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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 0055657-71.2021.8.16.0000, de Cascavel, 2ª Vara Cível, em que é agravante PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S.A. e agravada GONDEK & COLOMBO LTDA.
1. Relatório
Trata-se a espécie de agravo de instrumento manejado por PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S.A contra a decisão proferida em Ação de Consignação em Pagamento, na qual o MM. Juiz a quo deferiu a tutela de urgência pleiteada.
Como razões de sua irresignação, sustenta a parte agravante, em síntese, que firmou contrato de compra e venda mercantil de combustíveis e de comodato de equipamentos com a agravada; após findo o contrato, notificou a agravada para que promovesse a devolução dos mencionados equipamentos, no prazo de 30 dias, sob pena de caracterizar esbulho possessório e ensejar a adoção das medidas cabíveis, que foi seguida pela distribuição da ação pela parte agravada; foi manifestado o desinteresse à venda dos equipamentos; no contrato há previsão de que fica à critério da agravante eventual venda dos bens dados em comodato após a rescisão contratual; a agravante não pode ser obrigada a receber prestação diversa daquela ajustada no contrato; nos termos do artigo 313 do Código Civil. Requer o provimento do recurso.
Processado o recurso (mov. 13.1), foram apresentadas contrarrazões no mov. 21.1.
É o relatório, em síntese.



2.


Voto:
Presentes os pressupostos recursais de admissibilidade intrínsecos (legitimidade, interesse, cabimento e inexistência de fato impeditivo e extintivo), e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal), conheço do recurso.
Trata-se de Ação de Consignação em Pagamento, na qual a magistrado de primeiro grau deferiu a tutela de urgência, nos seguintes termos:
“No presente caso, verifica-se que estão presentes elementos suficientes para concessão dos pedidos em sede liminar. Inicialmente, restou consignado na apelação acostada em mov. 51.1 que a parte autora se vale de instrumento válido para veicular sua pretensão, tendo em vista a possiblidade de substituição por dinheiro dos bens decorrentes do contrato de comodato. Desse modo, conforme preceitua o art. 85 do Código Civil: “são fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade”, sendo, portanto, possível a pretensão autoral. Ademais, com relação à probabilidade do direito, denota-se a existência de contrato entabulado entre as partes com vigência por mais de 15 (quinze) anos e que teve seu encerramento aparentemente em 2018 sem insurgência da parte ré quanto aos referidos equipamentos até o presente momento, o que restou corroborado pela sua notificação extrajudicial (mov. 1.10). Cumpre destacar, ainda, que há o interesse da parte autora em manter os bens, bem como não há disposição contratual impedindo tal requerimento (movs. 1.6/1.9). No tocante ao perigo da demora contata-se que eventual retirada dos equipamentos pela requerida antes do deslinde do feito poderá acarretar danos aos requerentes e risco ao resultado útil do processo, pois o mesmo perderia o seu objeto. Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar e consequentemente a consignação em pagamento na forma do art. 542, I do Código de Processo Civil.”.
Pois bem. Cabe observar que a concessão da tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito fica condicionada à comprovação inequívoca dos requisitos exigidos pelo artigo 300 do Novo Código de Processo Civil:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Sobre ao assunto, ensina André Luiz Bäuml Tesser, no Novo CPC Anotado, publicado na internet pela Associação de Advogados de São Paulo e OAB-PR, 2015, pág. 509 (http://www2.oabpr.org.br/downloads/revista_cpc_anotado_2017.pdf):
“As tutelas de urgência, porque são medidas voltadas a eliminar ou minorar especificamente os males do tempo do processo, têm por fundamento uma situação de perigo. Nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015 positivou dois “perigos” que podem dar fundamento à concessão da tutela de urgência. São eles: o perigo de dano e o risco ao resultado útil do processo. Ambas as expressões, em verdade, representam igual fenômeno, qual seja os males que o tempo pode trazer para o processo ou para direito nele postulado. É bom que se diga que, ao menos no plano legislativo, não houve distinção entre as situações de perigo expressamente previstas no art. 300, do novel códex. Tampouco há relação direta entre cada uma delas e as diversas espécies de tutela provisória de urgência, de maneira que não há como se dizer que uma das situações de perigo é requisito de uma espécie de tutela de urgência. Em verdade, o que parece é que o legislador pretendeu estabelecer que ambas as situações de perigo podem ser fundamento de concessão de qualquer uma das espécies de tutela de urgência. Além das situações de urgência que representam verdadeiro fundamento do pleito urgente, o Código de Processo Civil de 2015 também estabelece como requisito positivo para a concessão da tutela de urgência a probabilidade do direito, ou seja, a análise em sede de possibilidade de que o autor possui o direito que alega e que está sujeito à situação de perigo. Para que a tutela 510 André Luiz Bäuml Tesser de urgência seja concedida, ainda que não se exija certeza jurídica sobre o direito do autor, há que se ter ao menos aparência desse direito, e, por isso, o juiz faz a apreciação da existência da pretensão do autor em um juízo de cognição sumária, e não exauriente”.
No caso em tela, entendo que o recurso de agravo de instrumento merece provimento por não estarem devidamente configuradas as condições para concessão da antecipação da tutela, mais especificamente a probabilidade do direito.
Conforme se viu do relatório, as partes firmaram contrato de compra e venda mercantil de combustíveis e de comodato de equipamentos e, após findo o contrato, a Petrobrás notificou a agravada para que promovesse a devolução dos mencionados equipamentos, no prazo de 30 dias, sob pena de caracterizar esbulho possessório e ensejar a adoção das medidas cabíveis.
A agravada, por sua vez, notificou a agravante do intuito de comprar os equipamentos entregue à título de comodato, justamente o cerne da questão da ação de consignação em pagamento.
Porém, do contato firmado entre as partes, há cláusula expressa no sentido de que os bens dados em comodato devem ser restituídos ou podem ser faturados para pagamento à critério da Petrobrás (cláusula 10.2.1 – autos originários).
Portanto, ao que parece, em sede de cognição sumária, a avença firmada entre as partes não imputa à agravada a decisão de adquirir os bens fornecidos em comodato, sendo imprescindível, no presente caso, a discussão das cláusulas contratuais, para apurar eventual direito da agravada, bem como realizada a devida instrução processual, para que se apure a substituição dos bens por pecúnia.
Ao que me parece, a aplicação o artigo 85 do Código Civil não pode ser impositiva a uma das partes, principalmente quando há contrato firmado entre as partes que estabelece as condições para tanto.
Em contrapartida, assiste razão a agravante ao sustentar que não é obrigada a receber prestação diversa da que lhe é devida, nos termos do artigo 313 do Código Civil.
Portanto, ante a não configuração da probabilidade do direito, entendo que a decisão deve ser reformada, para revogar a tutela concedida.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento.