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Acórdão
Atenção: O texto abaixo representa a transcrição de Acórdão. Eventuais imagens serão suprimidas.
I – RELATÓRIO Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida nos autos de cumprimento de sentença n. 0016672-43.2016.8.16.0021, proposto por FELIZ GURGACZ JUNIOR contra de COOPERATIVA DE CRÉDITO RURAL COOPAVEL - CREDICOOPAVEL, que rejeitou a exceção de pré-executividade manejada pelo executado (mov. 489.1, complementada ao mov. 507.1). Em suas razões, FELIZ GURGACZ JUNIOR, argumenta, em síntese, que: a) diversamente do que entende o juízo de origem, o feito se trata de uma execução de título extrajudicial, e não de um cumprimento de sentença. No âmbito da execução, as partes transigiram, e por ocasião do não cumprimento do acordo, que previa a suspensão do feito, e no caso do não cumprimento, o processo segue nos termos pactuados; b) nesse contexto, noticiado o descumprimento do acordo, o feito deve continuar como execução de título extrajudicial, conforme dispõe o artigo 922, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015; c) assim, resta equivocada a decisão de mov. 145.1, bem como a decisão de mov. 489.1 não havendo que se falar em cumprimento de sentença, porquanto inaplicável a multa de 10% e os honorários de 10%, tornando-se imperioso o prosseguimento da execução, nos termos do acordo; d) os causídicos da exequente pretendem a cumulação de três multas no importe de 10%, criando verdadeiramente bis in idem. A cumulação de cláusula penal com a multa do artigo 523, do Código de Processo Civil, não é e não pode ser admitida no sistema jurídico vigente, pois são excludentes uma da outra e não cumulativas, visto que a finalidade não é de enriquecer o credor; e) a fim de evitar abusos e preservar o Princípio da menor onerosidade ao devedor, restituindo o equilíbrio entre as partes, cabe ao Juiz decidir sobre a modulação quanto a aplicabilidade da cláusula penal, nos termos do art. 413 do Código Civil; f) é palatável o excesso na execução, tendo em vista que existe dupla penalização pela cláusula penal e aplicação errônea da multa legal pelos honorários, pelo descumprimento parcial do acordo, e pela determinação excessiva do artigo 523 do Código de Processo Civil. Pleiteia a concessão do efeito suspensivo. Ao final, requer o provimento do recurso, para os seguintes fins: a) a revisão da cláusula penal por violar a vedação ao bis in idem; além de estar sendo aplicada cumulativamente, desvirtuando a sua finalidade; b) Considerar inaplicável o disposto no artigo 523 do Código de Processo Civil, nos termos da fundamentação; c) seja aplicada a diretriz do artigo 413 do Código Civil; d) Seja desconsiderada a multa imposta em relação aos honorários advocatícios, uma vez inexiste expressa previsão quanto a isso no acordo firmado entre as partes. Preparo ao mov. 522.1 (informação digital projudi). Ao mov. 9.1-TJ, foi deferido o efeito suspensivo ao recurso. Contrarrazões ao mov. 21.1-TJ. É, em síntese, o relatório.
II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO Estão presentes os requisitos de preparo, tempestividade e adequação do recurso. No presente caso, em princípio, entendo como possível o manejo da exceção de pré-executividade, pois ainda que se trate de alegação de excesso de execução, é possível a aferição de plano das alegações dispostas na petição de mov.435.1 e no presente recurso.Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça entende que o excesso de execução pode ser alegado como matéria de defesa em exceção de pré-executividade, quando seu exame não depender de prévia dilação probatória, isto é, quando puder ser observado de plano, o que é o caso. Veja-se: “AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO DECORRENTE DE EXISTÊNCIA DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. A jurisprudência desta Corte entende que a utilização de exceção de pré-executividade somente é possível para analisar questões que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, sem a necessidade de dilação probatória. 2. Por esse motivo, as alegações de existência de excesso de execução em razão da cobrança de encargos indevidos (taxa de juros, comissão de permanência e capitalização) devem ser objeto de embargos do devedor. 3. A alteração no contrato celebrado entre as partes, com o reconhecimento de abusividade e/ou ilegalidade de cláusulas, somente é possível com a observância do contraditório e da ampla defesa e, ademais, nos termos da Súmula 381/STJ, é vedado ao julgador conhecer de tais questões de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no AREsp 516.209/CE, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 30/09/2014).Pois bem. Argumenta o agravante que, diversamente do consignado pelo juízo de origem, o feito se trata de uma execução de título extrajudicial, e não de um cumprimento de sentença. No âmbito da execução, as partes transigiram, e, por ocasião do não cumprimento do acordo, que previa a suspensão do feito, e no caso do não cumprimento, o processo segue nos termos pactuados. Nesse contexto, noticiado o descumprimento do acordo, o feito deve continuar como execução de título extrajudicial, conforme dispõe o artigo 922, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015 Sem razão. Observe-se, de início, que tal alegação não foi pontuada de forma clara na petição de exceção de pré-executividade de mov. 435.1. Ainda que assim não fosse, não há qualquer ilegalidade, pois o feito tramita como cumprimento de sentença, tendo como título o acordo de mov. 143.1, descumprido pelo agravante, anteriormente homologado judicialmente e com trânsito em julgado, o que gerou o requerimento de mov. 163.1: “NILBERTO RAFAEL VANZO, ROSELI DE L. RODRIGUES VANZO, JOSÉ FERNANDO MARUCCI, DANIELI MICHELON DO VALLE e GIULIANO BUENO, vêm, com todo o respeito, perante Vossa Excelência, nos autos de ação de execução de título extrajudicial nº 0016672-43.2016.8.16.0021, onde constam como executados FELIZ GURGACZ JUNIOR, ADANI PRIMO TRICHES e ELLEN JACQUELINE BIAGI, com fundamento no artigo 231 do Estatuto da Advocacia e da OAB, Lei nº 8.906/1994, dizer e requerer o que segue: 1. As partes firmaram acordo para pagamento do débito executado, conforme petição do evento 143, que foi homologado judicialmente na decisão do evento 145. Especificamente com relação aos honorários advocatícios de R$ 19.026,52, o acordo estabeleceu um desconto de R$ 9.026,52, sendo que o saldo de R$ 10.000,00 deveria ser pago pelos executados no ato da assinatura da petição. Contudo, o acordo não foi cumprido neste ponto, pois os honorários não foram quitados pelos executados. Em razão da inadimplência, fica sem efeito o desconto concedido nos honorários, sendo devido o valor integral de R$ 19.026,52, corrigido monetariamente e acrescido de juros desde a última atualização (28/08/2017), além da cláusula penal de 10%, conforme pactuado no item 5 do acordo, totalizando R$ 21.216,30 (cálculo anexo). 2. Desta forma, com fulcro no artigo 515, inciso II, c/c o artigo 523, caput, do CPC, requer-se o prosseguimento do feito, com a intimação dos executados para que, no prazo de 15 (quinze) dias, efetuem o pagamento da importância de R$ 21.216,30, sob pena de incidência da multa de 10% e honorários de 10% (CPC, artigo 523, § 1º). 3. Não havendo o pagamento, requer-se a penhora de dinheiro nas contas bancárias dos executados, pelo sistema BACENJUD. O pedido de cumprimento de sentença foi deferido pela decisão de mov.295, a qual o agravante foi intimado ao mov. 318, intimação declarada válida pela certidão mov. 324, sem qualquer insurgência pelo agravante, de modo que, seja qual for o ânulo de análise, não cabe a alegação de que não se trata de um cumprimento de sentença. Nesse sentido:“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE TERCEIRO, EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO APRESENTADA PELO EMBARGANTE. REJEIÇÃO. ACOLHIMENTO DO CÁLCULO APRESENTADO PELA CONTADORIA JUDICIAL. RECURSO DO EMBARGANTE. INSUBSISTÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO FIRMADO ENTRE AS PARTES. POSTERIOR DESCUMPRIMENTO PELO EMBARGANTE. FATO QUE POSSIBILITA A INSTAURAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. INEXISTÊNCIA. OBSERVÂNCIA, PELA CONTADORIA JUDICIAL, DOS ESTRITOS TERMOS DO ACORDO HOMOLOGADO. INEXISTÊNCIA DE ABUSO NOS PERCENTUAIS FIXADOS PELAS PARTES. DECISÃO MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 11, DO NCPC.- (...)Recurso não provido.(TJPR - 18ª C.Cível - 0040122-73.2019.8.16.0000 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR PERICLES BELLUSCI DE BATISTA PEREIRA - J. 28.10.2019)”. Na sequência, argumenta que resta equivocada a decisão de mov. 145.1, bem como a decisão de mov. 489.1 não havendo que se falar em cumprimento de sentença, porquanto inaplicável a multa de 10% e os honorários de 10%, tornando-se imperioso o prosseguimento da execução, nos termos do acordo. Assevera que os causídicos da exequente pretendem a cumulação de três multas no importe de 10%, criando verdadeiramente bis in idem. A cumulação de cláusula penal com a multa do artigo 523, do Código de Processo Civil, não é e não pode ser admitida no sistema jurídico vigente, pois são excludentes uma da outra e não cumulativas, visto que a finalidade não é de enriquecer o credor. Entende que há excesso na execução, tendo em vista que existe dupla penalização pela cláusula penal e aplicação errônea da multa legal pelos honorários, pelo descumprimento parcial do acordo, e pela determinação excessiva do artigo 523 do Código de Processo Civil. Assim, a fim de evitar abusos e preservar o Princípio da menor onerosidade ao devedor, restituindo o equilíbrio entre as partes, cabe ao Juiz decidir sobre a modulação quanto a aplicabilidade da cláusula penal, nos termos do art. 413 do Código Civil. A decisão afastou as teses acima levantadas pelo executado, ora agravante, conforme se vê: “(...)Vieram os autos conclusos para julgamento da exceção de pré-executividade oposta ao mov. 435, em que a parte executada alega, em síntese, a existência de excesso de execução, sob o argumento de que a cláusula penal estipulada entre as partes deve incidir tão somente sobre a dívida principal. Apontou, ademais, que a parte exequente cobra 3 (três) multas no importe de 10%, defendendo, a impossibilidade de cumulação da cláusula penal com a multa prevista no art. 523 do CPC. Pois bem. Compulsando os termos do acordo firmado, verifico que, além da previsão de cláusula penal de 10% em caso de inadimplemento nas datas aprazadas, as partes estipularam a incidência de 10% de honorários advocatícios em favor do patrono da parte exequente, em caso de necessidade de execução do débito, senão vejamos (mov. 143). “5. Caso os Executados não efetuem os pagamentos rigorosamente, nas datas aprazadas, o presente acordo será considerado rompido, sendo que o valor já adimplido, será considerado como mera amortização da importância total devida, vigendo a dívida por inteiro, no valor assumido e confessado no item 1, deste petitório, que será devidamente atualizado desde 28.08.2017, data da última atualização, e devidamente acrescido da CLÁUSULA PENAL no importe de 10%. 8. Caso ocorra o inadimplemento por parte dos Executados, obrigando o prosseguimento do feito, desde já, fixa os honorários advocatícios em favor do patrono da Exequente, no importe equivalente a 10% sobre o saldo atualizado.” (grifos ora adicionados) Nesse sentido, com o descumprimento da avença, incidem, naturalmente, osencargos pactuados livremente entre as partes. Quanto à alegação de bis in idem, tenho que não merece prosperar, uma vez que nos cálculos apresentados pela exequente (movs. 163, 235 e 293) somente há cobrança de 10% de multa e 10% de honorários advocatícios, sobre o valor nominal confessado no acordo, devidamente atualizado. De outro norte, os valores quitados foram abatidos nos cálculos de movs. 293 e 309, restando somente a subtração do montante levantado ao mov. 389. Dessa feita, rejeito a exceção de pré-executividade oposta. Intime-se a parte exequente para apresentar planilha atualizada do débito. Após, dê-se vista aos executados e tornem os autos conclusos para deliberação acerca do pedido de redução de penhora.” (mov. 489.1). A decisão não merece reparos. Conforme restou incontroverso nos autos, o Agravante cumprir parcialmente o acordo, deixando de pagar os valores constantes nas cláusulas “3.c”, “3.d”, “3.e” e “4” do mesmo, dando assim causa a incidência da cláusula penal de 10% (dez por cento), sobre o saldo do débito devido (principal + honorários), conforme fora pactuado. Da leitura do termo de acordo ao mov. 143, denota-se a previsão expressa da cláusula penal:
No caso dos autos, nos cálculos do exequente (mov. 163, 235 e 293), devidamente atualizado houve apenas a exigência de cláusula penal compensatória, devida pelo inadimplemento do acordo celebrado entre as partes, o que não se mostra ilegal, eis que mutuamente pactuado. Diante da natureza do acordo, a fixação da referida penalidade encontra limite no parâmetro estabelecido no art. 412, do Código Civil, segundo o qual “O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal”. Logo, sob esse critério, não se denota excesso no percentual eleito pelas partes a título de cláusula penal fixada em 10%, não havendo que se falar em redução com base no art. 413 do Código Civil. Também não prospera a insurgência da agravante quanto à alegação de descabimento da inclusão na execução dos honorários fixados no acordo. É que o cumprimento de sentença deve se ater aos limites do título executivo que, no caso sob exame, é o acordo homologado, no qual há previsão expressa de incidência de honorários advocatícios de 10% sobre o valor total do débito em caso de atraso ou inadimplemento de qualquer das parcelas, nos termos do item 8 do acordo de mov. 1431, o qual preconiza: Nesse ínterim, considerando o descumprimento da obrigação prevista no acordo firmado entre as partes e devidamente homologado pelo juízo, o agravante encontrava-se em mora, razão pela qual é admissível a aplicação das penalidades que foram expressamente previstas na transação, como a cláusula penal e os honorários. Nesse sentido, nos termos do art. 394 do Código Civil, considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento no tempo que a convenção estabelecer, de modo que mesmo que o pagamento tenha se dado com o atraso apenas de um dia, não é afastada a incidência da cláusula penal estipulada no acordo firmado entre as partes. Assim, nos termos do art. 408 do Código Civil “ Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou de constitua em mora”, ou seja, por mais ínfimo que seja, houve o descumprimento do que foi pactuado entre as partes. Observa-se que, como já afirmado, homologado o acordo, a decisão transitou em julgado, de modo que não há como modificá-la a fim de afastar os honorários neste momento processual. Conforme entende o STJ, "a transação estabelecida entre as partes devidamente homologada, com observância dos preceitos legais e sem que sejam identificados vícios, constitui-se em ato jurídico perfeito e acabado, motivo por que suas disposições devem ser observadas" (STJ – 4ª Turma – EDcl. no Ag. Rg. no AREsp. n. 306.833/MS – Rel.: Min. Maria Isabel Gallotti – j. 24.9.2019 – DJe 2.10.2019). E, considerando que o agravante foi intimado para efetuar o pagamento voluntário e não o fez, é cabível a incidência de multa de 10% e também de honorários advocatícios de 10%, na forma do art. 523, §1º, do CPC, não havendo que se falar em indevido bis in idem, vez que as verbas não se confundem, tendo fatos geradores distintos de natureza material e processual. Anotem-se os seguintes precedentes desta Corte em casos idênticos: “AGRAVO DE INSTRUMENTO – ACORDO HOMOLOGADO NO BOJO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – DESCUMPRIMENTO DO ACORDO QUE DEU ORIGEM AO PEDIDO DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA REJEITADO – INSURGÊNCIA DA EXECUTADA – ALEGAÇÃO DE QUE O INADIMPLEMENTO DO ACORDO SE DEU EM VIRTUDE DE FATO IMPREVISÍVEL E ALHEIO À VONTADE DA PARTE – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO DIANTE DA PANDEMIA DE COVID-19 – DESCABIMENTO – PARTICULARIDADES DO FEITO INDICAM QUE O INADIMPLEMENTO CONTRATUAL É ANTERIOR À CRISE SANITÁRIA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE COMPROVAR, COM ISENÇÃO DE DÚVIDAS, A QUEDA RELEVANTE NO FATURAMENTO DA DEVEDORA – QUESTÃO QUE DEVE SER ANALISADA COM CAUTELA E ATENÇÃO AO CASO CONCRETO – PRECEDENTES – IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA MORA E DA EXIGIBILIDADE DA CLÁUSULA PENAL E DOS HONORÁRIOS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PREVISTOS EXPRESSAMENTE NO ACORDO – HOMOLOGAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE DEVE SE ATER AOS LIMITES DO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL – AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM – DECISÃO SINGULAR QUE, DIANTE DA ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO, DETERMINOU O ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS AO CONTADOR PARA ELABORAÇÃO DOS CÁLCULOS – PARTES QUE PODERÃO SE MANIFESTAR, EXERCENDO A AMPLA DEFESA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TJPR - 17ª C.Cível - 0025599-85.2021.8.16.0000 - Foz do Iguaçu - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU RUY ALVES HENRIQUES FILHO - J. 23.09.2021)” . “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DECISÃO AGRAVADA QUE REJEITOU A IMPUGNAÇÃO APRESENTADA PELA PARTE DEVEDORA. IRRESIGNAÇÃO DESTA. ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DE VALORES PRETÉRITOS À FORMAÇÃO DO TÍTULO JUDICIAL. PARTES QUE ENTABULARAM A INCIDÊNCIA DE CLÁUSULA PENAL EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DO ACORDO. POSSIBILIDADE. MULTA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (CPC, ART. 523, §1º). INCIDÊNCIA, DIANTE DA AUSÊNCIA DE PAGAMENTO VOLUNTÁRIO DO DÉBITO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.(TJPR - 10ª C.CÍVEL - 0007540-49.2021.8.16.0000 - CURITIBA - REL.: DESEMBARGADOR FRANCISCO EDUARDO GONZAGA DE OLIVEIRA - J. 21.06.2021)”. “AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE REJEITOU IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA APRESENTADA PELO EXECUTADO – INSURGÊNCIA DO EXECUTADO – MORA CONFIGURADA – ART. 394 E SEGUINTES DO CC/2002 – DESCUMPRIMENTO PELO DEVEDOR DO PRAZO AJUSTADO PELAS PARTES EM ACORDO FIRMADO ENTRE ELAS E DEVIDAMENTE HOMOLOGADO PELO JUÍZO – PENALIZAÇÃO EM RELAÇÃO À MULTA MORATÓRIA E HONORÁRIOS DEVIDAMENTE APLICADA, NOS TERMOS AJUSTADOS NO ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE – IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DOS ENCARGOS OU MODIFICAÇÃO EM RESPEITO À SEGURANÇA JURÍDICA – IMPUGNAÇÃO DEVIDAMENTE REJEITADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 14ª C. Cível - 0037333-67.2020.8.16.0000 - Faxinal - Rel.: DESEMBARGADOR JOSE HIPOLITO XAVIER DA SILVA - J. 28.09.2020)”. “APELAÇÃO CÍVEL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ACORDO REALIZADO ENTRE AS PARTES. PAGAMENTO REALIZADO EM CONTA DIVERSA DAQUELA QUE FOI PACTUADA QUE ACARRETOU NO ATRASO DO RECEBIMENTO DO VALOR DEVIDO. ART. 394 CC - MORA DO DEVEDOR CONFIGURADA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA ESTABELECIDA NO ACORDO.APLICABILIDADE DA MULTA DE 20% SOBRE O VALOR DO ACORDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.” (TJPR - 6ª C. Cível - AC - 1630169-6 - Ponta Grossa - Rel.: Desembargador Renato Lopes de Paiva - Unânime - J. 18.04.2017)”.
III – CONCLUSÃO Isso posto, conclui-se em conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação.
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