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Processo:

RELATÓRIOTrata-se de agravo de instrumento interposto por Sandro Roberto Scane em desfavor da r. decisão de mov. 12.1, proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Assis Chateaubriand, nos autos n.º 0001366-74.2021.8.16.0048 de ação declaratória de ato administrativo cumulada com de inconstitucionalidade de lei municipal, que indeferiu a liminar pleiteada, in verbis:“Vistos, etc.Trata-se de ação anulatória de ato administrativo de demissão, cumulada com pedido de vantagens e remunerações, em que se requer, em sede de antecipação de tutela, a reintegração da parte autora ao serviço público, para a função de motorista. É o breve relato. Decido. 2. O Código de Processo Civil adotou o nome de tutela provisória para se referir à tutela antecipada e à tutela cautelar, seja pautada pela urgência, seja pela evidência. A tutela provisória de urgência divide-se e tutela antecipada e cautelar, ocupando a grande maioria dos dispositivos (artigos 294 a 310, CPC), enquanto a tutela da evidência ficou restrita a um só dispositivo (artigo 311, CPC). Com efeito, a tutela de urgência está precipuamente voltada para afastar o periculum in mora, a fim de evitar um prejuízo grave ou irreparável enquanto tramita o processo (agravamento do dano ou a frustação integral da provável decisão favorável).
Para a concessão tutela provisória de urgência, faz-se necessária a conjugação dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Com relação à probabilidade do direito (o já clássico fumus boni iuris), é necessária a constatação de um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazidos pelo requerente (verossimilhança fática). Junto a isto, deve haver uma plausibilidade jurídica, com a verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela – 10. ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015, p. 596). No presente caso, busca a parte Requerente, já em sede liminar, a reintegração ao serviço público, para a função de motorista, atrelada ao pagamento das vantagens que deixou de receber quando do afastamento.
Tal pleito é inviável neste momento.
Explica-se tal conclusão eis que o artigo 1.059 do Código de Processo Civil dispôs que “À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1º a 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009.”
Nesta senda, às restrições dispostas pelo artigo 7º, §2º da Lei de Mandado de Segurança também se aplicam a qualquer outro processo contra a Fazenda Pública. Cita-se:
§ 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. (grifo nosso) Aliás, é de bom alvitre lembrar que a Lei 9.494/1997, que disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, assevera em seu artigo 2º-B que até mesmo a sentença de procedência que verse sobre inclusão em folha de pagamento somente pode ser executada após seu trânsito em julgado. Destarte, não sendo cabível a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública para a reintegração e retorno de pagamento de vencimentos, INDEFIRO o pedido de tutela antecipatória requerido. 3. Deixo de designar audiência de conciliação por verificar improvável a conciliação prévia (ausência de lei específica no âmbito do requerido que autorize a conciliação), de forma que a audiência para este fim específico apenas atrasa o processamento do feito, ainda mais se considerarmos a extensa pauta deste juízo. Caso exista proposta de conciliação pela parte requerida, esta deverá ser ofertada na contestação. 4. Intime-se o Ministério Público para se manifestar sobre eventual necessidade de sua intervenção no feito;
5. Cite-se a parte requerida para, no prazo de 30 (trinta) dias, oferecer defesa, sob pena de revelia, consoante previsão do artigo 344 do CPC, ressalvadas as hipóteses do artigo 345 do mesmo diploma;
6. Apresentada contestação, intime-se a parte autora a impugná-la no prazo de quinze dias (arts. 350 e 351 do CPC);
7. Com fundamento nos artigos 6º e 10, do Código de Processo Civil, intimem-se as partes para, no prazo comum de 5 (cinco) dias, apontarem, de maneira clara, objetiva e sucinta: a) as questões de fato e de direito que entendam pertinentes ao julgamento da lide;
b) as provas a serem produzidas, justificando, objetiva e fundamentadamente, sua relevância e pertinência;
c) a distribuição do ônus da prova; 7.1 Quanto às questões de fato, deverão indicar a matéria que consideram incontroversa, bem como aquela que entendem já provada pela prova trazida, enumerando nos autos os documentos que servem de suporte a cada alegação;
7.2 Com relação ao restante, remanescendo controvertida, deverão especificar as provas que pretendem produzir, justificando, objetiva e fundamentadamente, sua relevância e pertinência; 7.3 O silêncio ou o protesto genérico por produção de provas serão interpretados como anuência ao julgamento antecipado, indeferindo-se, ainda, os requerimentos de diligências inúteis ou meramente protelatórias;
7.4 Quanto às questões de direito, para que não se alegue prejuízo, deverão, desde logo, manifestar-se sobre a matéria cognoscível de ofício pelo Juízo, desde que interessem ao processo; 7.5 Com relação aos argumentos jurídicos trazidos pelas partes, deverão estar de acordo com toda a legislação vigente, que, presume-se, tenha sido estudada até o esgotamento pelos litigantes, e cujo desconhecimento não poderá ser posteriormente alegado;
7.6 Registre-se, ainda, que não serão consideradas relevantes as questões não adequadamente delineadas e fundamentadas nas peças processuais, além de todos os demais argumentos insubsistentes ou ultrapassados pela jurisprudência reiterada; 8. Após, voltem conclusos o saneamento. 9. Defiro a concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita (98, CPC).
10. Diligências necessárias. Assis Chateaubriand, d.”
Irresignado, o agravante, em suas razões recursais, aponta que a decisão vergastada se revela equivocada, comportando reforma. Informa ter sido servidor público municipal, no cargo de motorista, sendo aposentado pelo regime geral em 25.04.2019 e mantido na função, percebendo simultaneamente o salário e o benefício previdenciário.Afirma que sua aposentadoria não é regida pelo regime próprio de previdência social (RPPS) do município, mas sim no regime geral de previdência social (RGPS) do INSS.Destaca que o STF, no julgamento do tema 606 da Repercussão Geral, representativo de controvérsia RE 655.283, de relatoria do ministro Marco Aurélio, assentou que os servidores e empregados públicos federais que se aposentaram antes da vigência da EC 103/19 (13.11.2019), podem continuar no cargo, não havendo que se falar em óbice ao recebimento conjunto de salário e benefício.Registra ser direito adquirido do servidor público que preencher os requisitos para aposentar antes da reforma da previdência e que por algum motivo não a requereu.Defende que a exoneração foi totalmente ilegal, devendo ser declarada sua invalidade, com a consequente reintegração, bem como o pagamento de todos os vencimentos e vantagens vencidas a contar da data de exoneração.Aduz que o art. 50 do estatuto dos servidores municipais é contrário a Constituição Federal, no período da entrada do município no regime geral da Previdência Social, até a data em vigor da Emenda 103/2019.Sustenta que a exoneração foi descabida, eis que não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no artigo 51, §2º do estatuto mencionado.Frisa que, embora ainda não tenha sido julgada a Repercussão Geral, suspensa nos autos de Resolução do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 000195639.2014.8.16.0099 e da decisão de admissibilidade dos recursos extraordinários como representativos da controvérsia, autos nº 000507-73.2017.8.16.0153/02 e 0000826- 60.2017.8.16.0082/02, admite-se a análise do pleito liminar, antes de eventual suspensão do feito.Almeja a concessão da antecipação da tutela recursal, para que determinar a imediata reintegração do servidor ao cargo. Em cognição vestibular (mov. 7.1), foi deferida a tutela recursal pretendida, reintegrando o servidor ao cargo público por ele ocupado anteriormente.As contrarrazões estão inseridas no mov. 14.1.A d. Procuradoria Geral de Justiça, através do parecer de mov. 18.1, opinou pelo não provimento ao recurso.Após, vieram os autos conclusos.



VOTOMostram-se presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, intrínsecos (legitimidade, interesse, cabimento e inexistência de fato impeditivo e extintivo) e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal), como condição irretorquível ao conhecimento do recurso.A controvérsia recursal versa sobre a possibilidade de cumulação de remuneração de cargo público com proventos de aposentadoria pelo regime geral de Previdência Social, na hipótese em que o município não possui regime próprio de previdência.A princípio, em sede não exauriente, foi concedida a antecipação dos efeitos da tutela, determinando-se a imediata reintegração do servidor ao cargo de motorista, com restabelecimento de seus vencimentos e, ainda, ordenando a suspensão na tramitação do recurso, com amparo na decisão da relatora do IRDR n° 0021373-08.2019.8.16.0000; todavia, revela-se necessária a revogação da tutela.Pois bem.Para a concessão da tutela, deve-se examinar se estão presentes, cumulativamente, os dois requisitos autorizadores desta medida, precisamente, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, em consonância com o disposto no art. 300 do CPC.O julgamento do RE 13002501, em 18.06.2021, em repercussão geral (tema 1150), pelo Supremo Tribunal Federal, cujo acórdão foi publicado em 25.08.2021, restou assentada a seguinte tese:
“O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade.”
O acórdão encontra assim ementado:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). LEGISLAÇÃO DO ENTE FEDERATIVO QUE ESTABELECE A APOSENTADORIA COMO CAUSA DE VACÂNCIA. MANUTENÇÃO OU REINTEGRAÇÃO AO CARGO SEM SUBMISSÃO A NOVO CONCURSO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS E VENCIMENTOS. POSSIBILIDADE APENAS NO CASO DE CARGOS, FUNÇÕES OU EMPREGOS ACUMULÁVEIS NA ATIVIDADE. PRECEDENTES. RE 655.283. TEMA 606 DA REPERCUSSÃO GERAL. DISTINGUISHING. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL DOTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO” (RE 1302501 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 17/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-169 DIVULG 24-08-2021 PUBLIC 25-08-2021).
Sendo assim, considerando que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal constitui precedente de efeito vinculante, consolidando a tese aplicável à situação descrita nos autos, impõe-se sua imediata observância no caso em exame.Por conseguinte, verifica-se a ausência da probabilidade do direito para a concessão da tutela antecipada recursal, diante do recente julgamento predito da suprema corte.Logo, revoga-se a antecipação de tutela recursal concedida, com a consequente exoneração do servidor ao cargo público de motorista.Destarte, voto pelo não provimento ao recurso, mantendo-se incólume a decisão vergastada.