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Processo:

relatório:Trata-se de Agravo de Instrumento (mov. 1.1 – AI) interposto em face de decisão interlocutória proferida pelo juízo da 22ª Vara de Cível de Curitiba que, em autos de Ação de Conhecimento pelo Rito Ordinário por Violação de Conjunto-Imagem e Concorrência Desleal nº 4159-33.2021.8.16.0194, deferiu o pedido de tutela de urgência formulado pela parte autora, ora agravada, para o fim de determinar à requerida, ora agravante, a imediata cessação do oferecimento ao público em geral por quaisquer meios e comercialização do produto “ABAMECTINA CALBOS – Injetável”, utilizando-se do mesmo conjunto-imagem (trade dress) do produto comercializado pela autora, “Master LP – uso veterinário”, a qual deverá ser cumprida pela requerida no prazo de 15 (quinze) dias, devendo diligenciar junto aos seus fornecedores a retirada dos produtos atualmente à venda e em exposição, substituindo-os, se for o caso, por produtos similares, mas com embalagens distintas, sem prejuízo da imediata cessação da produção de referida embalagem, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). Condicionou a validade da medida deferida à prestação de caução pela parte autora.Eis o teor da decisão recorrida (mov. 15.1):1. Recebo a petição e documentos de eventos 13.1/13.4 como emenda da exordial.2. Trata-se a presente demanda de ação cominatória cumulada com pedido condenatório ao pagamento de indenização para reparação por danos morais sofridos, aviada com pedido concessivo de tutela provisória de urgência de natureza antecipada, proposta por OURO FINO SAÚDE ANIMAL LTDA., devidamente qualificada, em face de LABORATÓRIOS CALBOS LTDA., também qualificado nos autos.Em suma, relata a autora ser sociedade empresária atuante na fabricação e comercialização, no mercado nacional, de vacinas e produtos veterinários para uso em animais de produção, incluindo bovinos, equinos, aves e suínos, fabricação e comercialização no mercado nacional de produtos veterinários para uso em animais de companhia, incluindo cães e gatos, e exportação de produtos do segmento de Animais de Produção e Animais de Companhia.Assevera ser proprietária de um produto endectocida injetável formulado à base de Ivermectina 4%, cuja imagem comercial é composta pela marca registrada Master LP.Afirma que a embalagem do produto é amplamente reconhecida pelo público consumidor, sendo esta integrada pela figura de uma vaca de características peculiares (raça Nelore) aposta sobre um fundo vermelho específico, com o nome do produto ocupando a parte de cima da caixa, e a marca do fabricante colocada na parte de baixo, ao lado direito.Aduz que as características da embalagem foram desenvolvidas para colocar o produto em posição própria e diferente das demais existentes no mercado de consumo, afirmando que o produto foi apresentado ao mercado há quase duas décadas e fez enorme sucesso, passando a ser o preferido de boa parte dos consumidores.Sustenta que a requerida também está no mercado há muitos anos e, quando lançou o seu produto Abamectina não foi questionada pela autora ou por qualquer concorrente, uma vez que se utilizou de embalagem distinta em sua aparência de conjunto. Entretanto, assevera que a requerida alterou a sua embalagem para aproximá-la e confundi-la com o produto da autora.Relata que a requerida poderia ter usado a figura do bovino da raça nelore, como o fez no passado; ou mesmo, que poderia ter utilizado algum outro tom de vermelho; ou poderia ter colocado o nome do produto no alto da embalagem; ou colocado o nome do fabricante no pé da caixa, ao lado direito. Contudo, aduz que a requerida não poderia usar o mesmo tom de vermelho, o mesmo animal (boi da raça Nelore), na mesma posição, com nome e fabricante no mesmo local, tudo ao mesmo tempo, confundindo a aparência dos produtos.Por tais razões, pugna pela concessão de tutela provisória de urgência para o fim de determinar que a requerida interrompa a produção e venda de seus produtos com a embalagem que imita o produto da autora e confunde os consumidores, requerendo a fixação de multa diária para a hipótese de descumprimento da ordem judicial.É a suma do essencial.Passo a decidir.Previamente ao exame acerca da existência ou não dos pressupostos autorizadores da concessão da medida de urgência postulada em caráter antecedente e antecipatória dos efeitos da tutela ao final postulada, impende consignar que o princípio da liberdade de concorrência, conforme consagrado na Carta Magna da República no seu artigo 170, somente poderá ser mitigado quando restar demonstrada cabalmente a efetiva violação do direito subjetivo amparado pela Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.276/96) e pela Lei de Direito Autoral (Lei 9.610/98), os quais asseguram, respectivamente, a proteção à propriedade industrial e a produção intelectual (propriedade imaterial).Neste sentido é a compreensão da jurisprudência pátria:(...)Superado este breve introito – o qual orientará e balizará o entendimento deste Magistrado na prolação da presente decisão em sede de juízo de cognição manifestamente sumária –, e conforme consabido, para a antecipação parcial ou total dos efeitos da tutela ao final pugnada por intermédio da concessão de tutela provisória de urgência faz-se imprescindível a existência nos autos de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado e, ademais, do perigo de dano ou do risco útil ao resultado do processo (pressuposto positivo), para além de não se vislumbrar haver perigo quanto à irreversibilidade da medida a ser determinada (pressuposto negativo).Em adição, em se tratando de pedido de tutela específica, conforme preceituado no artigo 497, parágrafo único, do Código de Processo Civil, faz-se também necessária a presença do relevante fundamento da demanda, e o receio de ineficácia do provimento, acaso deferido apenas ao final do processo cognitivo.Além disso, o artigo 209, §1º, da Lei nº 9.279/96 também permite que o Magistrado, a fim de evitar dano irreparável ou de difícil reparação, suste, liminarmente, mediante prestação de caução, o ato que enseja a violação dos direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal tendentes a criar confusão entre os produtos postos no comércio.Da análise dos autos, verifica-se que a pessoa jurídica requerente postula pela antecipação in limine dos efeitos da tutela ao final pugnada, mediante a concessão de tutela de urgência para o fim de restar determinado à parte requerida que se abstenha de violar o seu trade dress.Sabe-se que o trade dress é o conjunto-imagem distintivos de um produto, serviço ou marca, e que fazem com que o público os identifique no mercado consumidor. O trade dress será violado quando um concorrente, exemplificativamente, reproduzir, total ou parcialmente, a embalagem de um produto, ou adotar uma marca ou identidade visual deveras similar àquela utilizada por uma empresa reconhecidamente prestigiada, e esse excesso de semelhança entre as marcas e/ou embalagens vier a causar efetiva confusão no público consumidor quanto à procedência dos produtos.No caso em exame, a autora afirma ser titular da marca Master LP de produto para uso veterinário registrado sob nº 913918539 junto ao Instituto Nacional da Propriedade industrial (evento 1.9) e, que a requerida passou a fazer uso do conjunto-imagem (trade dress) de seu produto, o qual é utilizado há muitos anos, tendo a requerida transformado sua embalagem em uma reprodução do produto original da autora.Alega que para a comercialização do produto Abamectina Calbos – injetável, a requerida se utiliza de embalagem com o mesmo tom de vermelho, com o mesmo animal bovino (raça Nelore), o qual se encontra na mesma posição, com nome e fabricante apostos na parte inferior da caixa, tudo ao mesmo tempo, confundindo a aparência final dos produtos pela sua similitude.E analisando as imagens reproduzidas na peça inicial, é possível se verificar, ao menos nesta incipiente fase processual, que as embalagens dos produtos ofertados pelas partes (Abamectina Calbos e Master LP) possuem elementos visuais, tais como design, cor, e imagens efetivamente semelhantes, e que podem efetivamente levar o consumidor desavisado a adquirir um por outro e, via de consequência, causar efetiva confusão no público consumidor acerca da procedência dos produtos.Extrai-se icto oculi a conclusão de que o conjunto-imagem (trade dress) utilizado pela requerida no mesmo tipo de produto veterinário é praticamente idêntico ao da autora. De fato, analisando-se superficialmente as imagens trazidas pela autora na exordial, é possível constatar que as embalagens possuem a mesma cor vermelha de fundo, a mesma imagem de perfil do animal bovino da raça Nelore (região do pescoço e cabeça), o qual, inclusive, está aposto na mesma parcela do corpo, ambos com o uso do cabresto.Não se olvide que o design e a diagramação da embalagem são deveras semelhantes, uma vez que em ambos os casos os nomes dos produtos se encontram na parte superior da embalagem, sendo que ambos estão escritos na cor branca, e o nome do fabricante fora colocado no canto inferior direito da embalagem e, ainda, possuem a mesma quantidade (1 litro).A propósito, veja-se a imagem trazida na exordial pela autora:(...)Cabe ressaltar que para a verificação da violação ao direito de imagem não se exige a total e completa identidade visual entre os produtos. Contudo, a somatória de todos os elementos dos objetos deve ser posta de tal maneira que seja capaz de ensejar confusão ou diluição de uma das marcas, como ocorre no caso em comento.Diante de tais circunstâncias, entendo ser necessário o deferimento do pedido de tutela provisória de urgência, no evidente intento de proteger os direitos da autora, a qual vende o produto veterinário com conjuntoimagem (trade dress) que a identifica perante os seus consumidores.Ademais, importante destacar que consoante consta da exordial, existem inúmeros produtos veterinários semelhantes ao comercializado pela autora, o quais possuem conjunto-imagem absolutamente distintos e que não ensejam o reconhecimento de violação do trade dress.Veja-se os exemplos colacionados na exordial:(...)Impende também destacar que a requerida, ao que parece, comercializava o produto Abametcina Calbos com embalagem manifestamente distinta da utilizada pela autora, a qual possuía cor predominantemente azul e, embora, possuísse a mesma imagem do bovina da raça Nelore, não era passível de causar confusão entre os seus consumidores, tampouco ensejar violação ao trade dress.(...)Neste ponto, importante ressaltar que não se pode verificar a real intenção da requerida na alteração realizada em suas embalagens para a comercialização do produto Abametcina Calbos, de modo a adotar conjunto-imagem tão semelhante a dos produtos comercializados pela autora (Master LP), especialmente porque a ré afirma em sua contranotificação (evento 1.11) que está no mercado há mais tempo que a autora.Destarte, se a ré sustenta (inclusive em sede de contranotificação) que comercializa o mesmo produto e mantém até os dias atuais o seu layout único de apresentação, não se consegue ter por justificada, ao menos neste momento processual, a legitimidade e licitude da alteração do conjuntoimagem da embalagem do produto Abamectina Calbos na forma trazida na inicial (imagem colacionada na petição), porquanto tal opção empresarial tem o condão de ensejar aparente violação ao trade-dress do produto autoral.Sendo assim, e num juízo de delibação superficial e sumária, pelas imagens apresentadas pelo autor na exordial é possível constatar que a requerida viola o trade dress adotado pela autora para comercialização do seu produto veterinário Master LP, dada a existência de congruências relevantes entre as embalagens dos produtos comercializados pelas partes, as quais podem ser facilmente notadas, seja pela opção da cor, do formato do invólucro, do design, da diagramação, e da imagem adotadas, o que, inclusive, fora expressamente reconhecido pela requerida em sua contranotificação, uma vez que em diversas passagens afirma pela real existência de semelhança entre as embalagens (evento 1.11).Portanto, entendo ser necessária a concessão da tutela provisória de urgência, diante da possível caracterização de concorrência desleal, por confusão, especialmente para o fim de proibir a comercialização dos produtos com embalagens semelhantes, na intenção de se buscar evitar maior prejuízo ao que já experimentado pela autora no mercado de consumo, em situação de violação do seu direito imaterial.Nesta senda, ressalte-se novamente que nada obstante o público alvo dos produtos fabricados por ambas os litigantes sejam manifestamente qualificados (agrônomos e/ou veterinários), não se pode perder de vista a evidente semelhança entre as embalagens dos produtos veterinários das partes, sendo necessária a proteção ao trade dress, para evitar a efetiva confusão no público consumidor acerca da procedência dos produtos.No mesmo sentido o entendimento da jurisprudência:(...)Por fim, destaco inexistir perigo da irreversibilidade da medida, uma vez que não se esta a suspender as atividades e/ou venda dos produtos pela requerida mas, apenas e tão somente, obstar a comercialização do produto Abamectina Calbos Injetável em embalagem semelhante a do produto Master LP comercializado pela autora, sem se olvidar que, em eventual julgamento pela improcedência das pretensões, restará deferido à requerida a comercialização do produto com referida embalagem, e eventual reparação pecuniária pelos prejuízos porventura sofridos em função da concessão da presente medida (CPC, art. 302, inciso I).Ante o exposto, com fulcro no art. 300 do Código de Processo Civil, e nos artigos 202 e 209, §1º, da Lei 9.279/96, DEFIRO o pedido de concessão de tutela provisória de urgência de natureza antecipada requerida em caráter antecedente, conforme formulado pela requerente, para o fim de determinar à requerida a imediata cessação do oferecimento ao público em geral por quaisquer meios, e comercialização do produto “ABAMECTINA CALBOS- Injetável”, utilizandose do mesmo conjunto-imagem (trade dress) do produto comercializado pela autora, “Master LP – uso veterinário”, uma vez que, em juízo perfunctório, se constatou a violação ao trade dress, medida esta que deverá ser cumprida voluntariamente pela requerida no prazo de 15 (quinze) dias contados da intimação da presente decisão, devendo diligenciar junto aos seus fornecedores a retirada dos produtos atualmente à venda e em exposição, substituindo-os, se o caso, por produtos similares mas com embalagens distintas, sem prejuízo da imediata cessação da produção de referida embalagem.No caso de comprovação do descumprimento da medida após o escoamento do prazo deferido, incidirá a requerida em multa diária que arbitro em R$ 2.000,00 (dois mil Reais), a reverter diretamente à parte autora por dia de atraso no cumprimento desta decisão (CPC, art. 537), astreinte esta que resta desde já limitada ao valor máximo de R$ 60.000,00 (sessenta mil Reais), e sem prejuízo de utilização de outras medidas coercitivas e necessárias ao fiel atendimento da presente decisão, inclusive busca e apreensão dos materiais, para além de apuração de eventual responsabilidade criminal por crime de desobediência.Contudo, resta condicionada a validade, a vigência e a executoriedade da presente tutela de urgência à prévia prestação de caução real, fidejussória ou em dinheiro pela requerente (Lei 9.279/96, art. 209, §1º; CPC, arts. 300, §1º c.c. 302, inciso I e parágrafo único) nos autos pela parte autora, no importe de R$ 100.000,00 (cem mil Reais).Intime-se a parte requerida com urgência para que tome ciência do teor da presente decisão. Expeça-se mandado para cumprimento imediato, impondo-se, deste modo, e excepcionalmente, a superação das prescrições do artigo 7º, inciso III, do Decreto Judiciário 172/2020. Observe-se, no que pertinente, a Instrução Normativa nº 43/2021-CGJ, o Ofício-Circular nº 05/2021 - Central de Mandados, e a Portaria nº 39/2021 – Direção do Fórum.(...)Opostos Embargos de Declaração pela requerida (mov. 52.1), estes não foram conhecidos (mov. 69.1):1. Tempestivamente, LABORATÓRIO CALBOS LTDA. interpôs recurso de embargos de declaração em face da decisão interlocutória de evento 15.1, e que deferiu o pedido concessivo de tutela provisória de urgência de natureza antecipada requerida em caráter antecedente, alegando haver pretensa omissão em referida deliberação, pois a mesma teria desconsiderado (i) que o conjunto-imagem da embargante seria utilizado há anos (“muito tempo antes da utilização do conjunto-imagem pela embargada”); (ii) a existência de diferença entre as fórmulas dos produtos; (iii) que não fora demonstrada a urgência da medida, pois inexiste informação ou o menor indício de prova demonstrando quando houve a alteração do trade dress ou da propalada perda de clientela; e, por fim, (iv) que “a marca “Master LP” – cujo registro data de novembro de 2019 – não contém a notoriedade necessária à concessão da tutela de urgência”.Considerando o almejado efeito infringente buscado nos embargos de declaração, e em estrita observância à previsão legal (CPC, art. 1023, §2º) instada a se manifestar, a parte requerente rechaçou os argumentos aviados, pugnando pela manutenção in totum da decisão (evento 65.1).Em síntese, é o relatório.Decido.De plano, cumpre esclarecer que o recurso de embargos de declaração interposto, no que tange às propaladas omissões apontadas, sequer comporta, de rigor, conhecimento, eis que as razões aduzidas se tratam de nítida e pura irresignação com os termos da decisão, rectius, com o próprio mérito da deliberação judicial, não se verificando quaisquer reais obscuridades, contradições, omissões ou erros materiais advindas do seu teor.Veja-se que os embargos de declaração possuem natureza reparadora que só permite a sua oposição contra decisão considerada obscura e contraditória, quando a decisão tenha restado omissa, ou contenha em seu bojo evidente erro material. Contudo, tem-se que inexiste qualquer omissão a ser sanada na decisão de evento 15.1, porquanto analisadas todas as questões postas à apreciação do juízo, em exame inaudita altera pars, à vista da verossimilhança das alegações versadas pela parte autora e, ademais, da robusta prova documental produzida initio litis. E como cediço, tem-se adicionalmente que na forma do inciso I do parágrafo único do artigo 9º do Código de Processo Civil, o juiz está legalmente autorizado a proferir decisão concessiva da tutela provisória de urgência sem que seja previamente ouvida a parte contrária.Não bastasse, sabe-se que os embargos de declaração não se prestam para submeter o que foi decidido a um novo exame, como se fosse recurso efetivamente capaz de modificar a prestação jurisdicional na forma entregue, razão pela qual não comporta conhecimento os embargos quanto às alegadas omissões, que demonstram, exclusivamente, irresignação com os termos do que fora decidido, buscando a reforma meritória do que deliberado em sede de apreciação de tutela provisória de urgência, de natureza precária e a demandar, ulteriormente, cognição exauriente quanto à justeza do seu teor. Nesse jaez, não há de se falar na existência de omissões em tal decisão, mas de mera precariedade da deliberação, pendente de confirmação por sentença.E apenas para que não pairem dúvidas, em especial atenção ao princípio da unirrecorribilidade reafirmo que todos os argumentos expostos nos embargos de declaração e que visam à obtenção do almejado efeito infringente atacam exclusivamente o próprio mérito da decisão antecipatória de tutela, pelo que o recurso cabível é o de Agravo de Instrumento (CPC, art. 1.015, inciso I). E neste diapasão, não por outro motivo, aliás, que todos os julgados colacionados pela parte embargante no corpo da petição do seu recurso de embargos de declaração referem-se a decisões proferidas em sede de julgamentos de recursos de Agravo de Instrumento.Por fim, anoto que as razões meritórias trazidas no recurso de embargos de declaração não se mostram per se suficientes à modificação do entendimento adotado em sede de cognição meramente superficial, sem prejuízo, futuramente, com a ulterior dilação probatória e aprofundamento quanto aos fatos narrados, que haja a alteração desse entendimento precário, não se olvidando, outrossim, estar a parte requerida amparada pela caução prestada nestes autos em atenção à determinação judicial e, ademais, pelo disposto no artigo 302 do Código de Processo Civil.2. Isto posto, DEIXO DE CONHECER do recurso de embargos de declaração interposto em evento 52.1, considerado o princípio da unirrecorribilidade, eis que não apontadas nas suas razões quaisquer reais erros, omissões, obscuridades ou contradições constantes da decisão de evento 15.1, falecendo à parte embargante, assim, interesse recursal no caso concreto.Intime(m)-se. Diligências necessárias.Inconformada, recorre a requerida alegando, em resumo, que: (a) é uma marca muito mais conhecida e antiga que a autora, pois esta teve início em 2003, enquanto que a agravante teve início em 1971; (b) está com mais de 50 (cinquenta) anos de atividade, possui mais de 40 (quarenta) produtos de uso veterinário registrados, mais de 18 (dezoito) produtos de higiene e embelezamento cadastrados e 46 alimentos e suplementos; (c) está presente em mais de 74% (setenta e quatro por cento) do território nacional, além de dezenas de representantes comerciais e exportação para 12 (doze) países; (d) a marca da agravante Calbos sempre foi vermelha; (e) unicamente visando ajustar o seu produto Abamectina Injetável, para a sua imagem de empresa, é que a embalagem com fundo azul passou, em 24.03.2014, para fundo vermelho; (f) desde 2020 a referida embalagem toda vermelha deixou de sair da fábrica e passou unicamente a ter a sua roupagem atual, que tem fundo branco; (g) essa é a nova identidade da empresa agravante, que sempre foi vermelha e fez sua adequação em toda a sua linha de produtos, agora com fundo branco; (h) os outros produtos da agravada possuem características que se coadunam com a marca, porém somente o produto Master LP é que se difere totalmente, pois possui coloração vermelha; (i) é evidente que o Master LP, que é registrado em 2006, é quem aproximou a sua embalagem da marca da agravante, conforme a evolução da sua embalagem; (j) até novembro de 2017 a agravada se utilizava da embalagem com o nome da empresa na parte superior, ou seja, ao que parece, conforme se detalhou nos autos originais, foi a agravada quem buscou imitar a agravante e, com isso, desviar a sua clientela; (k) foi a agravada quem alterou a sua marca da parte superior para a parte inferior, imitando a agravante que já a utilizava dessa forma desde 2004, quando do lançamento do seu produto; (l) quem mudou a sua embalagem recentemente e para se aproximar foi a agravada, e não a agravante, pois a embalagem da agravada detinha a marca ouro fino na parte superior e com tarja branca, e recente a alterou para uma embalagem toda vermelha, conforme se verifica do seu site; (m) as únicas semelhanças entre as embalagens são estas: (1) ambas indicam que os produtos são de uso veterinário; (2) ambas tiveram nas embalagens da requerida entre 2014/2019 o fundo predominantemente vermelho; e (3) ambas possuem um boi Nelore na sua frente; (n) existem várias diferenças entre as embalagens, conforme se verifica do laudo realizado pela agravante; (o) as diferenças mais chamativas são da composição e utilização dos produtos, o que não deixa dúvida sobre a distinção; (p) o público consumidor dos produtos é composto por pessoas experientes e especialistas na criação de gato, mas que ainda precisam de indicação e orientação de médicos veterinários, os quais sabem que um produto é totalmente diferente do outro; (q) a cor vermelha não pertence a ninguém pois, conforme a jurisprudência, apenas a manutenção das cores das embalagens não se mostra suficiente, em sede de cognição sumária, para presumir a associação indevida com o trade dress do produto; (r) tanto a cor quanto a foto do boi Nelore não passam de características ordinárias, comuns de outras vestimentas; (s) o produto “Abamectina Calbos”, de propriedade da agravante, é anterior ao produto “Master LP”, de propriedade da autora; (t) o que diferenciava a embalagem anterior da requerida era o seu fundo azul, mas o logotipo já continha o boi Nelore e as demais diretrizes, com praticamente a mesma disposição e apresentação de hoje; (u) foi a autora que baseou o seu trade dress no produto da requerida; (v) o tom do vermelho utilizado nas embalagens não é o mesmo; (w) a diagramação e disposição das informações na embalagem da agravante é a mesma desde 2004; (x) caso tenha existido alguma semelhança maior entre as embalagens, foi no período de 2014/2020, apenas por ter em seu corpo em maior parte a cor vermelha, pois já houve a alteração da cor da embalagem que agora possui fundo branco em seu centro e são completamente diferentes; (y) o nome dos produtos são completamente diferentes; (z) os produtos são totalmente distintos, pois o produto da agravante é Abamectina de 1% de uso, ao passo que o produto da agravada é Ivermectina de 4% de uso; (a2) em decorrência do uso distinto, os produtos não são concorrentes diretos, pois possuem princípios ativos e formulações diferentes; (b2) os produtos em análise também não são utilizados de forma aleatória, indiscriminada e individual, pois são medicamentes destinados a uso em animais de produção, no controle estratégico de parasitas, através da orientação de um médico veterinário; (c2) o produto não pode ser adquirido em lojas para aplicação individual por pessoas leigas no assunto, tornando obrigatória a prescrição por médicos veterinários; (d2) a peculiaridade e distintividade dos produtos repousam não apenas no trade dress da embalagem, mas no uso empregado pelos consumidores; (e2) é quase impossível que haja confusão entre “Master LP” e “Abamectina Calbos”, porque os consumidores estão atentos ao princípio ativo, às suas características e à sua finalidade, pouco importando o conjunto-imagem das embalagens; (f2) a concorrência desleal foi alegada de forma genérica pela autora, pois não há prova do desvio de clientela, do emprego de meio fraudulento e da obtenção de alguma vantagem ou proveito econômico; (g2) o contraditório e a dilação probatória são ainda mais necessários quando se tratar de alegação de concorrência desleal; (h2) não se extrai dos documentos juntados com a inicial que a agravada seja titular de registro marcário, sendo a única prova ser detentora da marca “Master LP”, o que nem de longe veio a ser atingido, pois a marca da agravante é “Abamectina Calbos”; (i2) não houve imitação da embalagem da agravada pela agravante, muito ao contrário, se comprova que foi a autora quem fez seu produto posterior, se utilizou das características do embalagem do produto da agravante e ainda fez adaptações para estar mais próximo; (j2) deve ser revogada a tutela de urgência concedida pelo Juízo a quo; (k2) a embalagem que é questionada no pedido inicial e, inclusive, restou ressaltada pelo Juízo a quo, não é mais produzida desde 2018 e apenas foi utilizada no saldo de estoque até 2020; (l2) torna-se impossível para a agravante rastrear em todo o território nacional os produtos que pararam de sair de fábrica em 2018, não havendo condições de ser cumprida a decisão singular; (m2) não estão presentes a probabilidade do direito alegado pela autora e a urgência na concessão da medida pleiteada; (n2) conforme assentado na jurisprudência, não deve ser concedida a tutela de urgência quando os produtos possuem caraterísticas ordinárias; (o2) o fato de o produto da requerida ser anterior afasta terminantemente a probabilidade do direito invocado pela autora; (p2) o TJPR tem se escorado no entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a prova técnica é imprescindível para que se chegue à conclusão de que houve a alegada contrafação; (q2) requer a reforma da decisão singular para afastar a determinação lá contida; (r2) devem ser antecipados os efeitos da tutela recursal.Os autos vieram conclusos após distribuição por sorteio (mov. 3.1 – AI).Determinou-se a intimação da agravante para se manifestar “sobre a eventual impossibilidade de conhecimento do recurso, em razão da aparente violação ao princípio da unirrecorribilidade, tendo em vista a prévia oposição de Embargos de Declaração em face da decisão ora recorrida” (mov. 9.1 – AI).Sobreveio a manifestação da agravante reiterando a necessidade de conhecimento do recurso (mov. 14.1 – AI).O pedido liminar de atribuição de efeito suspensivo ao recurso foi deferido (mov. 16.1 – AI).Contrarrazões ao mov. 25.1 – AI.É a breve exposição.

VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:A presença dos pressupostos de admissibilidade recursal já foi objeto de averiguação quando do pronunciamento inicial, razão pela qual se passa à análise do mérito.Pois bem.Trata-se, na origem, de Ação de Conhecimento pelo Rito Ordinário por Violação de Conjunto-Imagem e Concorrência Desleal ajuizada pela agravada em face da agravante.Alegou a autora que é sociedade empresária atuante na fabricação e comercialização, no mercado nacional, de vacinas e produtos veterinários para uso em animais de produção, incluindo bovinos, equinos, aves e suínos, fabricação e comercialização no mercado nacional de produtos veterinários para uso em animais de companhia, incluindo cães e gatos, e exportação de produtos do segmento de Animais de Produção e Animais de Companhia.Informou ser proprietária de um produto endectocida injetável formulado à base de Ivermectina 4%, cuja imagem comercial é composta pela marca “Master LP”.Aduziu que a embalagem do produto é integrada pela figura de uma vaca da raça Nelore aposta sobre um fundo vermelho específico, com o nome do produto ocupando a parte de cima da caixa e a marca do fabricante colocada no canto inferior direito.Sustentou que as características da embalagem foram desenvolvidas para colocar o produto em posição própria e diferente das demais existentes no mercado de consumo, afirmando que o produto foi apresentado ao mercado há quase duas décadas e fez enorme sucesso.Ponderou, por outro lado, que a requerida também está no mercado há muitos anos e, quando lançou o seu produto Abamectina não foi questionada pela autora ou por qualquer concorrente, vez que se utilizou de embalagem distinta em sua aparência de conjunto, tendo posteriormente a alterado para aproximá-la e confundi-la com o produto da autora.Argumentou que a requerida poderia ter usado a figura do bovino da raça Nelore, como o fez no passado, ou mesmo que poderia ter utilizado algum outro tom de vermelho, ou poderia ter colocado o nome do produto no alto da embalagem e o nome do fabricante no pé da caixa, ao lado direito, contudo, não poderia usar o mesmo tom de vermelho, o mesmo animal (boi da raça Nelore) na mesma posição, com nome e fabricante no mesmo local, tudo ao mesmo tempo, confundindo a aparência dos produtos.Ajuizou, então, a presente demanda em que alegou que a requerida copiou o seu trade dress, bem como praticou concorrência desleal, pleiteando, em sede de tutela provisória de urgência, que fosse determinado à requerida que interrompa a produção e venda de seus produtos com a embalagem que imita o produto da autora e confunde os consumidores.Sobreveio a decisão agravada, em que foi deferida a tutela de urgência pleiteada pela autora.Pelos motivos já expostos recorre a requerida pleiteando a reforma da decisão liminar para revogar a tutela de urgência concedida em benefício da autora.Quanto à temática, possui razão a agravante, motivo pelo qual se mantém
a conclusão disposta na decisão liminar que concedeu o efeito suspensivo ao recurso, reproduzindo-se os fundamentos como razão de decidir.E assim porque a parte autora havia requerido a concessão da tutela de urgência com base na alegação de ocorrência de concorrência desleal e por violação ao conjunto-imagem (trade dress) supostamente praticada pela requerida.Neste tocante, conforme conceituou o Superior Tribunal de Justiça, “o denominado trade dress, não disciplinado na legislação nacional atual, tem por finalidade proteger o conjunto visual global de um produto ou a forma de prestação de um serviço. Materializa-se, portanto, pela associação de variados elementos que, conjugados, traduzem uma forma peculiar e suficientemente distintiva de inserção do bem no mercado consumidor, vinculando-se à identidade visual dos produtos ou serviços” (STJ – REsp nº 1.353.451/MG – Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze – Terceira Turma – Julgado em 19.09.2017).Assim, para se questionar sobre uma possível violação a trade dress, é necessário analisar se há uma conjugação de elementos, dentro dos produtos em objeto de análise, que se mostram capazes de induzir o consumidor em erro na conduta praticada pela empresa a que se imputa a concorrência desleal.No caso dos autos, neste juízo de cognição sumária, não se verifica – a princípio – a ocorrência de concorrência desleal e de violação ao trade dress da autora pela requerida, ora agravante.E assim porque, primeiramente, o produto “Abamectina Calbos” da requerida foi introduzido no mercado em 02.04.2004, ou seja, em momento anterior ao produto “Master LP” da autora, que foi licenciado somente em 14.03.2006 (mov. 1.13 – AI).Ainda que a demanda não trate de questão afeta ao registro da embalagem ou da anterioridade de seu lançamento, a informação explicitada no parágrafo anterior se mostra relevante para averiguar a violação ao trade dress alegado na exordial, sobretudo porque a anterioridade de uma embalagem pode alterar a conclusão sobre quem violou o trade dress, o que pode ser analisado em definitivo no julgamento do mérito da ação.Conforme se destacou quando da análise do pedido liminar recursal, “ainda que não existam elementos nos autos que permitam verificar o trade dress da primeira embalagem do produto da autora e da requerida, tem-se que, quando o produto da requerida ainda possuía a coloração do fundo na tonalidade azul, conforme se verifica da imagem juntada na decisão agravada (mov. 15.1), havia certa similaridade na disposição das informações com a embalagem atual, pois já existia a imagem do bovino da raça Nelore estampada na caixa, o nome do produto também era escrito na cor branca e na parte superior da embalagem, e os dados do fabricante vinham especificados também na parte inferior direita”.A partir disso, mostra-se relevante pontuar que a disposição dos elementos da atual embalagem do produto da requerida guarda correlação com a mais antiga embalagem que se conhece nos autos, evidenciando a manutenção de um layout já existente há anos.É perceptível, além disso, que o trade dress da grande maioria dos produtos da parte requerida, ora agravante, segue a tonalidade vermelha, aparentemente em alusão às próprias características do layout da marca (movs. 1.5 e 1.6 – AI).Neste tocante, não se justifica a tutela do direito requerido pela autora na inicial em razão da simples utilização de coloração primária semelhante nas embalagens dos produtos analisados, sobretudo em sede de tutela antecipada.Por outro lado, conforme se percebe das alegações dispendidas no recurso e dos documentos juntados pela agravante (movs. 1.7 a 1.12 – AI), a embalagem que justificou o pedido inicial da autora, com o fundo totalmente vermelho, já foi modificada ainda no ano de 2018 pela requerida, passando a ser boa parte da sua tonalidade na cor branca, com a cor vermelha na somente nos cantos superior e inferior.Além disso, ao analisar o pedido liminar esta Relatora destacou que “aparentemente foi a agravada (parte autora) que mudou a sua embalagem a partir do ano de 2019, passando a ser composta por um fundo vermelho sobreposto por um bovino da raça Nelore, com o nome do produto ocupando a parte da cima da caixa e a marca do fabricante no canto inferior direito, o que fez com que se parecesse com o produto da requerida/agravante”.Tal conclusão é possível porque “anteriormente o trade dress da embalagem da autora era distinto, pois, conquanto existisse o fundo vermelho e um boi Nelore nele estampado, a marca do produto ‘Master LP’ continha grafia diferente e era destacado pela cor dourada, bem como a marca do fabricante estava posicionada sobre uma faixa branca na parte superior da embalagem (movs. 1.2 a 1.4 – AI)[1]”.Destarte, todas as contraposições apresentadas pela requerida fazem surgir questionamentos sobre o direito vindicado pela autora, recomendando-se uma maior dilação probatória para averiguar quem possui razão sobre os fatos narrados.Nesse sentido, e também conforme já dito anteriormente, o Superior Tribunal de Justiça reputa imprescindível a realização de perícia técnica capaz de atestar a usurpação do trade dress de uma empresa por outra, veja-se:AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. USO INDEVIDO DE MARCA. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. CONJUNTO-IMAGEM (TRADE DRESS). COMPARAÇÃO NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDAMENTADO EM SIMPLES OBSERVAÇÃO DAS EMBALAGENS DOS PRODUTOS EM CONFRONTO. DIREITO À PRODUÇÃO DE PROVA. 1. A verificação pela concorrência desleal deve ser feita caso a caso, sendo, para tanto, imprescindível o auxílio de perito que possa avaliar aspectos de mercado, hábitos de consumo, técnicas de propaganda e marketing, o grau de atenção do consumidor comum ou típico do produto em questão, a época em que o produto foi lançado no mercado, bem como outros elementos que confiram identidade à apresentação do produto ou serviço. Precedentes. 2. Nessas hipóteses, não é possível ao julgador consultar única e exclusivamente o seu íntimo para concluir pela existência de confusão de forma ampla e genérica.
A violação da concorrência não é fato dado a presunções a técnicas, uma vez que sua tipificação legal não é objetiva e taxativa, dependendo do resultado concreto dessas ações, o qual depende, antes de mais nada, de uma análise técnica de propaganda e marketing. 3. Agravo interno não provido. (STJ – AgInt no AgInt no EDcl no REsp nº 1.719.270 – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – Quarta Turma – Julgado em 13.12.2021) – grifou-seRECURSO ESPECIAL. USO INDEVIDO DE MARCA. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. CONJUNTO-IMAGEM (TRADE DRESS). COMPARAÇÃO NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDAMENTADO EM SIMPLES OBSERVAÇÃO DAS EMBALAGENS DOS PRODUTOS EM CONFRONTO. DIREITO À PRODUÇÃO DE PROVA. 1. A fim de se concluir pela existência de concorrência desleal decorrente da utilização indevida do conjunto-imagem de produto da concorrente é necessária a produção de prova técnica (CPC/73, art. 145). O indeferimento de perícia oportunamente requerida para tal fim caracteriza cerceamento de defesa 2. Recurso especial provido. (STJ – REsp nº 1.778.910/SP – Rel. Minª Maria Isabel Gallotti – Quarta Turma - Julgado em 06.12.2018) – grifou-seAlinhando-se ao referido entendimento, veja-se os seguintes julgados deste e. Tribunal de Justiça:AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER/NÃO FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA E PEDIDO LIMINAR DE TUTELA DE URGÊNCIA. DECISÃO SINGULAR QUE INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA QUE A PARTE RÉ SE ABSTENHA DE COMERCIALIZAR O PRODUTO SUPOSTAMENTE PLAGIADO. IRRESIGNAÇÃO DO AGRAVANTE. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA PARA AVERIGUAR A ALEGADA SIMILITUDE DOS PRODUTOS. CONJUNTO-IMAGEM (TRADE DRESS). AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA DISPOSTOS NO ARTIGO 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DECISÃO SINGULAR MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 4ª C. Cível - 0012531-68.2021.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU HAMILTON RAFAEL MARINS SCHWARTZ -
J. 22.06.2021) – grifou-seAGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. DIREITO MARCÁRIO. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO CONJUNTO-IMAGEM (TRADE DRESS) DA PARTE AUTORA. EMPRESAS LITIGANTES QUE POSSUEM REGISTRO VÁLIDO E LEGÍTIMO PERANTE O INPI E ATUAM NO MESMO SEGMENTO DE MERCADO, COM O COMÉRCIO DE PRODUTOS DESTINADOS A PÚBLICO-ALVO IDÊNTICO. CONCORRÊNCIA DESLEAL NÃO EVIDENCIADA. PARTES QUE POSSUÍAM PRETÉRITA RELAÇÃO COMERCIAL, ENCERRADA POR MOTIVOS DESCONHECIDOS. AUSÊNCIA DE COLISÃO ENTRE O TRADE DRESS DOS PRODUTOS DA AGRAVANTE E AQUELE DOS PRODUTOS DA AGRAVADA, AO MENOS EM COGNIÇÃO SUMÁRIA. DISTINÇÕES QUE INDICAM, POR ORA, NÃO HAVER DANO POTENCIAL AOS CONSUMIDORES. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC/15 NÃO IMPLEMENTADOS. POSSIBILIDADE DE RISCO DE DANO INVERSO, NA MEDIDA EM QUE A RECORRIDA PODE PERDER FATURAMENTO, EM PREJUÍZO DE SEU NOME EMPRESARIAL E DE SUA CLIENTELA ESTABELECIDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA AVERIGUAR A SUPOSTA CONCORRÊNCIA DESLEAL. ORIENTAÇÃO DO STJ E DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO. DECISÃO RECORRIDA ESCORREITA. CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ INCABÍVEL NA ESPÉCIE. RECURSO QUE CONSISTE EM SIMPLES EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DE RECORRER. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 18ª C. Cível - 0071857-90.2020.8.16.0000 - Imbituva -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU CARLOS HENRIQUE LICHESKI KLEIN -
J. 12.04.2021) – grifou-seAGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE ABSTENÇÃO DE USO DE MARCA, OBRIGAÇÃO DE FAZER E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA PELA EMPRESA AUTORA PARA DETERMINAR QUE O RÉU SE ABSTENHA DE UTILIZAR A MARCA YGGDRASIL POR SER REPRODUÇÃO DA MARCA YGGDRASIL HIDROMEL E QUE INTERROMPA A COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS COM ESSA NOMENCLATURA - INSURGÊNCIA DO REQUERIDO - NÃO COMPROVAÇÃO DA PROBABILIDADE DE DIREITO DA EMPRESA AUTORA - SUPOSTO USO INDEVIDO DE MARCA QUE NECESSITA DE PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA PARA AVERIGUAR A ALEGADA SIMILITUDE DOS PRODUTOS - CONJUNTO-IMAGEM (TRADE DRESS) - OBSERVAÇÃO VISUAL DAS EMBALAGENS DOS PRODUTOS EM CONFRONTO QUE SE MOSTRA INSUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A USURPAÇÃO DO TRADE DRESS - NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA - REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA - RECURSO PROVIDO. (TJPR - 5ª C. Cível - 0039983-87.2020.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR RENATO BRAGA BETTEGA -
J. 23.11.2020) – grifou-seAGRAVO DE INSTRUMENTO. USURPAÇÃO DE TRADE DRESS. INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE REGISTRO DO CONJUNTO-IMAGEM. NECESSÁRIA PRODUÇÃO DE PROVA. AUSÊNCIA DE RISCO DE DANO IRREPARÁVEL. DECISÃO MANTIDA. - Os elementos contidos nos autos não são suficientes para constatar a usurpação da “trade dress”, sendo necessária a realização de prova técnica para tanto, o que impede a concessão da liminar. - “É necessária a produção de prova técnica para se concluir pela existência de concorrência desleal decorrente da utilização indevida do conjunto-imagem (trade dress) de produto.” (Informativo nº 641 do STJ). Recurso não provido. (TJPR - 18ª C.Cível - 0035932-67.2019.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: Desembargador Péricles Bellusci de Batista Pereira - J. 11.11.2019). – grifou-seDestaca-se, ainda, que a composição dos produtos em análise é diferente, pois o da agravante é composto por Abamectina de 1% de uso, ao passo que o da agravada é composto por Ivermectina de 4% de uso, o que diferencia a sua usabilidade diária.Nessa linha de raciocínio, quando do deferimento do pedido liminar recursal já se destacou que, “ainda que tal questão não se refira especificamente ao trade dress da embalagem, parece afastar possível confusão a ser criada pelo consumidor de cada um deles”, pois, “pelo que se denota das razões recursais, por serem produtos de relevância no segmento dos animais de produção, necessitam de receituário de médico veterinário para serem adquiridos, fato que também parece afastar eventual desalinho e troca pelos seus consumidores”.Para além do exposto, tem-se que os efeitos da antecipação da tutela deferida se mostram bastante impactantes na atuação da parte agravante, por comprometer a comercialização do seu produto em todo o território nacional, o que demanda cautela na concessão da liminar, mormente porque os elementos de prova anexados ao feito até o momento são incipientes e, aparentemente, será necessária a realização de perícia técnica para o julgamento da situação exposta na inicial.Portanto, o voto é para dar provimento ao Agravo de Instrumento, a fim de revogar a tutela de urgência concedida pela decisão agravada, nos termos da fundamentação.