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Processo:

I – RELATÓRIOTrata-se de habeas corpus impetrado por Rafael Ferreira Xalão em favor de Eliezer da Silva Macedo, que teve sua prisão preventiva decretada nos autos da ação penal nº 0002691-23.2015.8.16.0104 pela prática, em tese, do crime previsto “no artigo 121, c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal”, conforme consta da denúncia (mov. 6.1 dos referidos autos).Sustentou o impetrante que o paciente, em razão da sua não localização, foi citado por edital; que o Ministério Público pugnou pela decretação da prisão preventiva do paciente para garantir a aplicação da lei penal; que o pleito foi deferido pela autoridade impetrada, tendo o mandado de prisão sido cumprido em 01.04.2021; que houve sucessivas redesignações de audiências por conta da não localização de testemunhas; que o paciente se encontra preso há mais de cem dias sem ainda ter se encerrado a instrução processual; que, por isso, está configurado o excesso de prazo na formação da culpa do paciente; que não há justificativa para ser mantida a prisão preventiva do paciente, pois ausente demonstração no sentido de que, em liberdade, ofereça risco à garantia da ordem pública, à conveniência da instrução criminal ou à aplicação da lei penal; que as condições pessoais do paciente são favoráveis, possuindo residência fixa e ocupação lícita; que, encerrada a instrução processual, nenhuma diligência foi pleiteada pelas partes, seguindo-se a abertura de prazo para apresentação das alegações finais; que posteriormente houve manifestação do Ministério Público no sentido de ter constatado que uma testemunha arrolada pela acusação não foi ouvida em juízo, pleiteando a designação de audiência para esse fim; que a autoridade impetrada, acolhendo essa manifestação, designou audiência para o dia 08.12.2021; que a defesa técnica do paciente pleiteou a reconsideração dessa decisão, haja vista ter se operado, no ponto, a preclusão; e que a reabertura da fase instrutória viola referido instituto processual, tratando-se de decisão nula. Pediu liminar para ser suspensa a audiência de instrução designada para o dia 08.12.2021 e, ao final, a concessão da ordem para ser declarada a nulidade da decisão impugnada, bem como ser o paciente posto em liberdade (mov. 1.1 destes autos).A autoridade impetrada prestou informações (mov. 16.1 destes autos).A liminar foi deferida pelo Juiz de Direito Substituto em 2º Grau Benjamim Acácio de Moura e Costa “única e tão somente para o fim de suspender a audiência de Instrução e Julgamento designada para o dia 08 de dezembro de 2021 para a oitiva de Guilherme Eduardo Cordeiro” (mov. 17.1 destes autos).A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Paulo José Kessler, manifestou-se pelo conhecimento em parte do habeas corpus e, nessa extensão, pela concessão parcial da ordem (mov. 25.1 destes autos).É o relatório.

II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃOTodas as questões suscitadas pelo impetrante, com exceção da aventada ocorrência da preclusão, já foram analisadas por esta Câmara Criminal no julgamento do habeas corpus nº 0054053-75.2021.8.16.0000, assim ementado:“HABEAS CORPUS. IMPUTAÇÃO DO CRIME DE HOMICÍDIO SIMPLES NA FORMA TENTADA. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO. EVIDÊNCIAS DE MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA DELITIVA. NECESSIDADE DE ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PACIENTE QUE SE EVADIU DO DISTRITO DA CULPA, PERMANECENDO FORAGIDO POR CERCA DE CINCO ANOS E MEIO ATÉ O EFETIVO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE PRISÃO. SUSTENTADO EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE PRESERVADO, CONSIDERANDO-SE AS PARTICULARIDADES DO CASO EM EXAME. ADEMAIS, AUDIÊNCIA DE CONTINUAÇÃO DESIGNADA PARA DATA PRÓXIMA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS QUE NÃO PODEM SER ANALISADAS ISOLADAMENTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DA CONDUTA, EM TESE, DELITUOSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA” (de minha Relatoria, j. em 03.10.2021).Consoante pacífico entendimento jurisprudencial, “não se conhece de habeas corpus cuja questão já tenha sido objeto de análise em oportunidade diversa, tratando-se de mera reiteração de pedido” (STJ, 5ª Turma, AgRg no HC nº 531.227/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 10.09.2019).Portanto, não se conhece, nesses pontos, do habeas corpus.No mais, extrai-se do mov. 304.1 dos autos da ação penal nº 0002691-23.2015.8.16.0104 que, ao encerrar a instrução processual, em 26.10.2021, consignou a autoridade impetrada:“(...)Dada a palavra às partes, na forma autorizada no CN/CGJ (art. 223) os requerimentos foram lançados e registrados em ata: a) Pelo(a) representante do Ministério Público, este(a) se manifestou: ‘Sem requerimentos’. b) Pelo(a) defensor(a) do(a) acusado(a), este(a) se manifestou nos seguintes termos: ‘Sem requerimentos’.DELIBERAÇÕESPela MM. Juíza, foi proferida a seguinte decisão: ‘01. Nada tendo sido requerido na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal, declaro encerrada a instrução. 02. Atualize-se os antecedentes criminais do acusado. 03. Concedo o prazo sucessivo de 05 (cinco) dias às partes para apresentação de alegações finais, a iniciar pelo Ministério Público. 04. Após, remetam conclusos para sentença’”.Posteriormente, em 10.11.2021, o representante do Ministério Público se manifestou nos seguintes termos:“(...)Não obstante os autos tenham vindo para apresentação de alegações finais por memoriais, importante destacar que não houve inquirição da testemunha Guilherme Eduardo Cordeiro, embora tenham sido encetadas diversas diligências para sua intimação e comparecimento em audiência de instrução (movs. 210.1, 238.1, 257.1, 289.1 e 300.1).(...)Requer seja expedido(a) mandado de intimação ou carta precatória para sua intimação e inquirição (conforme a informação prestada à Secretaria), assim como seja conduzido de forma coercitiva, se for o caso, e aplicada multa por infringência ao disposto no art. 224 do CPP, para evitar atraso na instrução” (mov. 307.1 da ação penal).Esse pleito foi acolhido pela autoridade impetrada, tendo sido designada audiência para o dia 08.12.2021 (mov. 310.1 da ação penal).O impetrante pleiteou a reconsideração dessa deliberação judicial (mov. 320.1 da ação penal), assim mantida:“01. Do relato.Trata-se de pedido tecido pela defesa, alegando que precluiu o direito de ouvir nova testemunha, já que a instrução teria se encerrado, sem que fosse requerida a oitiva da testemunha em questão.Em seguida, o Ministério Público pugnou pelo indeferimento do pedido defensivo. Alegou que houve um equívoco no fato de não ter sido requerida a oitiva da testemunha e, que a defesa, também sabia da existência dela e nada disse em ata de audiência.Vieram os autos conclusos.02. Decido.Indefiro o pedido de defensivo, acolhendo das razões ministeriais.Isto, porque não ocorreu in casu, a preclusão. Diferente do que alega a defesa, a testemunha foi arrolada em sede de exordial acusatória e, houve um equívoco da acusação, da defesa e do Juízo, que esqueceram de tecer comentários sobre ela em ata de audiência.Nota-se que não houve a dispensa formal da oitiva da testemunha, mas sim, ela completamente esquecida, como se não existisse. Poderia a defesa, se soubesse de sua existência, ter se manifestado neste sentido em sede de audiência, o que colaboraria com um deslinde mais célere do feito.Assim, não há que se falar em preclusão, ou inversão da ordem das oitivas.No mais, faculto à defesa a possibilidade de, em considerando oportuno, proceder novo interrogatório do réu após a oitiva da testemunha em questão.Desde já, solicite-se que o réu participe do ato via videoconferência” (mov. 334.1 da ação penal).Como visto, na fase do art. 402 do Código de Processo Penal, nenhuma diligência foi solicitada pelo representante do Ministério Público e, por isso, se determinou a apresentação das alegações finais (CPP, art. 403).Conforme constou na decisão concessiva da liminar nestes autos, “encerrada a instrução, sem qualquer oposição das partes, tal ato torna-se concreto e imutável, salvo se eivado de nulidade, o que não parece ser o caso, na medida em que o descaso e a falta de atenção do órgão acusador não podem ser assim considerados, sob pena deste ser beneficiado pela própria torpeza” (mov. 17.1 destes autos).Demais disso, consoante bem ponderou a Procuradoria-Geral de Justiça: “Sobre o instituto da preclusão, ensina a doutrina o seguinte: ‘Sob um ponto de vista objetivo, a preclusão pode ser compreendida como um fato impeditivo destinado a garantir o avanço progressivo da relação processual e a obstar o seu recuo para fases anteriores do procedimento.Sob um ponto de vista subjetivo, a preclusão representa a perda de uma faculdade ou direito processual, sendo que as causas dessa perda correspondem às diversas espécies de preclusão, quais sejam:a) preclusão temporal: decorre do não exercício da faculdade, poder ou direito processual no prazo determinado (…)’ (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 2. ed. Salvador: Jus Podivum, 2014. p. 1.586 - destacou-se).Parece ser esse o caso dos autos, em que, facultado à nobre promotora postular, na oportunidade propícia, a realização de diligências voltadas à localização da testemunha Guilherme, ou seja, insistir na sua oitiva, ela nada disse. (...)É bem verdade que a Serventia falhou em não fazer constar da ata a ausência da testemunha que, dias antes, havia sido dada como em local incerto (mov. 300.1, pág. 22). Por conseguinte, não é correto falar (...) que a acusação desistiu tacitamente da oitiva da testemunha, mesmo porque, para mais, é bom considerar, ela sequer foi intimada especificamente quanto ao cumprimento negativo da carta precatória referente à intimação de Guilherme. Ainda assim, seja a responsabilidade pelo ocorrido atribuível à omissão do Juízo ou à inércia ministerial, ou a ambos, fato é que na defesa ela não recai. Nessa senda, importa consignar, não era de se esperar que coubesse a ela fazer menção à falta da testemunha: não é justo atribuir-lhe tarefa que não lhe incumbe e, pior, não lhe interessa.Não se pode concordar, dessarte, com a conclusão da il. julgadora de que no caso houve um equívoco da acusação, da defesa e do Juízo; a defesa, repita-se, seguramente nada tem a ver com isso, e é daí (justamente) por que não pode ser ela a prejudicada, com um retrocesso processual a culminar numa inversão na ordem das oitivas, que é cada vez mais repudiada pelo c. Superior Tribunal de Justiça. Ainda; em complemento, tampouco se partilha do entendimento da culta magistrada de que, em sendo o caso, o paciente pode ser novamente interrogado, de maneira que seu interrogatório seja o último ato da instrução – e de maneira, assim, a evitar que ele reste prejudicado. Não se pode ignorar que, nesse cenário, de qualquer forma a testemunha Guilherme estaria a ser inquirida quando já ouvido o acusado; e, principalmente, não se pode perder de vista que ele aguarda preso o deslinde do processo, que, como visto, já alega demora na formação na culpa. Em outras palavras, infere-se que o proceder do d. Juízo acarretaria, sim, prejuízos à defesa do paciente.Mas, enfim, sem perder o foco da discussão, tem-se que com o expresso encerramento da instrução o feito não poderia mesmo ter recuado, até como modo se de evitar a tão prezada segurança jurídica. Nessa esteira, é certo que a designação da audiência de 08/12 caracteriza constrangimento ilegal ao paciente, a ser sanado com a anulação do ato, com a consequente retomada do processo à fase das alegações finais das partes.Com isso, cifre-se, não fica excluída a possibilidade de que a testemunha não encontrada seja intimada para depor em plenário, quando, sabe-se, mais importância ainda tem a instrução do procedimento do Júri, pois é quando efetivamente se tomará em conta a prova para fins de julgamento” (mov. 25.1 destes autos).Mais não é preciso dizer.Impõe-se, nessas condições, conhecer em parte deste habeas corpus e, nessa extensão, conceder parcialmente a ordem para declarar a nulidade da designação de audiência de instrução, confirmando-se a liminar antes deferida.É como voto.