Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Crime nº 0000502-77.2021.8.16.0196 da 12ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em OSNI STRELHOW é apelante e o Ministério Público do Estado do Paraná é apelado.
Relatório
Trata-se de apelação criminal interposta pelo réu OSNI STRELHOW, em face da sentença que o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 33, “caput”, da Lei n.º 11.343/2006 (fato 02) e no artigo 12, “caput”, da Lei nº 10.826/2003 (fato 03), na forma do artigo 69 do Código Penal, às penas privativas de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 (quinhentos) dias-multa, e 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa. O corréu Nelson Rosa de Lima Júnior foi condenado nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei n.º 11.343/2006 (fato 01), conforme os fatos constantes da denúncia:
“FATO 01:No dia 03 de fevereiro de 2021, por volta de 17hr30min, em via pública, na Rua Constantino Lapkauskas, nº 120, bairro Capão da Imbuia, Curitiba-PR1, o denunciado NELSON ROSA DE LIMA JÚNIOR, com consciência e vontade, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, trazia consigo e transportava dois blocos da droga Cannabis Sativa, vulgarmente conhecida como “maconha”, totalizando 1,5Kg (um quilo e meio) da substância entorpecente. Denota-se que tal substância é apontada como capaz de causar dependência física e psíquica, além de ser de venda proscrita em todo território nacional, conforme Portaria 344/98 SVS/MS, consoante Boletim de Ocorrência nº 2021/129848 ao mov. 1.3, Auto de Exibição e Apreensão à mov. 1.8, Auto de Constatação Provisória de Droga à mov. 1.12, Termos de Depoimento aos movs. 1.4 e 1.6 e Termo de Interrogatório à mov. 1.17.Também fora encontrado junto do denunciado a quantia de R$ 142,00 (cento e quarenta e dois reais) em espécie.FATO 02:No dia 03 de fevereiro de 2021, por volta de 18hr00min, em via pública, em frente ao estabelecimento ‘Lava Car Jardim’, situado na Rua Coronel Joaquim Lacerda, nº 267, Bairro Jardim das Américas, Curitiba-PR, o denunciado OSNI STRELHOW, com consciência e vontade, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, trazia consigo e transportava, uma sacola contendo em seu interior a droga Cannabis Sativa, vulgarmente conhecida como “maconha”, totalizando 1Kg (um quilo) da substância entorpecente.Em face de fundadas suspeitas quanto a existência de maior quantidade de drogas no interior do referido estabelecimento, os policiais empreenderam buscas no local, deflagrando que o denunciado OSNI STRELHOW, com consciência e vontade, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, possuía, guardava e tinha em depósito, 133,5Kg (cento e trinta e três quilos e meio) da droga Cannabis Sativa, vulgarmente conhecida como “maconha”, 11kg (onze quilos) da droga Cannabis Sativa, vulgarmente conhecida como “maconha”, em sua forma “morruga”, 15,5kg (quinze quilos e meio) da droga Cannabis Sativa, vulgarmente conhecida como “maconha”, em sua forma “haxixe” e 41 (quarenta e um) comprimidos da droga Metilenodioximetanfetamina, vulgarmente conhecida como “ecstasy”.Denota-se que tais substâncias são apontadas como capazes de causar dependência física e psíquica, além de serem de venda proscrita em todo território nacional, conforme Portaria 344/98 SVS/MS, consoante Boletim de Ocorrência nº 2021/129848 ao mov. 1.3, Auto de Exibição e Apreensão à mov. 1.8, Auto de Constatação Provisória de Droga à mov. 1.12, Termos de Depoimento aos movs. 1.4 e 1.6 e Termo de Interrogatório à mov. 1.14.Também fora encontrado no estabelecimento do denunciado; um aparelho de telefone celular da marca ‘Xiaomi’, modelo ‘Redmi 8’; uma chapa de papelão contendo anotações referentes à venda de entorpecentes; três facas; um aplicador de fita adesiva; um rolo de papel filme; duas balanças de precisão; uma balança industrial; quatro aparelhos de som automotivo; a quantia de R$ 1.590,00 (mil quinhentos e noventa reais) em espécie.FATO 03:Nas mesmas circunstâncias de tempo e local referidas no fato 02 dessa denúncia, o denunciado OSNI STRELHOW, com consciência e vontade, possuía, no interior de sua residência, arma de fogo de uso permitido, consistentes em uma pistola de calibre .9mm, marca ‘Brawing’, nº de série 425NX24884, com capacidade de doze tiros.No mesmo local, o denunciado possuía munições de arma de fogo de uso permitido, consistentes em seis munições intactas de calibre .32 e dez munições intactas de calibre . 9mm.Por fim, constatou-se na mesma circunstância que o denunciado possuía acessórios de arma de fogo, consistentes em: um coldre para uso velado, um Kit Roni, um carregador de pistola 9mm, dois carregadores de pistola calibre 38 e um colete balístico cuja placa traseira possuía identificação com número de série 19023057.Tudo conforme Boletim de Ocorrência nº 2021/129848 ao mov. 1.3, Auto de Exibição e Apreensão à mov. 1.8, Auto de Constatação Provisória de Droga à mov. 1.12, Termos de Depoimento aos movs. 1.4 e 1.6 e Termo de Interrogatório à mov. 1.14.”.
A Denúncia foi recebida em data de 09 de fevereiro de 2021 (mov. 64.1). O réu foi pessoalmente citado (mov. 127), apresentando Resposta à Acusação no mov. 148.1.Na audiência de instrução e julgamento foram ouvidas 02 (duas) testemunhas e interrogado os acusados (mov. 178).O Ministério Público requereu a procedência da acusação, pugnando pela condenação de ambos os réus (mov.215.1). A defesa de Osni, em suas alegações finais, requereu o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, bem como a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 (mov. 223.1).Sobreveio a sentença condenatória, da qual apenas o réu OSNI recorreu.O apelante OSNI STRELHOW requereu o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, argumentando que preenche os requisitos necessários para a aplicação da referida benesse. Requereu, ainda, a fixação do regime semiaberto para o inicial cumprimento da pena (mov. 273.1 da a.p.).O recurso foi recebido (mov. 2541.1 da a.p.). O MINISTÉRIO PÚBLICO de primeiro grau apresentou as suas contrarrazões, manifestando-se pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação (mov. 15.1). A PROCURADORIA DE JUSTIÇA, manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do recurso.É o relatório.



Voto DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL.O recurso merece ser conhecido porque preenche os seus pressupostos de admissibilidade.DO MÉRITO.Trata-se de apelação interposta por OSNI STRELHOW em relação a sentença que o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006 (fato 02) e no artigo 12, “caput”, da Lei nº 10.826/2003 (fato 03), na forma do artigo 69 do Código Penal, às penas privativas de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 (quinhentos) dias-multa, e 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa. O presente recurso se insurge apenas contra parte da dosimetria penal, almejando o reconhecimento e a aplicação do tráfico privilegiado.Consigno que a materialidade dos crimes pelos quais o apelante foi condenado, ou seja, artigo 33, “caput”, da Lei n.º 11.343/2006 (fato 02), e no artigo 12, “caput”, da Lei n.º 10.826/2003 (fato 03), restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (mov. 1.2 da a.p.), pelo boletim de ocorrência (mov. 1.3 da a.p.), pelo auto de exibição e apreensão (mov. 1.8 da a.p.), pelo auto de constatação provisória de droga (mov.a a.p.), pelo auto de constatação provisória de prestabilidade de arma de fogo (mov. 1.13 da a.p.), pela foto com anotações sobre o tráfico (mov. 58.3 da a.p.), pelo laudo pericial de exame de eficiência e prestabilidade de arma de fogo e munições apreendidas (mov. 140.1 da a.p.) e pelo laudo pericial toxicológico definitivo (mov. 204.1 da a.p.).A autoria é certa e recai sobre o apelante, sendo que os depoimentos produzidos, aliados a confissão, tornam indubitável tal conclusão.Retornando ao recurso, vejo que se pretende o reconhecimento e aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.O recurso afirma que o apelante é primário, de bons antecedentes, e não se dedica às atividades criminosas, nem integra organização criminosa, bem como o fato que lhe foi imputado foi um acontecimento pontual em sua vida, uma vez que jamais fora abordado pela polícia.Vejamos a dosimetria realizada:".....Circunstâncias do crime: as circunstâncias do crime se mostraram elevadas, e no quesito em análise devem ser consideradas negativas. Isso porque foi realizada a apreensão, em poder do acusado, do total de 134,500Kg (cento e trinta e quatro quilos e quinhentos gramas) de “maconha”, 11Kg (onze quilogramas) de morruga (variação mais potente da maconha), 15,500Kg (quinze quilos e quinhentos gramas) de haxixe (outra variação mais potente da maconha) e 41 comprimidos de ecstasy, caracterizando, assim, um maior alcance da lesividade na saúde pública, posto que a grande quantidade e variedade dos entorpecentes disponíveis à venda alcançaria um maior número de usuários, à luz do artigo 42 da Lei nº 11.343/06. No mesmo sentido do entendimento do E. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná colacionado quando da dosimetria do réu Nelson.Consequências: embora delitos como estes sejam considerados sempre graves, haja vista o perigo que se expõe toda a coletividade, na hipótese dos autos o resultado da ação criminosa apresentou-se comum, sem maiores implicações.Do comportamento da vítima: tem sua análise prejudicada, haja vista ser o delito do tipo crime vago, eis que atinge a saúde pública.Ponderadas as circunstâncias judiciais, fixo-lhe a pena base em 1/8 acima de seu mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa. Circunstâncias agravantes e atenuantes: Na segunda fase da fixação da pena, ausente circunstância agravante. Contudo, visualizo a incidência da atenuante relativa à confissão espontânea, disposta no artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, haja vista que o acusado, em Juízo, confessou a prática do crime de tráfico de drogas.Desta forma, observando o limite imposto pela súmula 231 do STJ, reduzo a pena ao seu mínimo legal, ficando a reprimenda intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.Causas de aumento e diminuição: Ao final, não incidem causas especiais de aumento e/ou diminuição de pena, nem mesmo a prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº11.343/2006.Isso porque a quantidade excessiva e a variedade dos entorpecentes apreendidos em poder do réu indicam, também, que o acusado não é um simples traficante ocasional, passando ao largo dos requisitos exigidos à concessão da benesse prevista pelo § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Mister destacar que a utilização da quantidade da droga apreendida, aliada às circunstâncias em que o crime foi cometido, podem evidenciar a dedicação a atividades criminosas aptas a afastar a minorante em apreço. Ou seja, a douta defesa do acusado Osni realmente tem razão ao pontuar que é ilegal fundamentar o afastamento do tráfico privilegiado em razão da natureza e quantidade da droga apreendida, pois essas características são circunstâncias que, por si só–subentendesse como isoladas de outros elementos do caso concreto –, não são aptas a comprovar que o acusado se dedica à prática de atividades criminosas. No entanto, em análise ao caso concreto, o acusado fez parte de uma ação delitiva controlada e organizada, haja vista que, em contato com um suposto fornecedor de entorpecentes (Gordão) e, possivelmente, em posição hierárquica superior, o réu Osni teve acesso a uma quantidade excessiva de maconha e suas variantes mais potentes, quais sejam, morruga e haxixe, bem como a porções de ecstasy, mantendo em depósito em um cômodo previamente preparado em sua residência/local de trabalho. Ademais, foram apreendidos 03 (três) balanças, sendo 02 (duas) de precisão e 01 (uma) industrial, um papelão com anotações referentes à distribuição dos entorpecentes, bem como outras ferramentas e diversos utensílios utilizados para a preparação, distribuição e acondicionamento individual das drogas. Ademais, necessário consignar que o acusado foi abordado logo após ter repassado 1,500Kg (um quilo e quinhentos gramas) de maconha ao acusado Nelson, a fim de que este realizasse a distribuição, bem como na posse de 1Kg(um quilograma) da mesma droga, com a clara intenção de repassá-la a outra pessoa.Assim, verifico que o acusado, diferente do que alegou em sua defesa, se dedica à prática do crime de tráfico com regularidade, ante o grande esquema em que estava envolvido, ainda que não tenha sido possível comprovar, de fato, que ele integre uma associação criminosa destinada à prática do crime de tráfico de entorpecentes."Pela sentença guerreada percebe-se que o Juiz reputou que o apelante não preenchia os requisitos legais para a aplicação do benefício do tráfico privilegiado, por entender que este se dedicava à prática delituosa do crime de tráfico de drogas. Consigno a parte da fundamentação que negou o benefício e que se mostrou absolutamente idônea:“… o acusado fez parte de uma ação delitiva controlada e organizada, haja vista que, em contato com um suposto fornecedor de entorpecentes (Gordão) e, possivelmente, em posição hierárquica superior, o réu Osni teve acesso a uma quantidade excessiva de maconha e suas variantes mais potentes, quais sejam, morruga e haxixe, bem como a porções de ecstasy, mantendo em depósito em um cômodo previamente preparado em sua residência/local de trabalho. Ademais, foram apreendidos 03 (três) balanças, sendo 02 (duas) de precisão e 01 (uma) industrial, um papelão com anotações referentes à distribuição dos entorpecentes, bem como outras ferramentas e diversos utensílios utilizados para a preparação, distribuição e acondicionamento individual das drogas.Ademais, necessário consignar que o acusado foi abordado logo após ter repassado 1,500Kg (um quilo e quinhentos gramas) de maconha ao acusado Nelson, a fim de que este realizasse a distribuição, bem como na posse de 1Kg (um quilograma) da mesma droga, com a clara intenção de repassá-la a outra pessoa.Assim, verifico que o acusado, diferente do que alegou em sua defesa, se dedica à prática do crime de tráfico com regularidade, ante o grande esquema em que estava envolvido, ainda que não tenha sido possível comprovar, de fato, que ele integre uma associação criminosa destinada à prática do crime de tráfico de entorpecentes ” (mov. 226.1 da a.p.).
Verificando a fundamentação acima consignada, fica claro que o recorrente se dedicava à prática do tráfico de drogas.O apelante confessou em seu interrogatório que ganhava de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ 3.000,00 (três mil reais) por mês para guardar as substâncias entorpecentes e que morava no “Lava-Car”, no qual existia um quarto para guardar as drogas, onde também se localizou balanças de precisão.Transcrevo o art. 33 § 4º da Lei de Drogas.Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.Percebe-se, portanto, que a lei exige requisitos cumulativos para a aplicação deste privilégio, ou seja, faltando um destes, não se pode falar em sua concessão.Portanto, agiu acertadamente o digno Magistrado ao não considerar a causa especial de redução da pena prevista pelo artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006.O entendimento esposado pelo Magistrado, de que o apelante se dedica a atividade criminosa, deriva da natureza e quantidade de droga apreendida, das circunstâncias do fatos e da própria confissão deste e impede o benefício pleiteado.A fundamentação utilizada pelo Magistrado é válida e indica – de forma segura - a dedicação ao tráfico. As circunstância do caso em concreto, aliado a natureza e a quantidade apreendida dá indicativos seguros dessa dedicação.Cito, inclusive, julgados desta Colenda 4ª Câmara Criminal:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. USO DE DOCUMENTO PARTICULAR FALSO. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE TRANSFERÊNCIA DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. NÃO CONHECIMENTO. VIA INADEQUADA. QUESTÃO A SER APRECIADA NO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ROGATIVA DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO E EXORBITANTE QUANTIDADE DE DROGAS TRANSPORTADAS QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. INADMISSIBILIDADE. CARGA PENAL IMPOSTA E GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME QUE JUSTIFICAM A IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO. PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO UTILIZADO PARA O NARCOTRÁFICO. INVIABILIDADE. APREENSÃO DO BEM EM DECORRÊNCIA DA TRAFICÂNCIA ILÍCITA DE ENTORPECENTES. PROVA CONCRETA DE USO DO CAMINHÃO NA ATIVIDADE CRIMINOSA QUE POSSIBILITA A DECLARAÇÃO DE PERDIMENTO. CONFIGURAÇÃO DO REQUISITO EXPRESSO NO ARTIGO 243, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. O pedido de transferência de estabelecimento prisional por questão de aproximação familiar deve ser submetido à devida análise do Juízo da Execução, competente para examinar a conveniência, ou não, da pretensão, nos moldes do artigo 66, inciso V, alínea “g”, da Lei de Execução Penal.II. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o réu deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.III. Na espécie, incabível o benefício do tráfico privilegiado, pois o apelante foi preso em flagrante transportando em seu caminhão grandes quantidades de maconha (mil trezentos e dez quilos) e de haxixe (dois quilos), adredemente ocultadas em meio a uma carga de milho, partindo de região de fronteira internacional com auxílio de batedores, circunstâncias estas que, inequivocamente, demonstram sua dedicação às atividades criminosas. IV. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 638491/PR submetido ao rito da repercussão geral, apreciando o Tema 647, por maioria, formou a tese de que “É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal” (STF, RE 638491, DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017).V. No caso, foi evidenciada a utilização do veículo apreendido caminhão Ford/Cargo 1418, placas MBJ-5850, na atividade de tráfico ilícito de entorpecentes. Não deve subsistir qualquer ressalva à interpretação dada ao parágrafo único do artigo 243, da Constituição Federal, pelo Supremo Tribunal Federal nos autos de RE 638.491/PR, que determina a apreensão e a perda do bem utilizado para a prática do crime de traficância. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0040472-61.2020.8.16.0021 - Cascavel - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 21.06.2021)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. SÚPLICA DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESE LANÇADA DE FORMA DIVORCIADA DOS DEMAIS ELEMENTOS COGNITIVOS QUE INSTRUEM OS AUTOS. RECONSTRUÇÃO DA CONDUTA DO APELANTE QUE DEMONSTRA SUFICIENTEMENTE QUE AS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS ERAM DESTINADAS AO NARCOTRÁFICO. PROVA ORAL E DOCUMENTAL QUE NÃO ALBERGA A PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA. IRRELEVÂNCIA DE SER O ACUSADO USUÁRIO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO ACOLHIMENTO. NARCOTRAFICÂNCIA EXERCIDA COM FREQUÊNCIA. DEDICAÇÃO AS ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. BENEFÍCIO INAPLICÁVEL AO CASO. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ESCORREITA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.1. A prova utilizada para condenar o apelante por tráfico de drogas é calcada em elementos concretos e idôneos, de modo que não necessita de qualquer procedimento lógico abstrato para comprovar a materialidade, a autoria delitiva e a adequação típica. 2. A instrução criminal foi satisfatória à acusação, sobretudo em razão da existência de provas contundentes no sentido de que as substâncias apreendidas eram destinadas ao comércio ilícito.3. A análise do material probatório demonstra a fragilidade da versão do recorrente frente a solidez da prova oral e documental que apontam com segurança que, de fato, o apelante praticava o crime de tráfico de drogas.4. Inviável o acolhimento da pretensão desclassificatória para o delito de uso próprio, quando o conjunto cognitivo torna inquestionável que a conduta praticada se amolda no tipo descrito no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. 5. De acordo com os autos, além da simples conduta de oferecer drogas para consumo compartilhado, o réu também fornecia drogas para que seus conhecidos consumissem posteriormente, o que afasta a possibilidade de tipificação de sua conduta na norma do §3º do artigo 33 da Lei 11.343/06.6. A causa especial de redução de pena almejada pelo apelante, insculpida no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, foi originada por questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização7. Na hipótese, inviável a incidência da modalidade privilegiada do delito quando demonstrada a dedicação do apelante à atividade criminosa.8. Recurso de apelação conhecido e não provido. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0009809-07.2019.8.16.0170 - Toledo - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 17.05.2021)
Em que pese se tratar de réu primário, resta evidente que foram produzidas provas que remetem à dedicação às atividades criminosas, desta forma, como os requisitos são cumulativos, resta inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado.
DO REGIME PRISIONAL
A defesa pleiteia a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.Contudo, sem razão.Apesar da pena definitiva ter sido fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, o Juiz sentenciante arbitrou o regime fechado para o início do cumprimento da pena, em face da existência de uma circunstância judicial desfavorável.Consignou o Magistrado, para exasperação da pena-base, que foram apreendidos grande quantidade de drogas, ou seja, 134,500Kg (cento e trinta e quatro quilos e quinhentos gramas) de “maconha”, 11Kg (onze quilogramas) de morruga (variação mais potente da maconha), 15,500Kg (quinze quilos e quinhentos gramas) de haxixe (outra variação mais potente da maconha) e 41 comprimidos de ecstasy).A previsão do artigo 33, §§ 2º e 3º, do estatuto repressivo determina que três fatores devem ser analisados na escolha do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: reincidência, quantidade da pena aplicada e circunstâncias judiciais.Confira-se, inIcialmente, as diretrizes legais do Estatuto Repressivo Penal quanto fixação do regime prisional:Reclusão e detençãoArt. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)
Portanto, analisando de forma conjunta os parágrafos do artigo 33 do Código Penal, com o artigo 59 do mesmo diploma legal, verifica-se que nos casos onde a pena é de reclusão, igual ou inferior a 8 (oito) anos, o regime inicial poderá ser o semiaberto ou o fechado, a depender da verificação da reincidência e dos elementos determinantes do artigo 59 do Código Penal[1]. Destarte, uma vez que a pena definitiva foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e considerada circunstância judicial desfavorável, impossível a alteração do regime inicialmente fixado, para o regime semiaberto.Concluindo, o regime inicial fechado deve ser mantido, pois atende as regras para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, tendo em vista o montante da reprimenda e a existência de circunstância judicial desfavorável.
CONCLUSÃO
Pelos fundamentos expostos, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao apelo para manter incólume a condenação de OSNI STRELHOW pela prática do delito previsto pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, nos termos da fundamentação.