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Processo:

I - RELATÓRIO
Trata-se de recurso de agravo em execução interposto pela Defesa em face de decisão proferida pelo Juízo da Execução Penal da Comarca de Guarapuava, que, nos autos de Execução Penal nº 0012436-47.2018.8.16.0031 (mov. 1.1), regrediu o regime do condenado ante o cometimento de três faltas graves no curso da execução da pena (descumprimento das condições do regime aberto e cometimento de dois novos crimes dolosos), com fulcro no art. 50, V, e no art. 52 da Lei de Execução Penal. Inconformado o apenado interpôs agravo em execução (mov. 1.2), argumentando em suas razões recursais que: (a) houve violação à presunção da inocência, diante da inexistência de condenação com trânsito em julgado em relação aos novos delitos, em tese, praticados; (b) o apenado deve retornar ao regime aberto, com possibilidade de trabalho externoO recurso foi recebido, sendo mantida a decisão agravada em sede de juízo de retratação (mov. 1.3 e 1.5).Foram apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público (mov. 1.4), em que pugnou pelo desprovimento do recurso.
Encaminhados os autos à Procuradoria Geral de Justiça, esta se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (mov. 14.1).Vieram os autos conclusos.É o relatório.

II - VOTO Primordialmente, em juízo de admissibilidade averígua-se que o presente recurso merece parcial conhecimento. No que concerne ao pleito de concessão de trabalho externo, averígua-se que o requerimento não foi apreciado pelo Juízo de Execução, o que inviabiliza sua análise diretamente por esta Corte de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.Dessa forma, não conheço de parte do recurso, devendo ser apreciado pelo Juízo de Execução. Neste sentido, manifesta-se esta Câmara Criminal:

“APELAÇÃO CRIME - MEDIDA ASSECURATÓRIA DE SEQUESTRO - OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIRO (CPP, ART. 129) - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ PROLAÇÃO DE SENTENÇA NOS AUTOS DA AÇÃO PENAL -PRETENSÕES DE IMEDIATA ALIENAÇÃO DO IMÓVEL SEQUESTRADO OU DE ARBITRAMENTO DE VERBA LOCATÍCIA A SER PAGA AO APELANTE PELA ACUSADA NOS AUTOS DE AÇÃO PENAL CRIME (AUTOS PRINCIPAIS) COMO REMUNERAÇÃO PELO USO DO IMÓVEL - NÃO CONHECIMENTO - PEDIDOS NÃO APRECIADOS EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - PLEITO DE DESTITUIÇÃO DA REFERIDA ACUSADA COMO DEPOSITÁRIA DO BEM E DE NOMEAÇÃO, EM SEU LUGAR, DO APELANTE - MATÉRIA JÁ DECIDIDA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO NÃO CONHECIDO NA PARTE NÃO PREJUDICADA” (TJPR - 5ª C.Criminal - 0001911-22.2020.8.16.0100 - Jaguariaíva -
Rel.: DESEMBARGADOR RENATO NAVES BARCELLOS -
J. 13.02.2021) – (sem grifos no texto original).
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PLEITO PELA CONVERSÃO DA PENA PARA PRISÃO DOMICILIAR, POR SER MAIS EFICAZ NO COMBATE À PROLIFERAÇÃO DO COVID-19, COM BASE NA RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – PEDIDO NÃO APRECIADO PELA PRIMEIRA INSTÂNCIA – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – CLAMOR NÃO CONHECIDO – PEDIDO DE CUMPRIMENTO DA SANÇÃO EM REGIME SEMIABERTO – DECISÃO QUE CONCEDEU A PROGRESSÃO DO REEDUCANDO AO REGIME SEMIABERTO – REQUERIMENTO PREJUDICADO – PEDIDO DE IMPLANTAÇÃO DO APENADO EM PRISÃO DOMICILIAR COM MONITORAMENTO ELETRÔNICO – IMPOSSIBILIDADE – SENTENCIADO QUE SE ENCONTRA RECOLHIDO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL ADEQUADO AO CUMPRIMENTO DE PENA NO REGIME SEMIABERTO – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.” (TJPR - 5ª C.Criminal - 0007875-72.2017.8.16.0044 - Londrina -
Rel.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA -
J. 26.09.2020) – (sem grifos no texto original).
Dito isto, passa-se à análise da parte conhecida deste agravo. Antes de adentrar ao exame de mérito das razões recursais formuladas pela Defesa, impende tecer algumas considerações a respeito do entendimento das Cortes Superiores no que concerne à realização de procedimento administrativo disciplinar (PAD) e audiência de justificação, para fins de homologação de falta grave praticada durante o cumprimento da pena. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao proferir o julgamento do Agravo Interno em Habeas Corpus nº. 532.846/SC, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, posicionou-se no sentido de que é dispensável a oitiva do apenado para a homologação judicial da falta grave se previamente ouvido em procedimento administrativo disciplinar, em que assegurados o contraditório e a ampla defesa. Neste sentido:
“AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. DESNECESSIDADE. APURAÇÃO POR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. APREENSÃO DE BATERIA DE CELULAR, MICRO CARTÕES DE MEMÓRIA E ADAPTADORES USB. CONDUTA QUE CONFIGURA A FALTA DISCIPLINAR PREVISTA NO ART. 50, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS APLICÁVEIS. DECISÃO MANTIDA .AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.1. É prescindível oitiva do apenado para a homologação judicial da falta grave se previamente ouvido em procedimento administrativo disciplinar, em que assegurados o contraditório e a ampla defesa. 2. A conduta consistente na apreensão de bateria de celular, micro cartões de mémoria e de adaptadores USB, após a regular instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar, no qual a defesa foi plenamente exercida, configura a falta disciplinar de natureza grave prevista no art. 50, VII, da Lei de Execuções Penais. 3. Diante disso, é de se registrar que a prática de falta disciplinar de natureza grave acarreta a regressão de regime, a alteração da data-base para a obtenção de novos benefícios na execução da pena - à exceção do livramento condicional, do indulto e da comutação da pena -, e a perda de até 1/3 dos dias remidos, nos exatos termos do entendimento da Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial n. 1.364.192/RS, sob o rito de recurso repetitivo (CPC, art. 543-C), consolidado nas Súmulas 441, 535 e 534 do STJ. 4. Agravo interno improvido.” - (AgInt no HC 532.846/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019) – (sem destaques no original).
Já o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, fixou o Tema 941, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 972.598/RS em sede de repercussão geral, sob relatoria do Ministro Roberto Barroso, constatando que havendo a oitiva do apenado perante o Juízo da Execução, em audiência de justificação, com a presença do defensor e do Ministério Público, não se exige a realização de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar, o que supriria, inclusive, eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no referido PAD. Confira-se:
“TEMA 941: A oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena”.
Averígua-se, deste modo, que duas circunstâncias precisam ser ponderadas: (i) em caso de instauração de PAD pelo diretor do DEPEN para analisar suposta falta grave, em que seja conferido ao apenado exercício de direitos constitucionais de contraditório e da ampla defesa (com defesa técnica), poderá ser dispensável a realização de audiência de justificação; (ii) se o procedimento administrativo disciplinar não for instaurado, ou for instaurado sem que sejam respeitados os direitos do apenado, será imprescindível a realização de audiência de justificação para a homologação de alegada falta grave. Nessa toada, destaca-se que ocorreu audiência de justificação, mais precisamente em 28/04/2021 (mov. 27.1, SEEU), para a homologação da falta grave pelo Juízo a quo. Feitos estes apontamentos, em que pesem os argumentos da Defesa, entendo que o agravo não merece provimento, tendo como acertada a decisão judicial de homologação de falta grave, com a decretação da regressão do preso ao regime fechado. Senão vejamos esta:
“O reeducando foi ouvido em audiência de justificação, tendo relatado que “foi do dia 20 ao dia 30" de novembro de 2020 ao Complexo Social, sendo que no dia 20/12/2020 o órgão fiscalizador estaria fechado.Afirmou que no mês seguinte (janeiro) se encontrava preso, não podendo, portanto, se apresentar àquele órgão (mov. 27.1). Não obstante o “atestado de boa conduta” anexado no mov. 37.2, com diversas assinaturas de populares colhidas pela defesa, observa-se que o apenado não apresentou justificativa robusta para sua não apresentação ao órgão de suporte à execução da pena no mês de dezembro de 2020, não havendo precisado a data em que teria ido ao órgão e tampouco evidenciado que em tal situação o órgão estaria fechado (o que contraria a sua praxe de funcionamento). Dessa feita, cumpre reconhecer a prática de falta atinente ao descumprimento das condições quando em meio aberto. (...) Em que pese as condenações pelos delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e receptação na Ação Penal n° 0016553-86.2015.8.16.0031 (mov. 1.5), moeda falsa na Ação Penal n° 5001629- 10.2017.4.04.7006 (mov. 1.36) e porte irregular de arma de fogo de uso permitido na Ação penal n° 0017386-36.2017.8.16.0031 (mov. 1.58), bem como a admoestação acerca do dever em cumprir fielmente com as condições em meio aberto (entre elas não cometer novas infrações penais), o sentenciado foi novamente preso em flagrante em 22/11/2020, e na sequência, depois de posto em liberdade provisória, veio a ser segregado provisoriamente em 21/01/2021, pela prática dos crimes de desobediência e tentativa de homicídio, tendo sido denunciado nas Ações Penais n° 0015443-76.2020.8.16.0031 (2° Juizado Especial Criminal de Guarapuava/PR – mov. 38.1) e n° 0000812-93.2021.8.16.0031 (1ª Vara Criminal de Guarapuava/PR – mov. 34.1), respectivamente. Ao ser ouvido em audiência, o sentenciado negou a prática das novas infrações penais (mov. 27.1).De plano, nota-se que o sentenciado não apresentou qualquer justificativa idônea ao caso, limitando-se a negar sua participação nos novos crimes sob apuração, sem pormenorizar qualquer circunstância ou indicar álibi apto a afastar a análise de sua participação na empreitada criminosa e o risco à ordem pública indicados pelo respectivos Juízos criminais quando do recebimento de denúncia em seu desfavor (pela prática do delito de desacato) e quando da decretação de sua prisão preventiva (pelo cometimento do delito de homicídio tentado). Neste ensejo, inobstante a negativa de autoria e o fato de ainda não ter havido sentença condenatória nas ações penais instauradas, observa-se que a mera prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e autoriza o reconhecimento de todas as consequências legalmente previstas, sendo despicienda qualquer discussão acerca do trânsito em julgado do édito condenatório.” (mov. 1.1 – sem grifos no texto original).
De acordo com o disposto no caput do artigo 52 da Lei de Execução Penal “A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave (...)”. A seu turno, o artigo 118, caput e inciso I, da referida legislação prevê que a “execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado praticar fato definido como crime doloso ou falta grave.”O apenado praticou dois fatos definidos como crimes dolosos, o que, nos termos do artigo 52 da LEP, configuram prática de faltas graves acarretando a regressão de regime segundo o artigo 118 da mesma legislação.Simultaneamente ao exposto, insta consignar que a Defesa destacou que tal circunstância não pode ser considerada como falta grave, em atenção ao princípio da presunção de inocência (artigo 5º, LVII, da Constituição Federal), de modo que a conduta do apenado somente poderá ser definida como crime doloso quando houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o que, contudo, não merece guarida.Com efeito, acerca da prática de fato tido como crime doloso, no período de cumprimento de pena, Guilherme de Souza Nucci trata sobre a prescindibilidade do trânsito em julgado:
“Prática de fato definido como crime doloso ou falta grave: a relação das faltas graves consta do art. 50 desta Lei. Por outro lado, cometer um fato (note-se que se fala em fato e não em crime, de modo que não há necessidade de se aguardar o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória) definido em lei como crime doloso (despreza-se o delito culposo para tal finalidade), conforme a gravidade concreta auferida pelo juiz, pode levar o condenado do aberto ao semiaberto ou desse para o fechado, bem como do aberto diretamente para o fechado” (Lei Penais e Processuais Penais Comentadas. v. 2. 6. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 299) – (sem destaques no original).
Nesse sentido, a Súmula 526 do Superior Tribunal de Justiça reputa desnecessário o trânsito em julgado para configuração de falta grave:
“Súmula 526: O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato.”
Nessa perspectiva, confira-se julgados proferidos por este Tribunal de Justiça:“AGRAVO EM EXECUÇÃO – HOMOLOGAÇÃO DE FALTA GRAVE COM CONSEQUENTE REGRESSÃO AO REGIME FECHADO - PRÁTICA DE OUTRO DELITO ENQUANTO CUMPRIA PENA EM REGIME SEMIABERTO HARMONIZADO - PLEITO DE NULIDADE DA DECISÃO QUE HOMOLOGOU A FALTA GRAVE POR AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO – NÃO CABIMENTO – NÃO NECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO PELO NOVO CRIME PARA A REGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – SUMÚLA 526 DO STJ – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” - (TJPR - 5ª C.Criminal - 0054933-04.2020.8.16.0000 - CASTRO -
REL.: Des. Marcus Vinicius de Lacerda Costa -
J. 15.12.2020) – (sem destaques no original).
”AGRAVO EM EXECUÇÃO – FALTA GRAVE –COMETIMENTO DE NOVO CRIME DOLOSO – DECISÃO QUE DEIXOU DE HOMOLOGAR CAUTELARMENTE A FALTA GRAVE E DE REGREDIR O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DA FALTA GRAVE, COM A CONSEQUENTE REGRESSÃO PARA O REGIME SEMIABERTO – PRÁTICA DE NOVO CRIME DOLOSO ENQUANTO ESTAVA CUMPRINDO PENA EM REGIME ABERTO – DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO DO NOVO DELITO – MERA PRÁTICA DELITIVA QUE CONFIGURA FALTA GRAVE – EXEGESE DO ART. 118, INCISO I, DA LEP, E SÚMULA 526 DO STJ – INCONTESTÁVEL VIOLAÇÃO DO ARTIGO 50, INCISO V, DA LEP – REFORMA DA DECISÃO SINGULAR – HOMOLOGAÇÃO CAUTELAR DA FALTA GRAVE – REGRESSÃO DO AGRAVADO AO REGIME SEMIABERTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.” - (TJPR - 5ª C.Criminal - 4016393-83.2020.8.16.0009 -
Rel.: Des. Luiz Osório Moraes Panza -
J. 23.01.2021) – (sem destaques no original).
“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. REGRESSÃO DE REGIME. AGENTE QUE DEIXOU DE COMPARECER EM JUÍZO. NOTÍCIA DO COMETIMENTO DE NOVO CRIME DOLOSO. FALTA GRAVE CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. JUSTIFICATIVA APRESENTADA POR ESCRITO. MANIFESTAÇÃO DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA OBSERVADOS. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO SUPERVENIENTE. IRRELEVÂNCIA. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 526, DO STJ. HOMOLOGAÇÃO DA FALTA GRAVE SEM INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA FRUIÇÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. INVIABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. VIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM FIXAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA.” - (TJPR - 5ª C.Criminal - 0017287-52.2019.8.16.0013 - Curitiba -
Rel.: Des. Maria José de Toledo Marcondes Teixeira -
J. 14.10.2019) – (sem destaques no original).
Esse, aliás, o entendimento do Supremo Tribunal Federal:“HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. PRÁTICA DE NOVO CRIME. ART. 118, I, DA LEI 7.210/1984. REGRESSÃO DE REGIME. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. O art. 118, I, da Lei 7.210/1984 prevê a regressão de regime se o apenado “praticar fato definido como crime doloso ou falta grave”. 3. Para caracterização do fato, não exige a lei o trânsito em julgado da condenação criminal em relação ao crime praticado. Precedentes. 4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito.” (HC 110881, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 20/11/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 07-08-2013 PUBLIC 08-08-2013).
Logo, o mero cometimento de delito doloso pelo apenado, independentemente do resultado da ação penal, já caracteriza a falta grave autorizando todas as sanções judiciais cabíveis, tais como a regressão para regime mais rigoroso, alteração da data-base, perda da remição e revogação das saídas temporárias, não havendo necessidade de trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, nos termos do art. 52 da LEP.Ademais, em atenção à manifestação defensiva (mov. 24.4), repisa-se que a posterior absolvição desconstitui a decisão que reconheceu a falta grave, ante a inexistência do fato, ou a negativa de autoria. Nesse sentido, entende a Corte Especial:
“AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. INDEPENDÊNCIA MITIGADA DAS INSTÂNCIAS. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A absolvição criminal só afasta a responsabilidade administrativa quando restar proclamada a inexistência do fato ou de autoria. 2. Embora não se possa negar a independência entre as esferas - segundo a qual, em tese, admite-se repercussão da absolvição penal nas demais instâncias apenas nos casos de inexistência material ou de negativa de autoria -, não há como ser mantida a incoerência de se ter o mesmo fato por não provado na esfera criminal e por provado na esfera administrativa. Precedente. 3. Em hipóteses como a dos autos, em que o único fato que motivou a penalidade administrativa resultou em absolvição no âmbito criminal, ainda que por ausência de provas, a autonomia das esferas há que ceder espaço à coerência que deve existir entre as decisões sancionatórias. 4. Agravo regimental provido a fim de determinar o cancelamento da falta grave apurada no Procedimento Administrativo Disciplinar n. 41/2017 (E-21/934137/2011) e de todos os efeitos dela decorrentes. (AgRg nos EDcl no HC 601.533/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 01/10/2021 – sem grifos no texto original).
Contudo, vislumbra-se aos autos que duas faltas estavam a ser apuradas, o crime de desobediência, nos autos da Ação Penal nº 0015443-76.2020.8.16.0031, em que foi decidido pela sua absolvição; e o crime de homicídio qualificado tentado (Ação Penal nº 0000812-93.2021.8.16.0031) que continua em tramitação. Dessa maneira, ainda que absolvido pelo crime de desobediência, resta caracterizada a falta grave do suposto crime de homicídio qualificado tentado, independentemente de trânsito em julgado da ação penal, devendo ser mantida a decisão recorrida, nos termos e razões apresentados.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do agravo interposto pelo apenado Rogerio Obal de Oliveira e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, mantendo-se a decisão proferida.