Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

I. Trata-se de recursos de apelação cível interpostos da sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Anulatória nº 0028760-45.2018.8.16.0021, promovida por TRADESUL IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE CEREAIS LTDA. em face do ESTADO DO PARANÁ, objetivando a declaração da legalidade do aproveitamento de crédito de ICMS, em operação de aquisição de mercadorias de outro Estado da Federação, com posterior exportação para o Paraguai, bem como a restituição do valor pago no Auto de Infração n.º 13-6619193-1, com o consequente afastamento da multa aplicada.A sentença recorrida considerou que estando comprovado que a mercadoria era destinada à exportação, e tendo o contribuinte realizado o recolhimento para o Estado de São Paulo, não é possível o aproveitamento do crédito, independentemente da entrada ou não no estabelecimento do autor, e, em razão da revogação da alínea “h” do artigo 55, §1º, XV, da Lei nº 11.580/96, pela Lei Estadual nº 19.358/2017 do Estado do Paraná, afastou a multa imposta.Considerando a sucumbência parcial, condenou as partes, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais) para cada, a serem pagos em favor dos patronos das respectivas partes adversas, com fundamento no artigo 85, §§2º e 8º, do CPC.E, determinou que o montante seja atualizado a partir da data da sentença pelo IPCA e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, com relação à parte autora, e juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança com relação ao requerido, ambos a partir do trânsito em julgado.Tradesul Importação e Exportação de Cereais Ltda., em suas razões de recurso, sustenta que:
a) a utilização do crédito de ICMS é legal e indevida a penalidade aplicada no Auto de Infração n° 13-6619193-1; b) também o estorno do creditamento promovido antes da lavratura do auto de infração, é causa do afastamento da penalidade; c) não sendo possível o crédito dos valores pagos nas prestações anteriores, ocorre, invariavelmente, a cumulatividade do ICMS, tornando tal cobrança abusiva e inconstitucional; d) pelo princípio da não cumulatividade, uma vez existente efetiva cobrança na operação anterior do imposto estadual pelo Estado de origem, a manutenção do crédito de ICMS em conta gráfica e sua utilização ocorre de acordo com a legislação e não em desacordo com ela; e) adquiriu produtos do Estado de São Paulo, suportando o imposto incidente e, posteriormente, remetendo as mercadorias ao exterior, em exportação para o Paraguai, mas as mercadorias efetivamente tiveram trânsito no estabelecimento da Apelante, como comprovam os conhecimentos de transporte carreados nos autos através de docs. 10, 12, 14, 16 e 19 e que possuem o condão de modificar o julgado; f) em nenhum momento o Estado do Paraná comprovou a afirmação de que as mercadorias não tiveram trânsito no estabelecimento da Apelante, inexistindo nos autos administrativos de fiscalização provas documentais que deveriam ser apresentadas pelos fiscais autuantes, de forma que a alegada ilegitimidade do crédito, por meras suposições, não merece prevalecer; g) independente da finalidade dada às mercadorias, indiscutível que a Apelante recolheu ICMS ao Estado do Paraná. Pouco relevante se faz o fato de as mercadorias acabarem sendo exportadas (operação que, como visto, é imune ao imposto), pois nas operações anteriores houve o comprovado pagamento do ICMS destacado nas notas fiscais à parte Ré, fazendo nascer o direito da Apelante ao creditamento; h) uma vez declarada a legalidade do creditamento, é devida a repetição dos valores estornados.Conclui, requerendo o provimento do recurso de apelação, para que seja reformada a sentença.O Estado do Paraná, em seu recurso, defende que: a) o proveito econômico obtido pelo afastamento da multa é mínimo, devendo ser atribuída integralmente a sucumbência à autora, ou que a distribuição atenda melhor ao decaimento de cada parte; b) a multa aplicada não poderia ter sido afastada com base em fundamento não alegado pela parte autora; c) a ação objetivava o reconhecimento da legalidade da utilização dos crédito de ICMS (R$ 132.221,47) e o afastamento da multa aplicada (R$ 568,80), sendo incorreta a aplicação do art. 85, § 8º, do CPC, para a fixação dos honorários sucumbenciais.Por fim, pugna pelo provimento do recurso, para que seja reformada a decisão recorrida, especialmente para que a parte Autora (Apelada) seja condenada ao integral pagamento das verbas sucumbenciais, em atendimento ao disposto no parágrafo único do art. 86 do Código de Processo Civil, e que o arbitramento dos honorários advocatícios seja realizado com base no proveito econômico obtido, dentro dos limites percentuais estabelecidos no § 3º do art. 85 do CPC.O Estado do Paraná apresentou contrarrazões no mov. 124, e a Tradesul no mov. 125.É o relatório.

II. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.As questões trazidas para decisão referem-se à legalidade de creditamento de ICMS em operação de circulação de mercadoria adquirida no Estado de São Paulo, com destaque do tributo em nota fiscal, por empresa sediada no Estado do Paraná, e com exportação para o Paraguai, bem assim, da multa aplicada em auto de infração, e temas relacionados à sucumbência.A autora defende que o creditamento realizado é legal, pelo princípio da não cumulatividade tributária (art. 155, II, § 2º, da CF, e arts. 19, e 20 da LC nº 87/96, além do art. 22 do RICMS/PR), e, por isso, indevida a exigência de estorno, uma vez que houve o destaque nas notas fiscais do imposto, pelo vendedor no Estado de origem da mercadoria, com o pagamento ao Estado do Paraná, de modo que o creditamento efetuado possui o condão de evitar a cumulatividade do tributo, e afastar a imposição da multa aplicada.O Estado do Paraná aponta que a autora teria recebido mercadorias com o fim específico de exportação, operação que é imune à incidência de ICMS, de modo que o aproveitamento realizado configuraria tentativa de obtenção de crédito do referido tributo neste Estado, de forma indevida, porque, uma vez realizado o destaque do ICMS pelo remetente das mercadorias, a autora não deveria ter promovido o creditamento em conta gráfica, mas postulado sua repetição perante o Estado de São Paulo, onde houve a tributação.Conquanto a autora alegue que o Estado do Paraná não comprovou a afirmação de que as mercadorias não tiveram trânsito no seu estabelecimento, das planilhas encartadas com a contestação é possível o acompanhamento do produto desde o remetente no Estado de São Paulo, até a aquisição no Paraguai, demonstrando que efetivamente as mercadorias foram adquiridas com a finalidade de exportação, especialmente a se considerar que nas notas fiscais de exportação já existiam as informações relativas aos Registros de Exportação (em alguns casos até anteriores à data da emissão da nota de aquisição), os conhecimentos de transporte das mercadorias na origem foram emitidos em datas que coincidem com as datas das notas fiscais de exportação (em alguns casos os CT-e foram emitidos após as NF-e de exportação).De outro lado, a Tradesul Importação e Exportação de Cereais Ltda. não trouxe aos autos qualquer elemento que pudesse afastar as conclusões de que as mercadorias foram adquiridas com a finalidade específica de exportação, ônus lhe imposto pelo art. 373, I, do CPC.De qualquer modo, não há dúvida de que a autora tem direito a reaver o valor despendido com o tributo, pois a operação subsequente é isenta do recolhimento, mas ao efetuar o auto creditamento do valor correspondente dirigiu esse direito, de forma incorreta, e em face de quem não arrecadou o tributo.Ao contrário do que assevera a autora, o imposto não foi recolhido ao Estado do Paraná.Observe-se, a título de exemplo, a Nota Fiscal Eletrônica nº 000.002.371 – Série 001, juntada à inicial (mov. 1.17). Dela se extrai que a Agrodubo vendeu à Tradesul mercadorias no valor de R$ 139.840,00, destacando o ICMS no valor de R$ 11.746,56. E, na TED a ela relativa, no mesmo movimento 1.17, consta que a Tradesul efetuou o pagamento do valor integral da nota à Agrodubo (R$ 139.840,00), ou seja, incluiu no montante que transferiu à remetente da mercadoria o valor correspondente ao tributo destacado, ficando a cargo da Agrodubo proceder ao recolhimento do imposto junto ao Estado de São Paulo.Como se vê, na hipótese cabia à autora, diante do destaque indevido do ICMS, lançado pela remetente, uma vez que a mercadoria tinha destinação específica de exportação, ter se valido da disposição do art. 149, § 9º, do RICMS/PR 2012, e emitido nota fiscal para o estorno e devolução ao remetente do crédito fiscal.
“Art. 149. O contribuinte, excetuado o produtor rural inscrito no CAD/PRO, emitirá nota fiscal (Convênio SINIEF, de 15.12.1970, artigos 7º, 18, 20 e 21; Ajuste SINIEF 4/1987):...V - na realização de estorno de crédito ou de débito do imposto....§ 9º Na entrada de mercadoria recebida em operação interna ou interestadual, com o fim específico de exportação para o exterior, acompanhada de nota fiscal com destaque indevido do imposto, por se tratar de operação ao abrigo da não incidência, deverá ser emitida Nota Fiscal para o estorno e devolução ao remetente do crédito fiscal. (Acrescentado o §9º ao art. 149, pelo art. 1º, alteração 20ª, do Decreto n. 6.877 de 26.12.2012)§ 10. Para fins do § 9º, são consideradas hipóteses de mercadorias recebidas com o fim específico de exportação para o exterior:I - quando a mercadoria for exportada no mesmo estado em que foi recebida, por estabelecimento cuja atividade se equipara às previstas no parágrafo único do art. 3º;II - mercadoria recebida de outro estabelecimento da mesma empresa, exportada no mesmo estado em que foi recebida;III - mercadoria adquirida e destinada por conta e ordem diretamente a armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro;IV - outras situações em que fique caracterizada a finalidade de exportação. (Acrescentado o §10 ao art. 149, pelo art.1º, alteração 20ª, do Decreto n. 6.877 de 26.12.2012)”
Como visto, tendo o recolhimento do imposto ficado a cargo da remetente, a ser feito para o Estado de São Paulo, correta a sentença quanto à improcedência do pedido de reconhecimento da legalidade do creditamento.No que se refere à exclusão da multa, com fundamento no art. 106, II, do CTN, diversamente do que entende o Estado do Paraná, ainda que não tenha havido pedido para reforma da sentença neste aspecto, consigna-se que a questão deve ser apreciada de ofício pelo Magistrado (art. 803, I, do Código Civil), considerando que a revogação imposta pela Lei Estadual nº 19.358/2017 dá ensejo à nulidade do título.No sentido de que a aplicação da lei mais benéfica pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, nos termos do art. 106 do Código Tributário Nacional, confira-se:
“TRIBUTÁRIO - EMPRESA CONCORDATÁRIA - AFASTAMENTO DA MULTA FISCAL - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 250 - REDUÇÃO DA MULTA - AUSÊNCIA DE JULGAMENTO ULTRA PETITA.1. "É legítima a cobrança de multa fiscal de empresa em regime de concordata" (Súmula 250/STJ).2. A aplicação de ofício pelo Tribunal de lei mais benéfica ao contribuinte para redução de multa, em processo no qual se pugna pela nulidade total da inscrição na dívida ativa, não caracteriza julgamento ultra petita. Inexistência de violação do art. 460 do CPC.Agravo regimental improvido.(STJ, AgRg no REsp 942.851/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe 03/05/2010)
No que diz respeito à distribuição da sucumbência e ao fundamento adotado para a fixação dos honorários advocatícios, razão assiste ao Estado do Paraná.O Código de Processo Civil de 2015 estabeleceu parâmetros objetivos para a fixação da verba honorária, com a definição de percentuais mínimos e máximos sobre o valor econômico obtido pelas partes, com tratamento específico nos casos em que a Fazenda Pública figure como uma delas, e como regra geral, o magistrado tem subjetividade somente para definir os percentuais aplicáveis.
Observe-se que o art. 85, § 6º, do Código de Processo Civil, expressamente determina que: “Os limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito.”Embora esta Câmara excepcionalmente adote a regra disposta no § 8º do art. 85 do Código de Processo Civil, em situações em que se evidencia a desproporcionalidade da remuneração pelos honorários, de forma a consubstanciar enriquecimento sem causa.Essa excepcionalidade não se mostra presente. O valor atribuído à causa em 23 de agosto de 2018 foi de R$ 132.221,47 (cento e trinta e dois mil, duzentos e vinte e um reais e quarenta e sete centavos), o que não se mostra vultoso, e os honorários fixados com observância ao disposto nos §§ 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil, não será desproporcional ao trabalho realizado.Ainda, a procedência parcial obtida pela autora decorreu do afastamento da multa aplicada no Auto de Infração nº 13.619193-1 no valor de R$ 568,80 (quinhentos e sessenta e oito reais e oitenta centavos), de ofício, e não em decorrência dos fundamentos apresentados pela parte.O proveito econômico obtido pela parte é mínimo, e o art. 86 do Código de Processo Civil estabelece que as despesas do processo devem ser proporcionais ao decaimento de cada parte, bem como disciplina em seu parágrafo único que, no caso de o decaimento ser mínimo, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.Nestas condições, imponho integralmente a condenação pelas custas processuais e honorários advocatícios, devidos ao procurador do Estado do Paraná, à autora, que sopesando os critérios dos §§ 2º e 3º, do art. 85 do Código de Processo Civil, fixo no percentual mínimo de 10% do valor atualizado da causa.O valor dos honorários deverá ser corrigido monetariamente a partir da sua conversão para valor certo, pelo IPCA-E, e acrescido de juros de mora contados pela Taxa Selic (art. 406 do CC), em conformidade com o estabelecido no Tema 905/STJ.Destaco que no referido julgamento do Tema 905/STJ, aquela Corte Superior, a respeito do art. 406 do CC, concluiu que:
“Isso porque, nos termos do art. 406 do CC/2002, "quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional". Conforme entendimento pacificado pela Corte Especial/STJ, "atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, § 4º, da Lei 9.250/95, 61, § 3º, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02)" (EREsp 727.842/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 08/09/2008, DJe 20/11/2008).Assim, no período em análise, os juros de mora devem corresponder à taxa SELIC.”(Excerto dos votos REsp 1495146/MG; REsp 1492221/PR e REsp 1495144/RS – Tema nº 905/STJ)
Destarte, nego provimento ao recurso da autora, e dou provimento ao recurso do Estado do Paraná.Por último, em razão do não provimento do recurso da autora, e considerando que havia anterior condenação em honorários advocatícios na origem, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), encontram-se preenchidos os requisitos para, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, serem majorados os honorários a título recursal, o que faço com o acréscimo de 1% (um por cento) ao percentual fixado como honorários sucumbenciais, devidos pela autora ao procurador do Estado do Paraná.