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Processo:

I ­ RELATÓRIO


1.

Trata-se de Recurso de Agravo em Execução (mov. 33.1 dos autos nº 0023240-77.2018.8.16.0030-SEEU) interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, em decorrência da deliberação (mov. 26.1-SEEU) responsável por deferir o pedido formulado pelo Sr. ANDERSON CLEMENTE ALVES, de alteração da fração de cumprimento de pena necessária para a progressão de regime para 40% (quarenta por cento), relativamente à condenação por narcotráfico proferida na ação penal nº 0006826- 86.2019.8.16.0056.
Almeja o agravante (mov. 33.1-SEEU) a modificação do raciocínio desenvolvido na origem, ao argumento de que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, antes da vigência da Lei nº 13.964/19, marchava no sentido de que, tanto a reincidência genérica como a específica ensejavam a incidência da fração de 3/5 (três quintos) para a progressão de regime.
Ressalta, nesse particular, que referido patamar corresponde a 60% (sessenta por cento) de acordo com a nova legislação, devendo ser aplicado ao reeducando, reincidente genérico.
Depois de discorrer minuciosamente sobre os fatos e fundamentos ensejadores do inconformismo, pugna pela reforma do comando objurgado no tópico dissertado.

2.




O Sr. ANDERSON, intimado a dizer sobre o recurso, ofertou contraminuta (mov. 63.1-SEEU).
Assevera o agravado que a Lei nº 13.964/19 passou a especificar que o cumprimento de 60% (sessenta por cento) do apenamento [equivalente a 3/5 (três) quintos] para progressão de regime é aplicável somente nas hipóteses de reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado, o que não é o caso dos autos [uma vez que possui apenas uma condenação por delito hediondo].
Afirma, neste sentido, que a novel exigência expressa de reincidência específica [a qual não era expressa na Lei nº 11.464/07] não pode retroagir em seu prejuízo, devendo ser mantido o patamar de aquisição do benefício em 40% (quarenta por cento).
Destarte, pugna pelo conhecimento e desprovimento da insurgência.

3.




Ao exercer o juízo de retratação na mesma decisão em que recebeu o recurso, o Magistrado a quo manteve o decisum atacado, com breve esforço argumentativo (mov. 65.1-SEEU).

4.




Remetido o processo a este Tribunal de Justiça, procedeu-se à abertura de vista à douta Procuradoria de Justiça (mov. 10.1-TJ), a qual, em parecer emitido ao mov. 14.1-TJ, opinou pelo conhecimento e desprovimento do agravo.

5.




Vieram, então, os autos conclusos.

6.




É o sucinto relatório.





II ­ VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO


Do Conhecimento

7.




Cumpre, em uma primeira etapa, o estudo aprofundado dos pressupostos de admissibilidade recursal, no intuito de averiguar se a irresignação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO comporta conhecimento.
Nesse aspecto, é de se dizer que o recorrente detém legitimidade para manejar a insurgência - uma vez que compõe a lide na qual o pronunciamento atacado foi prolatado -, aliado ao manifesto interesse em obter sua reforma.
É exatamente o agravo o recurso cabível para transmitir a insurreição, em consonância com o que preceitua o artigo 197 da Lei de Execução Penal.
Não se observa, ainda, na espécie, qualquer fato que represente impedimento à interposição ou mesmo a extinção do direito de recorrer.
Acerca da tempestividade, depreende-se que o Parquet fora intimado do decisum guerreado na data de 21 de junho de 2021 (mov. 32.0-SEEU), tendo protocolizado o agravo no mesmo dia (mov. 33.1-SEEU), com as respectivas razões de inconformismo. Fora, pois, devidamente cumprido o prazo enunciado na Súmula 700 do Supremo Tribunal Federal.
Por fim, tem-se que a regularidade formal fora satisfatoriamente atendida.
Conclui-se, logo, que o agravo merece ser conhecido.





































Do Mérito

8.



Ultrapassado o diagnóstico dos requisitos intrínsecos e extrínsecos do inconformismo, impende enfrentar a tese desenvolvida em seu bojo.

Do pleito de alteração da fração referente à progressão de regime

9.




Conforme visto, almeja a Promotoria de Justiça o aumento do percentual de cumprimento de pena exigido para a progressão de regime referente ao delito hediondo, a fim de que passe a ser de 60% (sessenta por cento). Argumenta, para tanto, que referida porcentagem deve ser aplicada também aos reincidentes genéricos, com o Sr. ANDERSON.
O pedido comporta acolhimento, entretanto por fundamento diverso do esboçado pelo Representante do Parquet.
Antes de adentrar ao exame da controvérsia propriamente dito, necessário proceder a um esboço do panorama processual executório que originou a presente insurgência.
Da análise ao Relatório de Situação Processual Executória, verifica-se que o Sr. ANDERSON cumpre reprimenda total de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, pelo delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, praticado no dia 23/06/2019 [autos nº 0006826-86.2019.8.16.0056].
Ainda, denota-se que o apenado ostenta os seguintes antecedentes criminais, conforme certidão extraída do sistema ‘Oráculo’ (mov. 75.1-SEEU):
- artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, praticado em 09/12/2011, com trânsito em julgado em 13/04/2016 [autos nº 0079214-94.2011.8.16.0014];
- artigo 180, caput, do Código Penal, cometido em 03/04/2015, com trânsito em julgado em 23/02/2021 [autos nº 0025857-29.2016.8.16.0014];
- artigos 147, caput, 163, caput, e 331, todos do Código Penal, perpetrados em 01/11/2017, com trânsito em julgado no dia 26/05/2021 [autos nº 0009320-89.2017.8.16.0056];

Em 10/06/2021 o ilustre Magistrado singular, de encontro ao posicionamento do Ministério Público (mov. 23.2-SEEU), deferiu o pedido defensivo de retificação da fração necessária para progressão de regime, a fim de adequá-la aos novos percentuais previstos na Lei nº 13.964/19 (mov. 26.1-SEEU), verbis:
“Da Alteração de Fração Trata-se de pedido com esteio na Lei n. 13.964/19, com codinome de Pacote Anticrime, em que o reeducando requer, a fim de progressão de regime, a aplicação da alíquota de 40% do cumprimento da pena referente ao crime hediondo tipificado no art. 33 da Lei de Drogas. A novel legislação veio alterar substancialmente o art. 112 da Lei de Execução Penal. O referido artigo, em seus 8 incisos, traça alíquotas progressivas para o alcance do benefício da progressão de regime. O pedido formulado vem respaldado pelo inciso V do art. 112 da LEP, vide: V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário. Nesse trilhar, antes de adentrar ao âmago da questão, imperioso trazer à baila os princípios que a circundam. É cediço que a superveniência de nova redação ao dispositivo que disciplina a progressão de regime trata-se de norma híbrida uma vez que seu conteúdo possui caráter material e processual. Dessa forma, para além do princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica, é preciso observar, ainda, outro importante axioma inerente às normas penais: a estrita legalidade. Tal postulado, intitulado também como taxatividade, veda normas dotadas de generalidade, termos vagos, indeterminados ou ambíguos, conferindo à norma previsão precisa sobre o seu sentido e, por essa razão, opera como uma das mais importantes ferramentas à contenção do poder punitivo estatal. O princípio da taxatividade ou estrita legalidade ao condicionar a atividade legiferante à prescrição de conceitos certos e determinados, limita também a atuação do poder judiciário ante a indubitável interpretação do texto legal. Assim, toda vez em que o legislador for minimamente inobservante à tal premissa estar-se-á diante da consequência inafastável da aplicação da interpretação mais favorável ao réu. Isso porque, a obediência à legalidade configura-se verdadeira garantia individual – e, consequentemente, cláusula pétrea – atuando como importante escudo de proteção do indivíduo frente à relação de subordinação com o Estado, razão pela qual permite-se a mitigação de tal princípio em favor daquele, mas nunca em seu prejuízo. Nessa toada, cumpre ressaltar que o art. 112 da LEP previu de forma minuciosa inúmeros contextos fáticos e jurídicos a fim de graduar ou minorar o quantum de pena cumprida seria necessário para a progressão de regime, como nos casos de apenado primário ou reincidente em crimes cometidos com violência ou grave ameaça, por exemplo. Todavia, não o fez de forma clara em seu inciso quinto, quando disciplinou a necessidade de cumprir ao menos “40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário”, sem, contudo, prever expressa e extensivamente a natureza da aludida primariedade, se genérica ou específica nos crimes abarcados pelo inciso, quais sejam, os hediondos ou equiparados. Para além disso, a partir de uma análise panorâmica do art. 112, muito embora o legislador tenha contemplado as mais diversas situações executórias, vislumbra-se que foi omisso quanto a condição de apenado condenado tanto pela prática de crime hediondo quanto crime comum, tratando-se de manifesta lacuna normativa.Isto torna-se ainda mais evidente quando o novo texto legal, em seu inciso VII, regulamenta expressamente a situação do sentenciado reincidente específico em crimes hediondos, exigindo o quantum mais gravoso de 60% de cumprimento de pena para a progressão. Inexiste, entretanto, previsão expressa de situação oposta, qual seja, condenado por crime hediondo, se primário em crime dessa natureza, o que corrobora para o entendimento de que o legislador quis fazê-lo no incido V do art. 112 da LEP. Com efeito, permitida qualquer mínima interpretação questionável da norma, deve-se privilegiar a interpretação in bonam partem, em manifesta reverência ao princípio da estrita legalidade, ostensivamente citado. Não fosse isso suficiente, é cediço que a norma deve possuir clareza suficiente não somente para o poder judiciário e operadores do direito, mas também – e principalmente – ao cidadão comum que possui o direito subjetivo de conhecer e reconhecer, de plano e com certeza, às garantias e consequências impostas às suas condutas. Ante a duplicidade de entendimento do dispositivo em questão, deve-se então, ao operador do direito, utilizar de meios que possam definir a questão e para tanto, nada mais certo que utilizar da interpretação lógica, teleológica e sistemática do dispositivo. Pois bem, analisando-se os 8 incisos, percebe-se um crescente aumento da porcentagem em relação a gravidade no cometimento dos delitos. Buscando auxílio na interpretação lógica, percebe-se que no inciso primeiro o requisito objetivo para a progressão de pena é ameno, caso seja condenado primário por crime sem violência. No inciso segundo, já se trata de reincidente em crime sem violência, gradualmente agravando-se a situação executória com a gravidade dos delitos eventualmente perpetrados. Por esse raciocínio lógico, partindo-se ainda da premissa do crescente aumento, leva-se a concluir que a expressão “se for primário”, seria em relação ao crime hediondo ou equiparado. Quanto a interpretação teleológica, busca-se o sentido e alcance da norma. Procurou, a nova lei, um apenamento mais grave com o cumprimento maior da pena aos crimes com violência, hediondos e com evento morte. Aparenta-se a princípio que a nova lei veio beneficiar, comparativamente à anterior, o reeducando, porquanto no caso do inciso oitavo, na lei anterior, o apenado deveria cumprir 3/5, enquanto na nova lei deverá cumprir 40%, dando realce de que a lei procura a punição ao criminoso contumaz na prática de crime hediondo ou equiparado. Pelo exposto, há uma sistemática coerência entre os artigos, eis que se pune com menos gravidade o crime sem violência, quando primário e com mais gravidade o reincidente em crime hediondo com resultado morte. É de se concluir que quando se fala em primariedade, no inciso quinto do art. 112 da LEP, refere-se àquele em que não tenha cometido crime com o mesmo caráter de hediondez após o trânsito em julgado da condenação anterior. Destarte, é certo que a nova lei revogou o §2º do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos, elencando novos requisitos objetivos para a progressão de regime no art. 112 da LEP, alterando o anterior entendimento da reincidência genérica exarada pelo STJ. Nesse contexto, em 06.10.2020, o Superior Tribunal de Justiça, no HC sob n. 581.315/ PR, por unanimidade de votos, entendeu que o antigo entendimento da corte não deve mais prevalecer, ante a edição da nova redação do art. 122 da LEP. (...) Logo, deve a inovação legislativa retroagir tão somente no aspecto em que for mais benéfico ao sentenciado permanecendo inalteradas as disposições normativas anteriores no que tange às previsões mais prejudiciais ao reeducando previstas na nova lei. Assim, verifica-se, in casu, que a aplicação parcial da nova lei é, de fato, mais benéfica ao apenado, sendo cabível, dessa maneira, a incidência do instituto da novatio legis in mellius, nos termos do inciso XL do art. 5º da CF , motivo pelo qual o pedido e, como consectário, determino a [3] DEFIRO atualização do relatório executório do apenado, aplicando a nova Lei n. 13.964/2019, a fim de constar o cumprimento necessário de 40% da pena para fins de progressão de regime, referente ao delito equiparado a hediondo, tipificado no art. 33 da Lei de Drogas, da ação penal nº 0006826- 86.2019.8.16.0056”.

E, muito embora o raciocínio desenvolvido pelo digno Juiz de Direito a quo tenha sido acertado, a conclusão alcançada não é compatível com o caso dos autos.
Isso porque, conforme se verifica das anotações criminais do Sr. ANDERSON, ele é, efetivamente, reincidente específico em crime hediondo, uma vez que, na época em que praticou o segundo crime de narcotráfico [23/06/2019 – autos nº 0006826-86.2019.8.16.0056], já possuía uma condenação transitada em julgado no dia 13/04/2016 pelo delito pretérito também de tráfico de drogas [autos nº 0079214-94.2011.8.16.0014].
Portanto, a reincidência específica do apenado é patente, eis que cometeu novo crime equiparado a hediondo [narcotráfico] após transitar em julgado sentença que o condenou pelo delito de tráfico de entorpecentes cometido anteriormente.
Com efeito, decorria da interpretação do artigo 2º, §2º da Lei nº 8.072/1990 [com redação conferida pela Lei nº 11.464/2007] que, para a hipótese de condenação por crime hediondo ou equiparado, o sentenciado deveria cumprir 3/5 (três quintos) da pena, acaso reincidente, sendo despicienda a reincidência específica para exigência do lapso temporal mais gravoso para concessão da progressão de regime prisional.
Observe-se, a propósito, o que dispunha a citada norma:
“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...]§2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente”.

Esse era, aliás, o posicionamento consolidado no Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE. LAPSO TEMPORAL DE 3/5. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. A Lei n. 11.464/2007, introduzindo nova redação ao art. 2º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos, previu lapsos mais gravosos à progressão de regime, ao estabelecer que a promoção ao novo regime prisional ocorrerá após o resgate de 2/5 da pena corporal, se o condenado for primário, e 3/5, se reincidente.2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a prática de delito hediondo, na vigência da Lei n. 11.4646/2007, impõe o cumprimento de 2/5 da pena, para o apenado primário, e de 3/5, para o reincidente, a fim de que seja concedida a progressão de regime, sendo desnecessária que a reincidência seja específica.3. In casu, ostentando o agravante a condição de reincidente, que emergiu com a prática de 4 novos crimes, todos na data de 9/4/2016, após o trânsito em julgado do primeiro (2/3/2016), deve ser observado o lapso temporal de 3/5 de pena cumprida, para fins de obtenção da progressão de regime, conforme determina o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990. 4. Agravo regimental não provido”.(AgRg no REsp 1736709/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 10/10/2018, grifou-se).

Entrementes, com a entrada da Lei nº 13.964/19 em vigor [que alterou o artigo 112 da LEP], os requisitos objetivos para a progressão de regime passaram a ser progressivos, conforme a gravidade do crime e a primariedade ou reincidência do apenado, senão vejamos (destaquei):
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.

Verifica-se, assim, que a fração de 3/5 (três quintos), antigamente aplicável aos reincidentes genéricos e específicos, passou a constar com o equivalente percentual de 60% (sessenta por cento), destinada, contudo, aos condenados reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado.
De fato, a novel legislação inseriu, expressamente, a necessidade de reincidência específica [em delito hediondo ou equiparado] para que seja exigida a referida porcentagem, devendo, à vista disso, ser imediatamente aplicada.
E, considerando que o reeducando ostenta exatamente a condição de reincidente específico em crime hediondo [narcotráfico], a exigência do cumprimento de 60% (sessenta por cento) da reprimenda [equivalente a 3/5 (três quintos)] é medida que se impõe.
Por conseguinte, de rigor a reforma da deliberação de primeiro grau, a fim de fixar a porcentagem de 60% (sessenta por cento) para a progressão de regime em relação à condenação proferida nos autos nº 0006826- 86.2019.8.16.0056.

10.


EX POSITIS, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso, a fim de alterar a fração necessária para a progressão de regime do Sr. Anderson Clemente Alves para 60% (sessenta por cento) nos autos nº 0006826- 86.2019.8.16.0056.