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Processo:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0037568-89.2020.8.16.0014, da 2ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Londrina em que é apelante Wagner Claro da Silva e apelados Consorcio Intermunicipal de Saúde do Medio Paranapanema – CISMEPAR e Município de Londrina.Wagner Claro da Silva impetrou Mandado de Segurança contra ato praticado pelo Consócio Intermunicipal de Saúde do Médio Paranapanema - CISMEPAR e Município de Londrina, no qual se alegou, em síntese, que: (a) foi aprovado em 14º lugar no concurso público realizado pela CISMEPAR, homologado em março de 2016, com prazo de 02 anos de validade, para o cargo de técnico em informática, regido pelo Edital nº 001/2016; (b) em 19/05/2020, foi convocado para dar início aos trâmites legais para a sua nomeação, tendo realizado exames e providenciado os documentos necessários para assumir o cargo; (c) ao comparecer no CISMEPAR, foi informado de que a sua convocação foi anulada, conforme Edição nº 1413, página 04 de 16/06/2020; (d) o impetrante tem direito subjetivo de ser nomeado para a vaga que foi aprovado, visto que a nomeação dentro do prazo de validade do concurso é dever da Administração Pública.Assim, requereu a concessão da liminar a fim de que o impetrante seja imediatamente nomeado para o cargo de técnico de informática, e, ao final, pugna pela concessão em definitivo da segurança.Em decisão de mov. 13.1, foi determinada a emenda da inicial a fim de que a impetrante indique a autoridade coatora, bem como o prazo de validade do concurso. Ainda, foi deferido o pedido de assistência judiciária gratuita.A inicial foi emendada em mov. 21.1 para incluir no polo passivo o Presidente do Consórcio Intermunicipal de Saúde do Médio Paranapanema e o Prefeito do Município de Londrina. O pedido liminar foi indeferido (mov. 23.1). Consórcio Intermunicipal de Saúde do Médio Paranapanema e o seu Presidente apresentaram informações em mov. 32.1.O Ministério Público manifestou-se pela não intervenção no feito (mov. 35.1).O Município de Londrina apresentou informações em mov. 39.1.Sobreveio a r. sentença (mov. 41.1), tendo o Douto Juízo a quo denegado a segurança.Ao final, condenou o impetrante ao pagamento das custas processuais, deixando de fixar honorários advocatícios em razão do art. 25 da Lei nº 12.016/19 e Súmula 105 do STJ.Inconformado com a r. sentença, Wagner Claro da Silva interpôs recurso de apelação (mov. 49.1), arguindo, em síntese, que: (a) não merece prosperar a decisão que extinguiu o feito sem resolução do mérito em relação ao Prefeito do Município de Londrina, visto que este detêm competência para praticar o ato administrativo de nomeação de servidor em cargo efetivo municipal; (b) o apelante foi aprovado dentro do número de vagas em concurso público para o cargo de técnico em informática; (c) “como houve a convocação do Apelante, logo o CISMEPAR precisa de seus serviços como técnico de informática, responsável pela manutenção dos computadores, instalação de sistemas, entre tantas outras. No mais, o Apelante está há anos aguardando a sua nomeação e nas vésperas do vencimento do concurso, vê a sua vaga ser anulada de forma abrupta e ilegal.” (fl. 05 – mov. 49.1); (d) embora a reversão de atos ilegais seja poder discricionário da Administração Pública, a nomeação dos aprovados em concurso público dentro do prazo de validade do concurso é um dever da Administração Pública.Assim, requer o conhecimento e provimento do recurso de apelação a fim de que a sentença seja reformada, concedendo a segurança pleiteada. Contrarrazões em mov. 55.1 e 57.1.A Douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo Procurador de Justiça, Marco Antônio Corrêa de Sá, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação (mov. 17.1).É o relatório.

II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO.
Presentes os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento.Primeiramente, rejeito a preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao Princípio da Dialeticidade alegado nas contrarrazões, eis que, ainda que de forma genérica e sucinta, foram rebatidos os argumentos da sentença. A controvérsia dos autos cinge-se sobre a existência de direito líquido e certo do impetrante à nomeação no cargo de técnico de informática do Consórcio Intermunicipal de Saúde do Médio Paranapanema – CISMEPAR. Aduz o apelante que deve ser reconhecida a legitimidade passiva do Município de Londrina, tendo em vista que é o Prefeito quem detêm competência para praticar o ato administrativo consistente em nomear servidor em cargo efetivo municipal. Contudo, sem razão. Isso porque, no caso em tela, o ato apontado como coator foi praticado pelo Consórcio Intermunicipal de Saúde do Medio Paranapanema – CISMEPAR, eis que houve a anulação da convocação do impetrante para a nomeação no cargo.Como se sabe, o CISMEPAR é pessoa jurídica de direito público, possuindo natureza de autarquia, com independência e autonomia de gestão e funcionamento. Portanto, evidente a ausência de legitimidade do Município de Londrina, devendo ser mantida a sentença que julgou extinto o feito sem resolução do mérito em relação ao Prefeito do Município de Londrina. No mérito, aduz o apelante que possui direito subjetivo à nomeação eis que aprovado dentro do número de vagas, sendo evidente a necessidade de contratação do impetrante, tendo em vista que o mesmo fora convocado para tanto.Contudo, sem razão. Isso porque, ao contrário do que aduz o apelante, o mesmo não foi aprovado dentro do número de vagas eis que o concurso previu apenas uma vaga conforme Edital 01/2016 (fl. 04 – mov. 1.7), tendo o impetrante se classificado em 14º (décimo quarto) lugar. No caso em tela, houve convocação equivocada do impetrante, tendo posteriormente a Administração Pública anulado o ato sob o fundamento de inexistência de vaga (Edital nº 002/2020 – mov. 1.14).
Como é sabido, pelo Princípio da Autotutela, a Administração Pública pode anular os atos ilegais, pois exerce controle sobre os seus próprios atos. Assim, deve ser aplicado ao feito o entendimento consolidado no RE 837.311, julgado sob o rito de repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal, o qual determina que não há direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, ressalvado no caso de criação de novas vagas e comprovação de preterição arbitrária e imotivada da Administração que demonstre inequívoca necessidade de nomeação do impetrante durante o prazo de validade do concurso, o que não restou comprovado nos autos. Nesse sentido, confira o julgado:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, Processo Eletrônico Repercussão Geral – Mérito DJe 18-04-2016.)
Como se verifica, tendo o apelante sido aprovado fora do número de vagas, caberia ao mesmo comprovar que houve surgimento de novas vagas, juntamente com a preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, o que não ocorreu no caso dos autos. Em outras palavras, a mera convocação do apelante não gera direito líquido e certo à nomeação, eis que referido ato de convocação foi anulado justamente por inexistência de vagas. Ora, cabia ao apelante demonstrar a existência de vagas ou o vício na motivação do ato, o que não restou comprovado no caso em tela. Portanto, ante a ausência de direito líquido e certo à nomeação, imperioso se torna a manutenção da sentença que denegou a segurança. Por fim, faço a ressalva de que não são cabíveis honorários advocatícios recursais, visto que estes só são devidos quando o sucumbente já tiver sido condenado ao pagamento de honorários no Juízo a quo, o que não ocorreu no caso, pois se trata de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/2009). Desse modo, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento, mantendo-se a sentença pelos seus próprios fundamentos.