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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível e Remessa Necessária nº 0000017-25.2021.8.16.0084, da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Goioerê em que são Apelantes – Município de Goioerê e outro e Apelado – J Turcatto Construções Ltda. – EPP.
I – RELATÓRIO:
Trata-se de recurso de Apelação Cível e Remessa Necessária interposto em face da sentença (mov. 29.1 – 1º Grau) por Município de Goioerê e outro nos autos de Mandado de Segurança nº 0000017-25.2021.8.16.0084, proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Goioerê, que concedeu a segurança pretendida para o fim de confirmar a liminar deferida (mov. 13.1) e, por conseguinte, declarou nula a Decisão Final do Processo Administrativo nº 001/2020 no tocante a multa aplicada, afastando sua incidência. Em atenção ao artigo 13 da Lei nº 12.016/09, determinou que fosse oficiado, pelos meios previstos no artigo 4º da Lei nº 12.016/09, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada. Condenou os impetrados ao pagamento das custas e despesas processuais. Sem honorários advocatícios (Lei nº 12.016/2009, artigo 25).
Resumo do andamento processual, no 1º grau:
“Trata-se de Mandado de Segurança com Pedido Liminar impetrado por J Turcatto Construções Ltda. - EPP contra ato do Sr. Prefeito Municipal de Goioerê, que lhe aplicou multa administrativa em função do descumprimento das cláusulas contratuais previstas no contrato de licitação nº 369/2019, regidas pelo Edital nº 201/2018. Para tanto, narrou que venceu procedimento licitatório, com objetivo de executar as obras na unidade Proinfância, no Jardim das Américas, no Município de Goioerê, mas não finalizou a edificação por conta da rescisão contratual promovida pelo Município. Aduziu que a rescisão teve como justificativa o descumprimento do cronograma da obra, bem como o baixo índice de sua execução, fatos que foram motivados pelos atrasos constantes nos repasses financeiros pelo Município e agravados pela pandemia do COVID-19. Afirmou que não poderia ser penalizado pelo cumprimento dos prazos se o Município não adimpliu com a obrigação financeira (Exceptio Non Adimplet). Solicitou a rescisão contratual amigável, fato que não foi aceito pela Administração Municipal, que instaurou procedimento administrativo que culminou com a aplicação de multa de 10% (dez por cento)) sobre o saldo remanescente do contrato. Requereu a concessão da liminar inaudita altera pars, de modo a suspender a cobrança da multa aplicada. No mérito, postulou a confirmação da liminar e nulidade do processo administrativo aplicado, com o afastamento da multa. Juntou documentos (mov. 1.2/1.122 – 1º Grau).
A liminar foi deferida (mov. 13.1 – 1º Grau) para o fim de determinar a busca e apreensão do bem alienado descrito na inicial, culminando cumprida (fls. 02 do mov. 48 – 1º Grau).
Juntada de contestação refutando as teses do impetrante e requerendo a revisão do contrato (mov. 53.1 – 1º Grau).
Ausência de impugnação à contestação (mov. 58 – 1º Grau).Foi anunciado o julgamento antecipado da lide (mov. 73.1). Segurança concedida (mov. 29.1 – 1º Grau).”
Inconformados, Município de Goioerê e outro interpôs recurso de apelação (mov. 37.1 – 1º Grau) alegando em síntese: A) aduziu que a apelada foi vencedora da licitação de modalidade concorrência n° 004/2018, na data de 28/08/2018, tendo como objeto a “execução de unidade proinfância no Jardim das Américas no Município de Goioerê – PR”, originando o contrato sob o n° 369/2018, celebrado na data de 06/09/2018, com a expedição da ordem de serviço, pela Secretaria de Planejamento e Desenvolvimento Urbano na data de 18/09/2.018; B) alegou que de acordo com o processo administrativo nº 001/2020 o mesmo foi devidamente instaurado pela Secretária de Compras, Licitações e Contratos Administrativos, constando cópias do processo licitatório nº 201/2018, Edital de Concorrência nº 004/2018, como a Portaria nº 004/2020 que designou a comissão permanente de licitações (fls. 02/03), Edital e anexos (fls. 04/33), contrato (fls. 34/39), publicação do contrato (fls. 40), ordem de serviço (fls. 41) e requerimentos, pareceres técnicos e aditivos (fls. 42/73); C) que além dos documentos mencionados, estariam anexados ao processo administrativo a notificação 002/2020 (fls. 74), protocolo nº 0067.0003090/2020 da empresa J. Turcatto – notificação de paralisação de obra por falta de pagamento (fls. 76/80); notificação 010/2020, parecer jurídico, parecer técnico 030/2020 e 031/2020 e parecer jurídico (fls. 81/94); D) asseverou que somente após a manifestação do Departamento Jurídico quanto ao descumprimento do contrato e a recomendação de abertura de processo administrativo (fls. 90/94) na data de 10/06/2020, a apelada apresentou requerimento (protocolo nº 0067.0003822/2020) na data de 16/06/2020 solicitando a rescisão amigável do contrato, conforme se extrai às fls. 95/99; E) afirmou que a rescisão firmada por acordo entre as partes (amigável), fundada no artigo 79, II, da Lei de Licitações, não seria cabível quando caracterizada outra hipótese que desse ensejo à rescisão ou anulação do ajuste, ou seja, a rescisão amigável não poderia ser invocada se a empresa incidiu em alguma hipótese de rescisão unilateral, sob pena de o gestor incorrer em desvio de finalidade, tendo em vista o poder-dever de a administração exigir o cumprimento do ajuste e de rescindi-lo unilateralmente, se for o caso, e não como forma de evitar um litígio, tendo em vista que restou demonstrado o descumprimento do contrato, que originou a abertura do processo administrativo nº 001/2020; F) o processo administrativo foi devidamente instaurado com base nas informações de descumprimento do contrato pela apelada, sendo respeitados todos os prazos, bem como, o direito ao contraditório e à ampla defesa, inexistindo direito líquido e certo a ser reconhecido; G) do cronograma físico-financeiro apresentado pela apelada (mov. 20.4), seria possível visualizar o descumprimento dos prazos, tendo a mesma se comprometido a executar R$ 174.915,73 (1º mês); R$ 168.618,99 (2º mês); R$ 93.359,46 (3º mês); R$ 111.635,90 (4º mês); R$ 266.837,95 (5º mês); R$ 299.892,77 (6º mês); R$ 232.694,57 (7º mês); R$ 118.650,36 (8º mês); R$ 93.995,54 (9º mês); R$ 118.398,71 (10º mês), ou seja, no período de 18/03/2018 à 20/02/2019, que corresponderia aos 05 (cinco) primeiros meses da obra, a empresa deveria ter executado o equivalente à R$ 815.368,03 (R$ 174.915,73 (1º mês); R$ 168.618,99 (2º mês); R$ 93.359,46 (3º mês); R$ 111.635,90 (4º mês); R$ 266.837,95 (5º mês)), no mínimo, 48,56%(quarenta e oito vírgula cinquenta e seis por cento) da obra, porém, somente executou 28,20% (vinte e oito, vírgula vinte por cento), praticamente a metade do proposto até a evolução da obra; H) requereu a reforma da sentença para o fim de manter válida a decisão final do Processo Administrativo nº 001/2020 no tocante a multa aplicada, mantendo sua incidência, tendo o processo administrativo transcorrido dentro dos princípios legais, conferido o contraditório e a ampla defesa, restando devidamente comprovado que a empresa descumpriu o contrato desde os primeiros meses, principalmente o cronograma físico financeiro, de modo que a multa que lhe foi imposta deveria permanecer.
O apelado, nas contrarrazões, manifestou no sentido de não provimento do recurso interposto, e consequentemente manutenção da sentença (mov. 41.1 – 1º Grau).
É a breve exposição.

II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
O Princípio da dialeticidade dos recursos, prevista no artigo 1.010, inciso II, do Código de Processo Civil, consiste na "simetria entre o decidido e o alegado no recurso", na lição de Araken de Assis (Manual de Recursos. 3ª ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 103.).
O pedido de nova decisão com os seus respectivos fundamentos é o que delimita o objeto do recurso, o âmbito da devolutividade, tendo em vista que, salvo algumas exceções previstas nos artigos 1.013 e seguintes do Código de Processo Civil, apenas a matéria impugnada é transferida ao conhecimento e apreciação do Tribunal (Princípio do Tantum Devolutum Quantum Appellatum).
Impossível o conhecimento do recurso em virtude da flagrante ofensa ao Princípio da Dialeticidade. Sobre a necessidade de trazer recurso fundamentado, a doutrina anota:“A doutrina costuma mencionar a existência de um princípio da dialeticidade dos recursos. De acordo com este princípio, exige-se que todo recurso seja formulado por meio de petição pela qual a parte não apenas manifeste sua inconformidade com ato judicial impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada. Rigorosamente, não é um princípio: trata-se de exigência que decorre do princípio do contraditório, pois a exposição das razões de recorrer é indispensável para que a parte recorrida possa defender-se” (CUNHA, Leonardo Carneiro; DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Processo Civil: meios de impugnação às decisões judicias e processo nos Tribunais. 11ª ed. rev. ampl. atual. Salvador: JusPodium, 2013, p. 69)Nesta esteira, respeitando o contraditório, portanto, o apelante deve demonstrar inequivocamente quais os fundamentos que refutam as teses da sentença, pois, do contrário, impossibilitam-se a defesa do apelado.
O Superior Tribunal de Justiça tem utilizado o chamado princípio da dialeticidade corriqueira e hodiernamente:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. NÍTIDA INTENÇÃO DE PROMOVER O REJULGAMENTO DO RECURSO NÃO CONHECIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1.(...) 3. A aplicação do entendimento sedimentado pela Súmula 182/STJ está pautado na certeza de que qualquer recurso intentado em processo judicial deve impugnar especificamente os motivos essenciais da decisão recorrida. Esta conclusão é lógica, inafastável e decorre do sistema processual vigente, inclusive penal, em que o respeito ao princípio da dialeticidade recursal constitui pressuposto intangível. (...) 5. Embargos de declaração rejeitados.” (Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 562.224/RS, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/06/2018, DJe 29/06/2018).
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO REVISIONAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA RÉ. 1. Razões do agravo em recurso especial que não infirmaram especificamente os fundamentos do capítulo impugnado na decisão proferida em juízo prévio de admissibilidade. Em cumprimento ao princípio da dialeticidade, deve a parte agravante demonstrar, de modo abalizado, o desacerto de cada fundamento do capítulo impugnado na decisão agravada. Aplicação do disposto no artigo 932, inc. III, do CPC/15. Incidência, por analogia, da Súmula 182 do STJ: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC[73] que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". 2. A impugnação tardia do fundamento da decisão que inadmitiu o recurso especial caracteriza indevida inovação recursal, não tendo o condão de infirmar o não conhecimento do agravo, em face da preclusão consumativa. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido.” (Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial 1.201.388/PE, Relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 19/06/2018, DJe 26/06/2018).
Corroborando, é manifesto o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:
“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONTRATO DE CESSÃO DE QUOTAS SOCIETÁRIAS LIMITADA. SENTENÇA QUE ACOLHE OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E DECLARA EXTINTA A EXECUÇÃO. PRELIMINAR DE CONTRARRAZÕES. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. ACOLHIMENTO. RECURSO QUE NÃO SE INSURGE CONTRA OS PONTOS DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU A EXECUÇÃO POR CARÊNCIA DE AÇÃO, ANTE A INADEQUAÇÃO DO MEIO UTILIZADO PARA A TUTELA DO DIREITO. ART. 1.010, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015. RECURSO NÃO CONHECIDO.APELAÇÃO CÍVEL NÃO CONHECIDA.” (TJPR - 15ª C.Cível - AC 0004060-63.2021.8.16.0194 - Curitiba - Rel.: Desembargador Shiroshi Yendo - Julg. 15/08/2022).
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. – GRATUIDADE JUDICIAL CONCEDIDA EM FAVOR DA AUTORA NO INÍCIO DO PROCESSO. NÃO IMPUGNAÇÃO PELA RÉ EM CONTESTAÇÃO. PRECLUSÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DE ALTERAÇÃO NA SITUAÇÃO FINANCEIRA DA AUTORA NO CURSO DA DEMANDA. BENEFÍCIO MANTIDO. – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. AUTORA APELANTE QUE DEIXOU DE IMPUGNAR DE FORMA ESPECÍFICA OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA QUE AFASTARAM A RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR EMPREGADOR. razões de recurso que se limitam a CITAR OS Dispositivos DO CÓDIGO CIVIL QUE TRATAM DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO TRANSPORTADOR E DO EMPREGADOR PELOS ATOS DO PREPOSTO. REQUISITOS PARA O CONHECIMENTO DO RECURSO NÃO ATENDIDOS. – incidência de honorários recursais. – recurso não conhecido.” (TJPR - 9ª C.Cível, AC 0003266-27.2011.8.16.0086 - Curitiba - Rel.: Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau Rafael Vieira de Vasconcellos Pedroso – Guaíra – Julg. 14/08/2022)
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. JUÍZO A QUO QUE ACOLHEU PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM, POR IDENTIFICAR QUE A PRETENSÃO ENCARTADA NA EXORDIAL CONFLITA COM INTERESSE DE PARCELA DOS SINDICALIZADOS REPRESENTADOS PELO AUTOR. FUNDAMENTO DA SENTENÇA NÃO REFUTADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO, NOS TERMOS DO ARTIGO 932, INCISO III DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/15.” (TJPR - 4ª C.Cível - AC 0003265-49.2021.8.16.0035 - São José dos Pinhais - Rel.: Desembargador Abraham Lincoln Merheb Calixto - Julg. 07/08/2022).
No caso dos autos, verifica-se que as razões recursais não impugnam os fundamentos da sentença diretamente, o que, conforme disposição legal e jurisprudencial, é causa de não conhecimento do recurso:
“Art. 932. Incumbe ao relator:(...);III. não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida.”
Logo, o recurso não merece ser conhecido por afronta ao princípio da Dialeticidade.
REMESSA NECESSÁRIA
Analisando a sentença em sede de remessa necessária, vislumbra que o magistrado de origem observa as disposições legais, decidindo de forma adequada o feito.
A questão controvertida versa sobre a existência ou não, de justificativa válida pelo atraso na execução das obras pela impetrante, pautada na exceção do contrato não cumprido, onde, caso configurada, permite o afastamento da multa aplicada em sede de procedimento administrativo.
A exceção de contrato não cumprido prevista no artigo 476 do CC, dispõe que a parte contratante não pode exigir da outra o cumprimento de sua obrigação sem que ela mesma tenha cumprindo a sua.
Nesta esteira, o artigo 54 da Lei nº 8666/1993 prevê a aplicação da teoria geral dos contratos no âmbito dos contratos administrativos e as disposições do direito privado, o que torna possível a aplicação da exceção do contrato não cumprido no âmbito público.
Importante salientar que aludida legislação, a fim de regulamentar o tema no âmbito dos contratos administrativos, ajustado no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, determina que o particular que contratar com o Município deve suportar o inadimplemento da administração pública pelo prazo de até 90 dias (exceção do contrato não cumprido diferido/postergado), sendo que, ultrapassado este, é possível a rescisão do contrato ou suspensão das obrigações até normalização da situação:
“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:(...);XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;”
No caso em tela os documentos acostados comprovam o atraso no repasse das verbas pelo Município impetrado por período superior ao prazo de 90 (noventa) dias.
Corroborando, o parecer técnico emitido pela Secretaria de Planejamento e Desenvolvimento Urbano (mov. 1.18 – 1º Grau) coincide com os atrasos informados na inicial, razão pela qual as alegações estão incontroversas nos autos, ou seja, mais da metade medições tiveram atrasos de 90 (noventa) dias de pagamento, o que justifica o descumprimento da execução da obra pública no prazo inicial.
Consta dos autos que a impetrante foi diligente e notificou o Município informando dos atrasos e suspensão da execução das obras (movs. 1.15 e 1.17 – 1º Grau), decorrente dos atrasos nos repasses, em conjunto com a situação provocada pela pandemia Covid -19, de forma que resta configurada a sua boa-fé nas tratativas.
Destarte, não é razoável, nem proporcional, fazer com que a empresa vencedora do certame tenha que sofrer o ônus de suportar os encargos financeiros da obra em prazo superior àquele previsto em lei.
Logo, a multa imposta é passível de ser anulada, nos termos do artigo 86 da Lei nº 8666/93, o qual estabelece que apenas a demora injustificada na execução da prestação contratual enseja a aplicação da multa. Entretanto, no caso em tela o atraso foi legítimo e justificado justamente na omissão do Município, pela qual a penalidade imposta se revela ilegal.
Neste sentido, ensina MARÇAL JUSTEN FILHO:
“[...] A configuração de infrações pressupõe a reprovabilidade da conduta do particular. Isso significa que a infração se caracterizará pelo descumprimento aos deveres legais ou contratuais, que configure materialização de um posicionamento subjetivo reprovável” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentário à Lei de Licitações e Contratos Administrativo. São Paulo: Dialética, 2008, p. 816).
De igual modo, constam diversas manifestações técnicas, emitidas pela impetrante, justificando os atrasos nas obras (mov. 1.26/1.28 – 1º Grau), que, em conjunto com os elementos anteriormente citados, reforçam a tese trazida no bojo da inicial.
Relevante destacar que a administração pública formaliza diversos termos aditivos junto da impetrante, de forma que não lhe cabe, após oportunizar que a obra se prolongasse no tempo, instaurar processo administrativo com o fim de aplicar penalidade.
Portanto, verificado que a impetrante, cumpriu com a sua parte na obrigação, prosseguindo com a obra pública contratada dentro das possibilidades apresentadas. Todavia, o mesmo não se pode afirmar em relação ao impetrado, que deixa de efetuar os pagamentos necessários por diversas vezes em prazos superiores a 90 (noventa) dias, de modo que a penalidade aplicada não encontra embasamento legal ou contratual.
Destarte, a concessão da ordem de segurança para o fim de anular a multa aplicada em âmbito administrativo é medida de rigor.
Finalizada a análise da causa e verificando que inexistem alterações a serem feitas, a sentença deve mantida integralmente em sede de remessa necessária.
Posto isso, ausente a necessária dialeticidade com a sentença, pressuposto para a sua admissibilidade, inexistindo impugnação específica aos fundamentos, não é possível conhecer do recurso, com fulcro no artigo 932, inciso III, do CPC, mantendo a sentença em sede de remessa necessária.