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Processo:

RELATÓRIOCuida-se de agravo de instrumento interposto por Panerari & Barros - Clínica Endocard S/S, em desfavor da r. decisão de mov. 17.1, proferida em 16.06.2021, nos autos nº 0004577-80.2021.8.16.0190, de ação anulatória de débito fiscal, que indeferiu a tutela de urgência pleiteada, in verbis:
“(...)3. Considerando que a parte autora requereu a concessão de tutela de urgência, impõe-se analisar se estão presentes os requisitos para a concessão da medida pleiteada.Nos termos do art. 294 do Novo Código de Processo Civil, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. O caso específico dos autos está a atrair a aplicação da primeira modalidade. A regulamentação dos requisitos da tutela de urgência está no art. 300 do NCPC: a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Pois bem. Antes que se inicie a análise dos fundamentos trazidos pela parte Autora, impõe-se delimitar o campo de conhecimento e atuação do Judiciário em relação aos atos administrativos praticados. A doutrina clássica consagra o entendimento de que o controle judicial sobre atos administrativos circunscreve-se à aferição de sua legalidade. O exame do mérito do ato (sobretudo dos discricionários, em que se faz juízo de conveniência e oportunidade do ato) não pode ser feito pelo Judiciário sob pena deste imiscuir-se em atribuição própria do Administrador. Nesse sentido, ensina Hely Lopes Meirelles: (...)Desta feita, analisando-se os argumentos acima alinhavados, vislumbro que não assiste direito à parte requerente, à concessão de urgência. Isso porque, no que pertine ao requisito da probabilidade do direito da parte autora, tenho que este não se faz presente, ao passo que ao compulsar os autos denota-se que o crédito tributário cobrado em face da autora, decorre de questão posta e analisada no processo administrativo fiscal, oriundo do Auto de Infração n. 73074/2020 (mov. 1.6). Por esta razão, teria sido constatado que a autora recolheu a menor o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), relativo a prestação de serviços médicos, subitem 4.01, previsto na Lista de Serviços (Art. 55, § 5º, Lei Complementar nº 677/2007). Com isso foi apurada uma diferença de imposto a recolher no importe de R$ 112.915,48, atualizado monetariamente, acrescido de juros de mora e multa.De ser ver, portanto, ao menos neste juízo preliminar e, portanto, sujeito a reanálise posterior, temos que o crédito tributário decorre de autuação administrativa fundamentada e instruída, conforme se vê ao mov. 1.6, pelo que não padece de qualquer ilegalidade. Primeiro porque todo o ato administrativo é dotado de presunção de veracidade e legitimidade, que somente cede diante de prova inequívoca em sentido contrário, o que significar dizer que o procedimento levado a efeito pelo Requerido goza – pelo menos até o momento - de certeza quanto à sua legalidade, fato que, por si só, já seria suficiente para afastar a plausibilidade da tese invocada. Segundo porque todo ato normativo se presume constitucional, até decisão judicial em contrário, pelo que, em sede de tutela de urgência, não parece verossímil a tese sustentada pela parte autora. Noutro giro, mister destacar que o exercício do direito constitucional de ação para ver declarada a nulidade de título ou mesmo inexistência de obrigação, independe da oferta de qualquer garantia. Entretanto, a suspensão da exigibilidade dos débitos inscritos em dívida ativa nos termos da legislação vigente, exige o respectivo depósito nos autos. Com efeito, a garantia ao Juízo assegura a satisfação do crédito do Município, se for o caso, e evita prejuízos de várias ordens contra o autor. Noutros termos, a propositura desta ação anulatória sem oferta de garantia idônea não assegura a satisfação do crédito lançado pela Municipalidade.No caso em exame, contudo, a parte autora limitou-se a oferecer como garantia bem imóvel de propriedade de sua sócia Sra. Thatiana (mov. 1.8), o que destoa da regra contida no artigo 151, inciso II do Código Tributário Nacional, que possibilita a suspensão da exigibilidade da obrigação desde que haja depósito integral do valor do débito em dinheiro, in verbis: (...)Aliás, o colendo STJ já decidiu que o depósito prévio de que trata o art. 38 da Lei n. 6.830/80 (LEF) não constitui pressuposto indispensável à propositura da ação anulatória de débito fiscal, mas tem o efeito de inibir a Fazenda Pública de promover a cobrança do crédito tributário, enquanto não decidida tal ação. Senão, veja-se: (...)Se isto não bastasse, frise-se que a concessão de medida de urgência, sem a ouvida da parte contrária, é medida que implica em mitigação das garantias constitucionais referentes ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Logo, somente se justifica em circunstâncias especialíssimas como, por exemplo, possibilidade de perecimento, parcial ou total, do direito invocado, o que não se verifica no caso vertente. Desta forma, no caso concreto a relação processual deve ser regularmente completada, mediante a regular citação do réu, assegurando-se seu direito de ofertar alegações e provas através da contestação. Produzidas as demais provas tempestivamente requeridas e colhida manifestação ministerial, então o juízo deliberará, em sede de cognição exauriente, acerca da pertinência ou não da pretensão deduzida. Sob outro viés, também não identifico o segundo requisito, relativo ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, vez que a parte autora não demonstrou, ao menos neste momento processual, estar passando por necessidade inarredável. Destarte, não estando demonstrados os requisitos para a concessão de toda e qualquer medida de urgência, impossível se torna a concessão de referidos institutos, como, aliás, já se posicionou recentemente o Eg. Tribunal de Justiça desse Estado, em casos idênticos ao desses autos, oriundos deste juízo: (...)Ex positis, não restando demonstrados os requisitos ensejadores para a concessão da medida de urgência, resta INDEFERIDO o pleito da parte autora, pelos fundamentos acima apontados, devendo o feito prosseguir em seus ulteriores termos. Anoto, no entanto, que a presente decisão pode ser revista a qualquer tempo, caso seja apresentado pela parte autora caução idônea, mediante depósito judicial do valor atualizado da multa, conforme mencionado alhures.(...).”
Inconformada, a agravante, em sua peça recursal de mov. 1.1-TJ, assevera que a decisão vergastada se revela equivocada, comportando reforma.Argui que o lançamento tributário é ato administrativo plenamente vinculado, consoante o parágrafo único do art. 142 do CTN, afastando-se, portanto, eventual discricionariedade administrativa.Aduz que o fisco municipal, através da Lei Complementar Municipal nº 677/2007, disciplina de modo diverso ao estipulado no Decreto Lei nº 406/68 para o enquadramento dos contribuintes na alíquota fixa; todavia, a Lei Complementar nº 166/2003, ao elencar a atividade médica como fato gerador do ISSQN, não excluiu a forma de incidência do tributo já prevista no art. 9º do Decreto Lei nº 406/68, tendo, pois, fixado a base de cálculo de forma genérica, sem revogar, expressamente, a base de cálculo referente às sociedades de profissionais liberais prevista na lei anterior.Aponta que seu contrato social define, ainda que por intermédio da sociedade, a prestação de serviço pelos próprios sócios, em caráter pessoal, por profissionais da mesma categoria e habilitados ao exercício de suas atividades médicas.Alterca que possui todos os requisitos elencados no Decreto-Lei nº 406/68 para recolhimento do ISS-fixo, ressaltando se tratar de sociedade simples, cuja natureza compreende o exercício de atividade intelectual, sendo que a responsabilidade pessoal e individual de cada sócio se opera pelo trabalho técnico, com distribuição de lucros aos sócios proporcional às suas participações no exercício de suas atividades.Menciona que a ausência de depósito do montante integral do débito tributário não obsta a concessão da medida liminar, frisando, para tanto, que a oferta de bem em garantia demonstra sua boa-fé.Insta pela concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal, pois vivificados seus requisitos autorizadores, de modo a suspender a exigibilidade do crédito tributário constante no auto de infração sob nº 73074/2020, sendo declarada a abstenção de inscrição de seus dados em órgãos de proteção ao crédito e, no mérito, seu integral provimento.Em cognição vestibular de mov. 8.1-TJ, foi indeferida a almejada antecipação de tutela recursal, sendo ordenado o processamento do agravo de instrumento.O juiz da causa prestou as informações de estilo no mov. 11.1-TJ.Contrarrazões recursais inseridas no mov. 14.1-TJ.Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, em parecer de mov. 20.1-TJ, manifesta-se pelo não provimento ao recurso.Cumpridas as formalidades legais, vieram-me os autos conclusos.


VOTOMostram-se presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, intrínsecos e extrínsecos, como condição irretorquível ao conhecimento do recurso.Cinge-se a controvérsia à viabilidade da antecipação de tutela recursal para suspender a exigibilidade do crédito tributário constante no auto de infração sob nº 73074/2020 e a impossibilidade de inscrição dos dados da recorrente em órgãos de proteção ao crédito.Pois bem.Para a concessão da tutela, averigua-se vivificados os requisitos autorizadores desta medida, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, em consonância com o disposto no art. 300 do CPC:
“A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
Logo, para seu deferimento, é imprescindível verificar, cumulativamente, seus pressupostos, precisamente a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.Originariamente, visualiza-se uma ação anulatória de débito fiscal, que objetiva a inexistência de relação jurídico-tributária, relativamente ao débito de ISSQN, oriundo do auto de infração sob nº 73074/2020, bem como a declaração para que a tributação ocorra sob a modalidade de ISSQN-fixo.Narra A agravante que faz jus ao benefício do recolhimento do ISSQN-fixo, porquanto configura sociedade simples limitada, cuja natureza compreende serviços médicos e, em consequência, o exercício de atividade intelectual e ainda que por intermédio da sociedade, é feita pelos próprios sócios em caráter pessoal e não empresarial. Ocorre que, da análise não exauriente dos documentos anexados nos autos, extrai-se que além da prestação de serviços médicos, a sociedade proporciona outros tipos de atividade que não estão indicados no Decreto-Lei nº 406/68. Extrai-se do auto de infração (mov. 14.2-TJ).

Do PAF nº 5218/2020, em exame prematuro, nota-se que a sociedade presta outros serviços além de médicos não constantes na lista taxativa do Decreto lei 406/68, respectivamente, serviços na área de educação (subitens 8.01 e 8.02) e palestras (subitem 17.24) – mov. 14.2-TJ:


O art. 66 da Lei Complementar Municipal nº 677/2007, por sua vez, preceitua que “na hipótese de prestação de serviços por pessoas jurídicas, ou a elas equiparadas, em mais de um Código de Tributação, o imposto será calculado com base no preço do serviço, de acordo com as diversas incidências e alíquotas previstas em lei”, ou seja, quando a sociedade prestar mais de um serviço estes deverão se enquadrar no subitem correspondente de acordo com a alíquota correlata. Assim, no termo de encerramento do auto de infração nº 73074/2020, constou:

Carece a recorrente, a princípio, de probabilidade do direito, eis que não se constata ilegalidade no auto de infração lavrado, que, frise-se, detém fé pública.Consigne-se que, embora a agravante alegue a presença de risco de dano irreparável decorrente da própria cobrança, supostamente indevida, no importe de R$112.915,48 (cento e doze mil, novecentos e quinze reais e quarenta e oito centavos), não logrou êxito em comprovar sua ponderação, tecendo, apenas, argumentos em seu favor.No mais, para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o art. 151 do CTN, dispõe:
“Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:I - moratória;II - o depósito do seu montante integral;III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)


VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)”
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorre do preenchimento das hipóteses expressamente previstas no supramencionado dispositivo. In casu, a recorrente ofereceu como garantia, tão somente, bem imóvel de propriedade de sua sócia (mov. 1.8). Assim, considerando a impossibilidade de conferir a antecipação de tutela, imprescindível o depósito do montante integral do débito para que a exigibilidade do crédito fosse suspensa.Por oportuno, registre-se o teor da Súmula 112 do STJ:
“O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro.”
Em igual tom, é o precedente:
“TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMISSÃO DA CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA MEDIANTE CAUÇÃO REAL. POSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 151, INCISO II DO CTN. INEXISTÊNCIA DE EQUIPARAÇÃO DA CAUÇÃO REAL AO DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL DO TRIBUTO DEVIDO PARA FINS DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. SÚMULA 112/STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJPR - 2ª C.Cível - 0062956-70.2019.8.16.0000 - Cornélio Procópio -
Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU ANGELA MARIA MACHADO COSTA -
J. 12.05.2020)
Não se perfazem os requisitos autorizadores para a concessão da tutela, preservando-se a decisão exarada em primeiro grau.Destarte, voto pelo não provimento ao agravo de instrumento, mantendo-se incólume o decisum vergastado.