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Processo:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por R2 Construtora e Incorporadora Ltda. contra a decisão interlocutória (mov. 16.1), integrada pela decisão de mov. 22.1, proferida na “ação de execução de obrigação de fazer” (autos n° 0029179-77.2018.8.16.0017), por meio da qual o magistrado a quo determinou a averbação de indisponibilidade de 58 (cinquenta e oito) imóveis da executada, ora agravante.

A agravante, em suas razões recursais, alega que as restrições lançadas sobre 58 (cinquenta e oito) imóveis de sua propriedade devem ser retiradas, porquanto representam excesso, se considerado o valor do contrato de permuta, objeto da demanda executiva - R$1.200,000,00 (um milhão e duzentos mil reais).Assevera que a indisponibilidade dos seus 58 (cinquenta e oito) imóveis, compostos por 25 (vinte e cinco) apartamentos e 33 (trinta e três) vagas de garagem, totalizam R$ 29.490.000,00 (vinte e nove milhões e quatrocentos e noventa mil reais), montante esse superior ao valor do contrato executado.A agravante pede, nesses termos, a concessão da tutela antecipada recursal, para que seja levantada a ordem de indisponibilidade dos bens que excederem o valor objeto da execução (R$1.200,000,00) e, ao final, o provimento do recurso.O agravo foi recebido (mov. 10.1-TJ), não tendo sido, contudo, deferido o pedido de concessão da tutela antecipada recursal.Intimados, os agravados apresentaram contrarrazões (mov. 18.1-TJ) arguindo, preliminarmente, o não conhecimento do recurso em face de sua manifesta intempestividade. No mérito, pugnaram, em suma, pelo desprovimento do recurso.É o breve relatório.

VOTO:
Preliminar de intempestividadePreliminarmente, para verificação da admissibilidade do recurso, cumpre analisar a questão invocada pelos agravados, em suas contrarrazões.Sustentam que o recurso seria intempestivo porque foi interposto após o transcurso do prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados do fim do prazo assinalado, pelo magistrado, no edital, e que, por isso, não poderia ser conhecido.Nesse contexto, cumpre destacar, inicialmente, que, de acordo com o artigo 256, do Código de Processo Civil, a citação por edital, por ser medida excepcional, só é cabível quando esgotados, sem êxito, os meios disponíveis de se localizar a parte.E, exatamente por ser medida subsidiária e excepcional, é que o procedimento da citação ficta deve ser – sempre que possível, seguido pelos ideais da transparência e publicidade, a fim de evitar a obtenção de vantagens indevidas com o ato. Desse modo, os requisitos para citação por edital, previstos no art. 257, I a IV do CPC, devem ser necessariamente observados, quais sejam:Art. 257. São requisitos da citação por edital: I - A afirmação do autor ou a certidão do oficial informando a presença das circunstâncias autorizadoras; II - A publicação do edital na rede mundial de computadores, no sítio do respectivo tribunal e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, que deve ser certificada nos autos; III - A determinação, pelo juiz, do prazo, que variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias, fluindo da data da publicação única ou, havendo mais de uma, da primeira; IV - A advertência de que será nomeado curador especial em caso de revelia.Embora, na hipótese, tenham sido efetivadas buscas por novos endereços da construtora ré, nos sistemas disponíveis pelo juízo, bem como tentada a citação em todos os logradouros obtidos e, em seguida, publicado no Diário da Justiça Eletrônica (mov. 309.1), não foi observado, pelo magistrado, o prazo mínimo de publicação do edital, conforme disposto no inciso III, do artigo 257, do CPC.Infere-se que não foi observado, pelo magistrado, o prazo mínimo (20 dias) de publicação do edital, uma vez que foi determinada a citação editalícia com prazo de 15 (quinze) dias (mov. 284.1).Deste modo, tem-se que o disposto no III, do art. 257, do CPC, restou violado, tornando, assim, nula a citação por edital promovida, consoante prevê os arts. 280 e 281, do CPC: Art. 280. As citações e as intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais. Art. 281. Anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam, todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes.Portanto, verificada a existência de vício na citação da executada, diante da inobservância do procedimento legal, não merece ser acolhida a alegação de que o recurso não deveria ser conhecido porque intempestivo.Por conseguinte, o recurso é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, objetivos e subjetivos, devendo ser conhecido por este órgão judiciário de segundo grau.
MéritoTrata-se, na origem, de execução de obrigação de fazer, por meio da qual os agravados buscam compelir a agravante a liberar os ônus que recaem sobre a matrícula dos imóveis, objetos do contrato de permuta formalizado entre as partes.Infere-se dos autos, que no dia 23 de janeiro de 2017, as partes assinaram “contrato particular de compromisso de permuta de imóveis sem torna”. Na ocasião, a construtora se obrigou a entregar aos exequentes o apartamento n° 704 e respectivas vagas de garagem, objetos das matrículas n° 77.468; 77.481; e 77.482 todas do Registro de Imóveis de Palhoça/SC.Por sua vez, os exequentes se comprometeram a transferir à executada, 09 (nove) lotes de terreno urbano, todos localizados na cidade de Três Lagoas/MS.Segundo o alegado na inicial, a executada/agravante se comprometeu a promover a liberação da hipoteca e o arresto que recai sobre o apartamento n° 704, isto até a lavratura da escritura definitiva, que deveria ocorrer no prazo de 18 (dezoito) meses, contados da assinatura do contrato de permuta.Afirmaram, contudo, que estes ônus continuam registrados na matrícula imobiliária do apartamento, motivo pelo qual ajuizaram a ação de execução de obrigação de fazer, requerendo, em sede cautelar, a averbação da existência da demanda executiva nas matrículas dos cinco terrenos permutados, que ainda não foram negociados, assim como a indisponibilização de bens da executada, no valor de R$435.000,00 (quatrocentos e trinta e cinco mil reais). O magistrado, por meio da decisão ora agravada (mov. 20.1), deferiu o pedido de indisponibilidade de bens imóveis da agravante e, posteriormente, determinou a expedição de ofício (mov. 178.1) ao Oficial do Registro de Imóveis do Município de Palhoça/SC para que averbasse a ordem de indisponibilidade de 58 (cinquenta e oito) imóveis de propriedade da construtora, ora agravante.De início, cabe esclarecer que a indisponibilidade de bens é provimento de natureza cautelar que impede o proprietário de alienar os bens imóveis atingidos pela medida, visando dar eficácia e efetividade às decisões judiciais.Com efeito, o decreto de indisponibilidade de bens imóveis configura, em última análise, uma medida executiva atípica, a qual – justamente em virtude de sua atipicidade – somente pode ser utilizada de forma excepcional e de forma devidamente fundamentada. Nesse contexto, é oportuno mencionar que o Código de Processo Civil de 2015 inovou em relação ao diploma anterior, passando a prever expressamente, em seu artigo 139, IV, uma cláusula geral de efetivação ou atipicidade de medidas executivas, redigida nos seguintes termos:Artigo 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: (...) IV – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária.Como se vê, trata-se de norma que concede ao juiz um poder geral de efetivação, permitindo a aplicação de medidas atípicas para garantir o cumprimento de qualquer ordem judicial, inclusive no âmbito do cumprimento de sentença e no processo de execução baseado em títulos extrajudiciais[1]. Entretanto, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, as modernas regras do processo, ainda que respaldadas pela busca da efetividade jurisdicional, não podem se distanciar dos ditames constitucionais, de modo que, não obstante a cláusula geral acima mencionada, somente será possível a adoção de meios executivos atípicos que não sejam discricionários e não restrinjam, excessivamente, direitos individuais (RHC 97.876/SP – Rel. Ministro Luís Felipe Salomão – J. 05/06/2018 – DJe 09/08/2018). Além disso, é necessário que a medida seja adequada ao fim perseguido; que se garanta o contraditório ao devedor; e, também, que fique caracterizado o esgotamento e a ineficácia de todos os meios normais e típicos de satisfação da dívida (artigo 824 do Código de Processo Civil), sobretudo porque, como se disse, trata-se de medida atípica, a qual, por isso mesmo, não possui previsão legal específica.De se mencionar, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n° 1.377.507/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese: “(...) a indisponibilidade de bens e direitos autorizada pelo art. 185-A do CTN depende da observância dos seguintes requisitos: (i) citação do devedor tributário; (ii) inexistência de pagamento ou apresentação de bens à penhora no prazo legal; e (iii) a não localização de bens penhoráveis após esgotamento das diligências realizadas pela Fazenda, caracterizado quando houver nos autos (a) pedido de acionamento do Bacen Jud e consequente determinação pelo magistrado e (b) a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado e ao Departamento Nacional ou Estadual de Trânsito - DENATRAN ou DETRAN”.De se ver que tal artigo de lei é regra específica e própria de executivos fiscais, onde existem prerrogativas do estado em face ao recebimento dos tributos. A ideia da indisponibilidade de bens tem origem em casos de crimes contra a administração pública – tanto que se criou, inclusive uma ferramenta que o juiz pode usar para bloquear indistintamente aos bens do criminoso, tornando indisponível todos os imóveis que forem encontrados em nome daquele que lesou a administração pública.Crimes de lesa majestade, por si sós, acarretam prejuízos incomensuráveis à toda a comunidade, justificando medidas violentas e graves como estas.Tal ferramenta, data vênia dos entendimentos em contrário, extrapola o princípio de que a execução normal deve ser efetuada em prol do credor, extrapolando igualmente, a ideia de uma medida atípica intimidatória - pois bloqueia, indistintamente, a todos os bens do devedor, isto quando existem outras ferramentas menos violentas e mais adequadas.Importante registrar, ainda, que a ordem de indisponibilidade, por ser indistinta e geral, deve resultar de uma forte fundamentação, para que seja adequada e não excessiva, não se podendo aceitar que algo tão violento seja utilizado, tão somente, para localização e rastreamento de bens imóveis existentes em nome do devedor, até porque a procura de referidos bens é própria do serviço do advogado e não do judiciário. Também é claramente exagerado o uso tal ferramenta como meio de intimidação da parte executada para força-la a efetuar a obrigação de fazer. Resta a pergunta sobre uma possível futura conversão em perdas em danos – mas claro que para tanto os valores da restrição não deveriam ser muito maiores que o valor do direito em discussão – ou seja – do apartamento em questão.Como ensinam Evane Kramer e Mario Dorna ao comentarem o instituto da indisponibilidade de bens em artigo encontrado no site Migalhas[2]:Nesse momento, sobrelevam direitos constitucionalmente assegurados como a legalidade, o devido processo legal, a propriedade, o não-confisco, a inafastabilidade do Poder Judiciário e o princípio da proporcionalidade. Fruto disso, o réu prejudicado pelo excesso de garantia, pela abusividade na constrição de bens, teria em seu favor o direito à reparação dos danos sofridos, de acordo com as regras da responsabilidade ditadas pelos arts. 186 e 927 do Código Civil, bem como pelo art. 302 do Código de Processo Civil.A garantia individual contra abusos desta ordem é aquilatada pela Lei 13.869/19, denominada "Lei do Abuso de Autoridade", em cujo art. 36 está prevista a pena de detenção de um a quatro anos, além de multa, para o magistrado que decretar indisponibilidade de ativos financeiros em quantia que extrapole exacerbadamente o valor estimado para a satisfação da dívida da parte e, ante a demonstração, pela parte, da excessividade da medida, deixar de corrigi-la. Tem-se, nessa previsão legal, afirmação incontestável do princípio da proporcionalidade, que, nas palavras do E. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, "é a regra áurea dos julgamentos humanos, aquela que orienta e modera o ímpeto sancionador que muitas vezes assalta e domina o espírito de julgadores experimentados" (REsp 1.426.697/MA, dec. 2/3/17).É que sempre que se extrapola no uso de algum direito pode surgir a figura de abuso de direito – exatamente para proteger a parte violada, contra, inclusive as atitudes judiciais, que ao chancelarem tais abusos podem se transmudar em abuso de autoridade.Fixadas essas premissas, de se dizer que, no caso, a ordem de averbação de indisponibilidade de bens imóveis da construtora mostra-se desproporcional e desarrazoada, sobretudo porque decretada antes da triangularização processual, isto sem que tivesse sido oportunizada à parte executada a prévia satisfação da obrigação principal, conforme determina o artigo 815, do Código de Processo Civil, in verbis:Art. 815. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o executado será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz lhe designar, se outro não estiver determinado no título executivo.Veja que a principal pretensão dos exequentes, ora agravados, é a condenação da executada na obrigação de fazer – para cancelar os ônus imobiliários que recaem sobre o apartamento n° 704, objeto da matrícula n° 77.461 do Registro de Imóveis do Município de Palhoça/SC.Nesse passo, a averbação da existência da execução, na matrícula do apartamento n° 704, assim como a averbação da indisponibilidade dos lotes de terrenos que foram permutados pelos exequentes, conforme deferido em decisão anterior (mov. 16.1), já seriam, a princípio, suficientes para cobrir eventual conversão da obrigação em indenização por perdas e danos. Outrossim, uma vez que a averbação de indisponibilidade nas matrículas imobiliárias impede que os bens sejam alienados, é evidente que a medida sobre 58 (cinquenta e oito) imóveis prejudicará a atividade empresarial da construtora.E aqui, cumpre destacar que, conquanto seja necessário resguardar o direito dos exequentes, é evidente que a atividade empresarial da agravante requer fluxo de capital, pelo que medidas cautelares dessa natureza devem ser vistas com cautela e à luz de acervo probatório coerente à gravidade da medida (até para evitar a acusação por crime de abuso de autoridade).Vale dizer, ainda, que, em se tratando de tutela provisória de urgência de natureza cautelar, o risco de dano não reside na especulação sobre a possibilidade de futuramente a parte ré vir a não ter mais o mesmo patrimônio, mas na concreta demonstração deste risco, que só se configuraria com a comprovação de atos que demonstrassem a tendência da construtora de desfazer-se ou de ocultar os seus bens.E, na espécie, do conjunto probatório dos autos não se vê demonstrado, de forma concreta e específica, indícios de ausência de bens por parte da construtora, tampouco que ela esteja em vias de se tornar insolvente, ou, ainda, que se utilize de manobras ardilosas - no sentido de ocultar bens ou fraudar credores.Portanto, os argumentos acima delineados não recomendam, nesse momento processual, a manutenção da decisão ora agravada, a qual determinou a indisponibilidade dos 58 (cinquenta e oito) imóveis de propriedade da executada, localizados no município de Palhoça/SC, o que, todavia, não obsta que os exequentes renovem, eventualmente o requerimento do bloqueio de bens (suficientes à dívida) em virtude de novos elementos probatórios. Diante do exposto, VOTO por CONHECER e DAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para determinar o cancelamento da ordem de indisponibilidade dos bens de propriedade da executada, localizados no Município de Palhoça/SC.