.” (AgInt no REsp nº 1.369.762/RS – Rel. Min. João Otávio de Noronha – 3ª Turma – DJe 1º-7-2016). Destaquei.
“Processual civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Limitação dos juros. Ação revisional de contrato bancário. Reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Inadmissibilidade. Incidência da súmula n. 7/STJ. Capitalização mensal dos juros. Legalidade. Pactuação expressa. Comissão de permanência. Previsão contratual. Repetição do indébito em dobro. Inadmissibilidade. Juros de mora. 1% ao mês. Decisão mantida.(...) 5. É possível a compensação de créditos e a devolução de quantia paga indevidamente, em obediência ao princípio que veda o enriquecimento ilícito (REsp n. 680.237/RS, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/12/2005, DJ 15/3/2006, p. 211). No entanto, não incide a restituição em dobro quando o encargo é objeto de discussão judicial e não está configurada a má-fé do credor.(...) 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp nº 586.987/RS - Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira - 4ª Turma - DJe 30-5-2016). Destaquei.
“Agravo regimental no agravo em recurso especial. Ação revisional. Contratos bancários. Financiamento habitacional. Agravo desprovido.(...) 3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os arts. 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, o que não ficou comprovado na presente hipótese, tornando imperiosa a determinação de que a repetição se dê de forma simples. Acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência deste Tribunal. Aplicação da Súmula 83/STJ. (AgRg no AREsp nº 606.522/RS - Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze - 3ª Turma - DJe 13-5-2016). Destaquei.
43. Ressalta-se que a boa-fé sempre é presumida, nos termos do artigo 113 do Código Civil. Já a má-fé não se presume. O reconhecimento da má-fé exige prova consistente e substanciosa de sua existência, o que não existe no presente caso. Destaca-se que, ainda que a cobrança de juros de obra tenha sido indevida e tenha ocorrido o incontroverso atraso na entrega do imóvel, não houve comprovação robusta e indene de dúvida de má-fé dos réus. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu em sede de recurso especial repetitivo:
“1.3. A presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar a parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova.” (REsp nº 956.943/PR – Relª. Minª. Nancy Andrighi - Rel. p/ Acórdão Min. João Otávio de Noronha – Corte Especial – DJe 1º-12-2014).
44. Este egrégio Tribunal de Justiça já decidiu em casos análogos:
“Apelações cíveis. Ação de cobrança de multa contratual c.c. indenização por danos materiais e morais. Procedência parcial dos pedidos. Recurso da compradora. (...) II. Atraso na entrega da obra. Termo final da mora: regularização do imóvel com a expedição do “habite-se”. (...) IV. Taxa de evolução da obra ou ‘juros de obra’. Prolongamento do pagamento de tal encargo pelo período de atraso, sem amortização do saldo devedor do contrato de mútuo celebrado com o agente financeiro. Ressarcimento dos valores pagos a tal título, a partir do término do prazo de entrega da obra, computado o prazo de tolerância, até a data do “habite-se” final do empreendimento. V. Pedido de restituição em dobro. Não cabimento. Ausência de comprovada má-fé. Ressarcimento simples. Precedentes. VI. Readequação dos ônus da sucumbência. Apelo parcialmente provido. (...) “ (Apelação Cível nº 0019724-88.2018.8.16.0017 – Relª. Desª. Lilian Romero – 6ª Câmara Cível – DJe 14-7-2021). Destaquei.
Apelação cível. Ação de indenização por danos morais, materiais e lucros cessantes. Atraso na entrega de imóvel. Apelação 1 - Legitimidade e dever da ré pelos juros de obra. Possibilidade de condenação da promitente vendedora à restituição aos compradores dos valores pagos a título de juros de obra no período de atraso de conclusão da obra. (...) Recurso conhecido e parcialmente provido. Apelação 2 - Pedido de devolução em dobro do valor cobrado a título de comissão de corretagem e juros de obra. Não acolhimento. Repetição simples. Ausência de comprovação da má-fé da Construtora. (...) Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido.” (Apelação Cível nº 0022849-54.2014.8.16.0001 – Rel. Des. Marcelo Gobbo Dalla Dea – 18ª Câmara Cível – DJe 20-4-2020). Destaquei.
45. Nestes termos, confiram-se os julgados deste egrégio Tribunal de Justiça em casos envolvendo o mesmo empreendimento e as mesmas partes requeridas:
“Apelação cível. Ação de rescisão de contrato c/c reparação de danos e indenização por danos morais. Atraso na entrega da obra. Sentença de parcial procedência. Insurgência das partes. (...) 2 – Atraso na entrega do imóvel caracterizada por culpa das rés. Devolução integral dos valores pagos. (...) . 5- Juros de obra. Restituição de forma simples. Ausente má-fé em sua cobrança. (...) Sentença reformada. Recursos conhecidos e parcialmente providos.” (Apelação Cível nº 0010950-69.2018.8.16.0017 – Rel. Juiz Substituto em 2º Grau Marcos Vinicius da Rocha Loures Demchuk – 17ª Câmara Cível – DJe 15-6-2021). Destaquei.
“Ação de rescisão contratual c/c reparação de danos e tutela de urgência. Atraso da entrega de imóvel. Irresignação dos litigantes. (...) Pleitos relativos aos “juros de obra”. Parte autora que busca a devolução em dobro. Banco do Brasil que pretende o afastamento da restituição. Teses rejeitadas. Cobrança de juros de obra em período de atraso no empreendimento que se revela ilícita e enseja a restituição. Tema 996 do STJ. Devolução em dobro que, contudo, exige comprovação da má-fé, o que não se verifica na hipótese. (...) Apelação cível 01 parcialmente conhecida e, na extensão conhecida, parcialmente provida. Apelações cíveis 02 e 03 conhecidas e não providas.” (Apelação Cível nº 0003061-30.2019.8.16.0017 – Relª. Desª. Maria Mercis Gomes Aniceto – 16ª Câmara Cível – DJe 10-5-2021). Destaquei.
Do quantum indenizatório
46. Em nono lugar, o dano moral é subjetivo e não depende de comprovação do prejuízo patrimonial, e sim apenas do sofrimento e constrangimento suportado pela autora em razão do fato danoso. No que diz respeito ao quantum indenizatório, cabe ao juiz, no caso concreto, arbitrar o valor a título de dano extrapatrimonial. A respeito da fixação da indenização por dano moral, Sérgio Cavalieri Filho leciona:
“Em conclusão, após a Constituição de 1988 não há mais nenhum valor legal prefixado, nenhuma tabela ou tarifa a ser observada pelo juiz na tarefa de fixar o valor da indenização pelo dano moral, embora deva seguir, em face do caso concreto, a trilha do bom senso, da moderação e da prudência, tendo sempre em mente que se, por um lado, a indenização deve ser a mais completa possível, por outro lado, não pode se tornar fonte de lucro indevido.” (Programa de Responsabilidade Civil. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 109).
47. Ainda, ensina Ruy Stoco:
“Obtempera com exação Caio Mário que ‘a vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compensa a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo Juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva.” (Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 1684).
48. Desse modo, deve o juiz levar em consideração a natureza do ato ilícito perpetrado, bem como a gravidade, intensidade e repercussão do dano. No caso, trata-se de rescisão contratual decorrente do atraso na entrega do imóvel adquirido no âmbito do Programa Minha Casa Minha Vida, cuja obra não foi finalizada até a presente data.
49. No que toca as condições econômicas e pessoais das partes envolvidas, observa-se que de um lado está a instituição financeira e a Construtora Cantareira, em recuperação judicial e, de outro, a autora, que litiga sob os benefícios da justiça gratuita.
50. Não se pode esquecer de considerar também a função pedagógico-punitiva do valor da indenização, de modo a evitar que o evento se repita, bem como a recomendação de que o valor da indenização deve atender ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade a fim de que o valor arbitrado não seja ínfimo e não provoque o enriquecimento ilícito das partes.
51. Nesse ponto, cabe frisar que não há mais elementos nos autos para que se possa aquilatar a gravidade do fato em concreto e suas consequências na esfera jurídica da autora, ora apelante, que justifiquem a fixação de indenização no valor sugerido na petição inicial e nas presentes razões recusais de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Nada há a indicar que o ato ilícito praticado pelas requeridas tenha ocasionado dano moral à autora que extrapole as consequências ordinariamente ocorridas em casos dessa natureza, motivo pelo qual se deve arbitrar indenização em valor básico, considerado o grupo de precedentes deste Tribunal de Justiça que apreciaram casos semelhantes.
52. Nesse contexto, apreciadas todas as questões postas e os parâmetros adotados por este egrégio Tribunal em casos semelhantes, mantém-se o valor fixado pelo juízo singular a título de indenização por dano moral de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois condizente com as peculiaridades do caso concreto e, notadamente, com os critérios estabelecidos por este Tribunal de Justiça em casos envolvendo o mesmo empreendimento e as mesmas partes requeridas. Nesse sentido:
“Apelação cível. Ação de obrigação de fazer. Sentença de parcial procedência. Atraso na entrega da obra. (...) 6. Danos morais. Quantum fixado na sentença que é insuficiente para cumprir a função pedagógica e compensatória da indenização. Majoração para R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada autor. Apelação 2 conhecida e parcialmente provida.”
Extrai-se do inteiro teor:
“In casu, a quantia arbitrada pelo juízo a quo não é condizente com os danos morais sofridos pelos autores, além de ser insuficiente para repreender e desestimular a conduta das rés. A Cantareira Construções e Empreendimentos Imobiliários Ltda. é empresa especializada na construção de empreendimentos imobiliários e o Banco do Brasil S.A. é instituição financeira de grande porte. Assim, para repreender as referidas empresas pelo descumprimento do contrato e, concomitantemente, desestimulá-las a repetir a conduta em ações futuras, entende-se pela necessidade de majoração da indenização para R$ 10.000,00 (dez mil reais)” (Apelação Cível nº 0013645-93.2018.8.16.0017 – Relª. Juíza Substituta em 2º Grau Fabiane Pieruccini – 14ª Câmara Cível – DJe 21-6-2021). Destaquei.
“Apelação cível. Ação rescisão contratual. Instrumento particular de compra e venda de imóvel pelo programa minha casa minha vida. Atraso na entrega da obra. Sentença que julgou parcialmente procedente a ação, condenando ambas as partes ao pagamento dos ônus de sucumbência pro rata. Apelação do autor indenização por danos morais. Atraso significativo na entrega da obra. Mais de três anos. Com frustração da legítima expectativa da parte em residir no bem imóvel. Situação que ultrapassa o mero dissabor. Dano moral configurado. Quantum indenizatório analisado conforme sistema bifásico do STJ. Peculiaridades do caso. Pedido de indenização pelos valores gastos com financiamento de novo imóvel para moradia a título de lucros cessantes. Questões que não se confundem. Ausência de nexo causal. Valores dispendidos para aquisição de novo imóvel que revertem em favor da própria parte autora. Afastado. Redistribuição dos ônus de sucumbência. Recurso conhecido e parcialmente provido. Apelação construtora ré. Alegação de ilegitimidade passiva. Afastada. Relação de consumo configurada. Parte que figurou como vendedora e construtora da unidade habitacional adquirida pelo autor no instrumento contratual. Parte legítima para responder tanto pela rescisão do contrato como pelos danos suportados pelo adquirente. Necessidade de restituição dos valores pagos pelo promitente comprador. Rescisão do contrato por inadimplência da parte vendedora. Súmula 543 do STJ. Construtora que não logrou demonstrar que o atraso da obra se deu exclusivamente por ausência de repasse de valores pela instituição financeira. Responsabilização de todos os fornecedores da cadeia de consumo (art. 7 §único CDC). Parte autora que juntou extratos e documentos aptos a demonstrar o pagamento dos valores contratos que não foram especificamente impugnados pela requerida. Recurso conhecido e desprovido.”
Extrai-se do inteiro teor:
“Para fins de fixação do quantum indenizatório deve ser considerada a capacidade econômica da parte devedora, bem como o caráter repressivo e pedagógico da reparação, propiciando à vítima uma satisfação e a necessária observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Isso porque, apesar da ré ter celebrado contrato de compra e venda com prazo determinado para entrega da obra, em desrespeito ao que minimamente se espera das partes em uma relação contratual regida pela boa-fé, descumpriu o aludido prazo em mais de três anos, frustrando a expectativa da parte autora em residir no imóvel adquirido. De tal modo, considerando os aspectos e precedentes acima expostos, reputo adequado ao caso concreto o arbitramento no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).” (Apelação Cível nº 0012691-13.2019.8.16.0017 – Relª. Juíza Substituta em 2º Grau Sandra Bauermann – 17ª Câmara Cível – DJe 21-6-2021). Destaquei.
“Apelação cível. Ação de rescisão contratual com reparação de danos e tutela de urgência. Compromisso de compra e venda de imóvel. Empreendimento não construído. Sentença de parcial procedência. Condenação dos réus ao pagamento de multa contratual e danos morais. Apelos 01 e 02. Ilegitimidade passiva afastada. Pedido de exclusão do dano moral ou minoração da condenação. Dano configurado. Manutenção do valor considerando as circunstâncias do caso. Recurso adesivo. Multa contratual. Pedido de inversão de cláusulas abusivas em desfavor dos fornecedores baseado em contrato emprestado. Prova não juntada aos autos. Impossibilidade de análise. Art. 372, CPC. Pedido de baixa/cancelamento do crédito habitacional concedido ao autor. Determinação já constante em sentença. Majoração dos danos morais. Manutenção dos valores. Recursos de apelação 01 e 02 conhecidos e desprovidos. Recurso adesivo conhecido e desprovido.”
Extrai-se do seu inteiro teor:
“É bem verdade, entretanto, que o sofrimento causado à vítima, nestas situações, é de difícil mensuração, haja vista a própria natureza do dano moral, atinente aos direitos da personalidade, sendo irrelevante, assim, o valor patrimonial do imóvel ou do valor do contrato entabulado entre as partes, ou ainda outros parâmetros análogos, para a sua análise, vez que depende da análise do caso concreto e das suas circunstâncias. Ou seja, não existe critério padrão e definitivo para a fixação do quantum indenizatório, a título de reparação, o que reforça o papel do Juiz na análise de cada caso em sua particularidade, e que aqui foi mensurado no valor de R$10.000,00 (dez mil reais). Embora os requeridos peçam o afastamento ou diminuição do valor, não me parecem razoáveis seus fundamentos para modificar a sentença, que merece ser mantida neste tópico.O douto magistrado aplicou, em atenção às peculiares circunstâncias do caso concreto, fixando com base nos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade a reparação necessária, suficiente e adequada, pois se tratava de adquirente de um imóvel que lhe serviria de moradia. Inegável é a frustração que experimentou.” (Apelação Cível nº 0017492-69.2019.8.16.0017 – Rel. Juiz Substituto em 2º Grau Victor Martim Batschke – 7ª Câmara Cível – DJe 10-5-2021). Destaquei.
Da baixa do nome da autora dos cadastros de mutuários
53. Em décimo lugar, requer a apelante que conste expressamente na decisão a baixa do nome da autora dos cadastros de mutuários, uma vez que a rescisão motivada do contrato enseja a extinção das obrigações acessórias decorrentes do contrato ou da lei. Entretanto, a sentença recorrida já lhe foi favorável neste ponto, ao determinar expressamente que os requeridos procedam a baixa do nome da autora dos cadastros dos sistemas de crédito habitacional. Por conseguinte, não se verifica o interesse recursal da apelante neste ponto.
Dos ônus sucumbenciais
54. Em décimo primeiro lugar, diante do conhecimento parcial e parcial provimento do recurso de apelação interposto pela autora, impõe-se nova fixação dos ônus de sucumbência.
55. A distribuição dos ônus de sucumbência deve ocorrer proporcionalmente ao ganho e perda de cada parte, sob a ótica dos pedidos formulados na petição inicial e dos pedidos julgados procedentes, nos termos do artigo 86 do Código de Processo Civil de 2015 e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: AgRg nos EDcl no REsp nº 1.422.823/RS – Relª. Minª. Nancy Andrighi – 3ª Turma - DJe 3-6-2014.
56. Neste contexto, veja-se que a autora restou vencedora em relação: a) à declaração de rescisão do contrato em razão do incontroverso e injustificado atraso na entrega do imóvel; b) ao reconhecimento da responsabilidade solidária da Cantareira Construções e Empreendimentos Imobiliários Ltda. e do Banco do Brasil S.A. pelos danos decorrentes do atraso na entrega do imóvel; c) ao reconhecimento de abusividade parcial da cláusula contratual que permite a extensão do prazo de entrega do imóvel ad eternum, a critério do credor; d) à condenação das rés à restituir integralmente todos os valores pagos inclusive os valores referentes aos “juros de obra” ou “taxa de evolução de obra”; e) à condenação das rés ao pagamento de multa compensatória fixada em 1 CUB/PR por mês de atraso, da data de 15-6-2016 até a data em que houve a rescisão do contrato; f) à condenação das rés ao pagamento de indenização por dano moral.
57. Por sua vez, restou vencida em relação: a) ao reconhecimento de que a data estipulada para a entrega do imóvel era 15-6-2016 e não 15-11-2015; b) à impossibilidade de aplicação das penas convencionais previstas no Compromisso Particular de Compra e Venda de Unidade Imobiliária em Construção com Financiamento e Outras Avenças; c) ao não cabimento de condenação por lucros cessantes e danos emergentes; d) à impossibilidade de aplicação dos encargos moratórios previstos no contrato firmado entre as partes; e) à não restituição dos valores cobrados indevidamente a títulos de “juros de obra” ou “taxa de evolução de obras” de forma dobrada.
58. Assim, diante da sucumbência recíproca (CPC, art. 86), e analisadas as perdas e os ganhos da demanda, condena-se a autora ao pagamento de 30% (trinta por cento) das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais e as requeridas, de forma solidária, ao pagamento dos 70% (setenta por cento) restantes. Arbitra-se os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, que deverá obedecer a proporção da distribuição da sucumbência, vedada a compensação (CPC/2015, art. 85, §14). Ressalta-se que, diante da condição da parte autora, beneficiária da justiça gratuita, as obrigações decorrentes da sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva, nos termos do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil.
59. Por fim, diante do conhecimento parcial e parcial provimento do recurso, não há que se falar em majoração ou fixação de honorários sucumbenciais recursais, porque o objetivo da norma é o de desestimular recursos protelatórios e infundados e, portanto, só têm lugar nos casos de integral não conhecimento ou desprovimento recursal. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no REsp nº 1.357.561/MG - Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – 3ª Turma - DJe 19-4-2017.