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Processo:

I.
Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público do Estado do Paraná e por José Marçal Marques, denunciado pela prática, em tese, dos delitos descritos nos artigos 306, § 1º, I, e 309, da Lei n° 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro) e 163, parágrafo único, III, do Código Penal, em razão dos seguintes fatos narrados na denúncia:
"1. No dia 1º de agosto de 2020 (período em que decretado estado de calamidade
pública
no
Município
de
Foz
do
Iguaçu
e
no
Estado
do Paraná),

por

volta

das

16h15min,

no

cruzamento

da

Avenida Araucária
com
a
Rua
Abate,
neste
Município
e
Comarca
de
Foz
do Iguaçu, policiais
militares
lotados
no
14º
BPM,
em
patrulhamento
no bairro

Jardim

Nacional,

constataram

que

o

denunciado JOSÉ MARÇAL
MARQUES,
agindo
com
consciência
e
vontade
livres
e dirigidas
à
prática
do
ilícito, conduzia,
em
via
pública,
o
veículo automotor HONDA/CITY placas FGW6262, sem a devida permissão para

dirigir

nem

habilitação

e

com

capacidade

psicomotora alterada
em
razão
da
influência
de
álcool,
constatada
por
termo específico, gerando
perigo
de
dano
potencial
para
duas
ou
mais pessoas e com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros, pois
acabou
se
envolvendo
em
acidente
de
trânsito,
colidindo
contra um poste de iluminação pública.
2. Ao conduzir, de forma consciente e voluntária, veículo automotor sob influência

de

álcool, o denunciado JOSÉ MARÇAL

MARQUES assumiu o risco de produzir danos a terceiros e, ao colidir seu veículo contra um poste de iluminação pública, de propriedade da COPEL – COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA, o denunciado deteriorou coisa alheia de propriedade da referida empresa concessionária de serviço público, cujo valor ainda não foi avaliado”.
A MMª Juíza de Direito julgou parcialmente procedente a denúncia, conforme a r. sentença de mov. 90.1 e condenou José Marçal Marques nas sanções do artigo 306, § 1º, II, c/c. art. 298, I e III, da Lei 9.503/97, aplicando-lhe as penas definitivas de 2 (dois) anos de detenção, em regime semiaberto, 216 (duzentos e dezesseis) dias-multa, no valor mínimo legal, e 2 (dois) anos de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor ou proibição de se obter permissão para dirigir.
A pena privativa de liberdade não foi substituída por restritiva de direitos, ante a reincidência do réu.
O Ministério Público do Estado do Paraná interpôs recurso de apelação (mov. 107.1), sustentando, em síntese, que a conduta delituosa prevista no art. 309 do Código de Trânsito não deve ser absorvida pelo crime de embriaguez ao volante, devendo o réu sofrer condenação autônoma.
Aduz, em relação do crime de dano, que está devidamente comprovado o elemento subjetivo do tipo, não sendo exigido nenhum fim de agir para a configuração do ilícito penal.
Requer, por fim, o reconhecimento da agravante genérica, prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal, decorrente da calamidade pública causada pela Pandemia do COVID-19.
O apelado apresentou contrarrazões recursais (mov. 114.1), pugnado pelo desprovimento do recurso.
Por sua vez, José Marçal Marques interpôs recurso de apelação (mov. 113.1), sustentando, em síntese, que deve ser absolvido do delito de embriaguez ao volante, pois não restou comprovadas a autoria e a materialidade delitivas.
O apelado apresentou contrarrazões recursais (mov. 117.1), pugnado pelo desprovimento do recurso.
Nesta instância, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Ricardo Pires de Albuquerque Maranhão, se manifestou pelo desprovimento do recurso de José Marçal Marques e pelo parcial provimento ao recurso do Ministério Público do Estado do Paraná, com readequação das penas, de ofício (mov. 16.1).



II.
O recurso de José Marçal Marques deve ser desprovido e o recurso do Ministério Público do Estado do Paraná parcialmente provido.
José Marçal Marques almeja sua absolvição pelo delito de embriaguez ao volante, alegando que não estão comprovadas a autoria e a materialidade delitivas.
Não é de se acolher o pleito absolutório.
A materialidade do crime de embriaguez ao volante está comprovada pelo auto de prisão em flagrante delito, boletim de ocorrência, termo de constatação de sinais de alteração da capacidade psicomotora, além da prova testemunhal existente nos autos.
A autoria, da mesma forma, está suficientemente comprovada nos autos.
José Marçal Marques compareceu em seu interrogatório judicial e negou estar embriagado. Disse que se negou a realizar o teste do bafômetro, porque tinha machucado seu nariz e estava com muita dor na cabeça. A batida no poste de luz aconteceu quando desviou de outro veículo, para evitar uma colisão. Não sabe dizer o motivo pelo qual o policial mencionou que o interrogando estava com hálito etílico e com olhos vermelhos. Relatou, por fim, que já está pagando o poste à COPEL e que não ingeriu bebida alcóolica naquele dia.
Já o policial militar Anderson Israel Goncebat narrou que estava em patrulhamento no Jardim Nacional, quando avistaram um Honda City, placas FQW-6262, que havia colidido com um poste.
Em abordagem ao condutor, o réu alegou que, para evitar bater em outro automóvel, acabou colidindo com o poste. Relatou que o réu apresentava olhos avermelhados, sonolência e fala desconexa, motivo pelo qual foi encaminhado para Delegacia. O réu negou-se a fazer o teste do bafômetro.
No mesmo sentido é o depoimento do policial militar Sérgio Aparecido de Souza na fase policial:
“Disse que na data de hoje, estando de Plantão, durante patrulhamento no Bairro Jardim Nacional, mais precisamente no cruzamento da Avenida Araucária com Rua Abate, se depararam com o veículo I/Honda City de cor branca, Placas FQW-6262 parado no meio da via com a frente toda amassada e os pneus da frente furados e na lateral da via um poste de iluminação pública quebrado ao meio e pendurado pela fiação. Ao lado do veículo se encontrava o Sr. José Marçal Marques, o qual prontamente se identificou como condutor do veículo em questão e responsável pelo acidente, afirmando que para não bater em outro veículo que teria lhe fechado, acabou colidindo com o poste. Devido ao condutor apresentar sintomas de embriagues, tais como; sonolência e olhos vermelhos, foi conduzido para a 6ª SDP. Disse que foi ofertado ao conduzido a possibilidade de fazer exame de etilômetro, porém ele se recusou a fazer o teste. Disse que além de estar embriagado, José Marçal não possui CNH”.
Dessa forma, são válidos os testemunhos dos policiais militares que realizam a abordagem e a prisão em flagrante do réu, quando em consonância com o conjunto probatório.
Ademais, em que pese não ter sido realizado o teste de alcoolemia (bafômetro ou exame de sangue), é de se consignar que isso não impede a configuração do delito, porquanto o auto de constatação de sinais de embriaguez comprova que o apelante estava conduzindo veículo automotor, em via pública, sob a influência de álcool, vez que apresentava olhos vermelhos, sonolência, dentre outros sinais (mov. 7.3).
E, a partir da vigência da nova “Lei Seca” (nº 12.760/12), além do teste do bafômetro ou exame de sangue, é possível a verificação do estado de embriaguez por outros meios.
Dessa forma, a legislação em vigor aponta que os sinais de embriaguez podem ser atestados por qualquer meio de prova em Direito admitido, e desde que lícito, a teor do art. 157 do Código de Processo Penal.
Ainda, segundo Guilherme de Souza Nucci[1]:
“Sinais de alteração da capacidade psicomotora: há vários indícios de alteração da capacidade mental para controlar os movimentos corporais, tais como modificação na fala, incapacidade de se equilibrar, tremor nas mãos, linguagem desconexa, etc. Não há necessidade de disciplina pelo Contran, pois o disposto pelo § 1º diz respeito a processo penal, vale dizer, como comprovar o previsto no caput. Em nosso entendimento, os dois incisos pretendem evidenciar o desnecessário em matéria penal, tendo em vista que o tipo básico é mais que suficiente para a compreensão do delito. Ademais, não cabe a nenhum órgão de trânsito estipular, por meio de ato administrativo, como se comprova um crime”.
Luiz Flávio Gomes[2], ao comentar a nova Lei Seca, também leciona:
“É notório que a prova de alcoolemia realizada pelo aparelho do bafômetro constitui meio idôneo para aferição da concentração etílica do condutor do veículo automotor. Inclusive o Poder Executivo prevê que, nos procedimentos de fiscalização, deva-se priorizar a utilização do teste de bafômetro. Igualmente notório que a grande maioria dos condutores não se submeterá ao exame, invocando a aplicação (por uma ampliação jurisprudencial) do direito de não produzir prova contra si mesmo. Porém, principalmente como resposta à decisão do STJ já mencionada, a prova técnica de alcoolemia tornou-se prescindível com a promulgação da recente Lei n. 12.760/2012.O legislador previu, no segundo inciso do § 1º do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, acudindo a disciplina regulada pelo Conselho Nacional de Trânsito, a possibilidade de outros critérios (sinais) indicarem a alteração da capacidade psicomotora do agente. Nesse contexto, o Contran disciplinou as evidências externas que atestam suficientemente a influência de álcool na condução do veículo automotor. Assim, por exemplo: ‘em relação à aparência, se o condutor apresenta sonolência, olhos vermelhos, vômitos, soluços, desordem nas vestes, odor de álcool ou halitose alcóolica; em relação à atitude, se o condutor apresenta agressividade, arrogância, exaltação, ironia, falante ou dispersão; quanto à orientação, se o condutor sabe onde está, sabe a data e hora; em relação à memória, se o condutor sabe seu endereço e lembra os atos cometidos; e, quanto à capacidade motora e verbal, se o condutor apresenta dificuldade de equilíbrio ou fala alterada’”.
Ainda, no mesmo sentido, Renato Marcão[3] destaca:
“Por sua vez, o inc. II do § 1º sugere que, fora das situações indicadas em resolução do Contran, não haverá situação em que se possa afirmar configurado o crime, de modo a impregnar ao art. 306 natureza de norma penal em branco.Embora as discussões possam ser mais acirradas quanto aos efeitos do inc. II do § 1º, entendemos que tais reflexões perdem sentido quando se tem em vista o disposto no § 2º do art. 306, do qual se extrai que a verificação e, portanto, a prova da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, poderá ser obtida mediante de teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.Ademais, observada a ordem constitucional vigente, não tem sentido lógico ou jurídico imaginar que o Contran ou outro órgão administrativo qualquer possa expedir, validamente, ato normativo que tenha por objeto disciplinar matéria relacionada à prova no processo penal. Falta competência para tanto àquele órgão”.
Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DELITO DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA. DEMONSTRAÇÃO.
DESNECESSIDADE. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Inicialmente, destaco que a controvérsia prescinde do reexame de provas; é suficiente, apenas, a revaloração dos fatos incontroversos explicitados no acórdão recorrido, o que, ao contrário do pretendido pelo agravante, é admitido na via extraordinária. 2. A Lei n. 12.760/2012, que alterou o art. 306 do CTB, ampliou os meios de prova, pois permite, agora, que, na ausência de exames de alcoolemia - sangue ou bafômetro -, outros elementos possam ser utilizados para atestar a embriaguez e a alteração da capacidade psicomotora do motorista, como vídeos, testemunhas ou quaisquer meios de prova em direito admitidos, respeitada a contraprova. 3. Para a tipificação do delito previsto no art. 306 do CTB, com a nova redação dada pela Lei n. 12.760/2012, é despicienda a demonstração de alteração da capacidade psicomotora do agente, visto que o delito de perigo abstrato dispensa a demonstração de direção anormal do veículo. 4. Agravo regimental não provido” (AgInt no REsp 1675592/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017).
Nessa linha, é o julgado deste Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:
“APELAÇÃO CRIME – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE - ARTIGO 306, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. 1) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS – DESPROVIMENTO - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS - DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS – VALIDADE - MEIO DE PROVA IDÔNEO, QUANDO CORROBORADO COM AS PALAVRAS DA VÍTIMA – HIPÓTESE DOS AUTOS - ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA CONSTATADA ATRAVÉS DO TESTE DO BAFÔMETRO – ADEMAIS, REDAÇÃO DADA AO ART. 306, CAPUT, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO PELA LEI 12.760/12 QUE PERMITIU QUE A CONDUTA DESCRITA NO CAPUT DO REFERIDO ARTIGO FOSSE CONSTATADA, NA FALTA DO TESTE DO BAFÔMETRO OU DO EXAME CLÍNICO, PELA PROVA TESTEMUNHAL QUE CONFIRME A ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA DO CONDUTOR – TESTEMUNHAS QUE CONFIRMAM QUE O APELANTE APRESENTAVA SINAIS DE ESTAR EMBRIAGADO, COM OLHOS VERMELHOS E ODOR ETÍLICO - CONDENAÇÃO MANTIDA. 2) DOSIMETRIA – AUSÊNCIA DE VÍCIOS OU IRREGULARIDADES – CÁLCULO DOSIMÉTRICO MANTIDO. 3) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO EM SEDE RECURSAL.RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS” (TJPR - 2ª C.Criminal - 0022763-87.2018.8.16.0019 - Ponta Grossa -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU MAURO BLEY PEREIRA JUNIOR -
J. 30.08.2021).

Dessa forma, ainda que o apelante não tenha realizado o exame do bafômetro ou outro teste de alcoolemia, os agentes certificaram o estado de embriaguez pelos sinais por ele apresentados. Por consequência, o crime previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro está devidamente configurado.
E o documento elaborado pelos agentes públicos é hígido e de acordo com a Resolução nº 206/06 do CONTRAN, que corroborado pelo boletim de ocorrência, constituem acervo probatório suficiente para manter a condenação pelo crime de embriaguez ao volante.
Portanto, as provas constantes nos autos são suficientes para constatar o estado de embriaguez do recorrente, devendo a condenação ser mantida.
Já o Ministério Público do Estado do Paraná pugna pela condenação do apelado pelos crimes previstos no art. 309 do Código de Trânsito e 163 do Código Penal, bem como pelo reconhecimento da agravante genérica, prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal, decorrente da calamidade pública causada pela Pandemia do COVID-19.
O apelo merece parcial acolhimento.
Em relação ao delito de dano qualificado, previsto no art. 163, parágrafo único, III, do Código Penal, o apelo não deve ser acolhido.
É incontestável que o réu, dirigindo seu veículo em via pública, em estado de embriaguez, colidiu com um poste da Copel, o qual ficou destruído. No interrogatório judicial, o apelante destacou que colidiu com o poste ao tentar desviar de um veículo.
Contudo, em que pese as cultas alegações do nobre Promotor de Justiça, entende-se que não há a presença do elemento subjetivo do tipo, consistente na intenção de causar dano ao patrimônio público.
E ainda que o apelante, em razão da alteração de sua capacidade psicomotora, tenha “se perdido” na condução do veículo e acertado o poste, não se dessume que assim o fez com o desejo de destruir a coisa pública.
Nesse entendimento, destaquem-se as observações feitas pela douta Procuradoria de Justiça:
“Isto porque, para a configuração do delito em questão, é imprescindível a presença do elemento subjetivo específico de causar dano ao patrimônio público – animus nocendi –, o que significa dizer que o tipo penal em apreço não se aperfeiçoa apenas com os danos causados.Nessa linha, segundo pensamos, o conjunto probatório produzido no feito não é suficiente para afirmar, de forma indene de dúvidas, que José pretendia causar danos ao patrimônio público.
Pelo contrário, pode-se afirmar somente que o acusado tentou desviar de um suposto veículo”.
Ainda, destaque-se a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça a respeito:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE DANO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NÃO COMPROVAÇÃO DO DOLO DE CAUSAR PREJUÍZO OU DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Hipótese em que a decisão recorrida deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. Segundo a jurisprudência dessa Corte superior, para a caracterização do crime de dano qualificado contra patrimônio da União, Estado ou Município, mister se faz a comprovação do elemento subjetivo do delito, qual seja, o animus nocendi, caracterizado pela vontade de causar prejuízo ou dano ao patrimônio público, o que não se verifica na espécie, em que o recorrente destruiu a tornozeleira eletrônica para fins de fuga. 2. Agravo improvido” (AgRg no RHC 145.733/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).
Já em relação ao delito previsto no art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, o recurso deve ser provido, vez que estão devidamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas pelo auto de prisão em flagrante delito, boletim de ocorrência, além do acervo de prova testemunhal existente nos autos, sobretudo a confissão do réu, de que não possuía habilitação para conduzir.
Ocorre que, na sentença, a MMª Magistrada condenou o apelado nas sanções do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, com a aplicação da agravante prevista no art. 298, III, do Código de Trânsito, entendendo que os delitos ocorreram no mesmo contexto fático.
E assim a sentença deve ser revista neste ponto.
No caso dos autos, o réu praticou duas condutas ilícitas independentes, mesmo que tenha atingido o mesmo bem jurídico protegido – a incolumidade pública.
Das provas contidas no caderno processual, conclui-se que o apelado conduzia o veículo de maneira efetivamente perigosa, causando sérios riscos à incolumidade pública, pois estava com sua capacidade psicomotora reduzida pela ingestão de álcool e veio a colidir em um poste.
E a conduta prevista no artigo 309 da Lei 9.503/97, segundo dominante entendimento jurisprudencial, se trata de um crime de perigo de dano real ou concreto, e, como tal, não pode ser considerado o perigo de forma abstrata, sem provas efetivas de sua ocorrência.
Nesse sentido, é a interpretação sustentada pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante se extrai do julgado a seguir transcrito:
“PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 309 DA LEI Nº 9.503/97. CRIME DE PERIGO CONCRETO. INOCORRÊNCIA. O art. 309 da Lei nº 9.503/97 textualmente exige que, para restar caracterizado o crime de direção sem permissão ou habilitação, é necessária a ocorrência de perigo real ou concreto (Precedentes do STF e desta Corte). Ordem concedida para absolver o ora paciente, com base no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal” (HC 150.397/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 31/05/2010). [Destacou-se].
Isso porque a finalidade do legislador, segundo precedentes, não foi a de punir o condutor de veículo automotor somente pelo fato de não possuir permissão ou habilitação legal para dirigir - fato punível administrativamente -, porém, a de creditar como ato delitivo a direção sem habilitação que cause perigo de dano aos demais motoristas e transeuntes.
E, no caso em apreço, repita-se, é evidente o perigo de dano causado pelo réu, que se envolveu em acidente automobilístico, em via pública. Assim, ocorreu o dano concreto, que até poderia ter sido evitado se o réu não estivesse sob efeito de álcool, ou seja, com sua capacidade psicomotora reduzida.
Ainda, destaquem-se os apontamentos da douta Procuradoria de Justiça a respeito:
“Tecidas tais considerações, resta incontroverso que José dirigiu veículo automotor sem habilitação e que a sua conduta gerou perigo de dano concreto, uma vez que veio a colidir com um poste da Companhia Paranaense de Energia (COPEL).Assim, partindo da premissa que agravante prevista no art. 298, III, da Lei n. 9.503/93é aplicada de forma subsidiária e apenas nos casos em que não há perigo de dano, acreditamos que em decorrência do perigo de dano causado, a ação empregada pelo réu encontra melhor molde no art. 309, caput, do mesmo diploma legal.Noutras palavras:
a agravante em debate somente se aplica aos casos em que a conduta perpetrada não gerou perigo de dano, se tal perigo restar configurado a conduta se amolda ao crime de direção sem habilitação”.
Nesse sentido, é a jurisprudência desta Colenda Segunda Câmara Criminal:
“APELAÇÃO CRIME – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTS. 306 E 309, AMBOS DA LEI N. 9.503/97 (CTB). A) PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO QUANTO AOS DELITOS PREDITOS NOS ARTS. 306 E 309, AMBOS DA LEI N. 9.503/97 (CTB) – DESPROVIMENTO – DELITOS QUE CONFIGURAM CRIMES DE NATUREZA AUTÔNOMA, COM OBJETOS JURÍDICOS DISTINTOS –CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO QUE NÃO É MEIO NECESSÁRIO, TAMPOUCO FASE DE PREPARAÇÃO OU EXECUÇÃO DO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE – PRECEDENTES DO STJ E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – TESE AFASTADA – CONDENAÇÃO ADEQUADA. B) PLEITO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROVIMENTO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA COMO NEGATIVA, NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA ALTERAR O QUANTUM DE 1/8, QUE SE MOSTRA PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – DOSIMETRIA REFORMADA QUANTO AO DELITO PREVISTO NO ART. 309, DO CTB (FATO 02) COM A, CONSEQUENTE, READEQUAÇÃO DOSIMÉTRICA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS” (TJPR - 2ª C.Criminal - 0000572-02.2018.8.16.0196 - Curitiba -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU MAURO BLEY PEREIRA JUNIOR -
J. 24.05.2021).

“APELAÇÃO CRIME – DELITOS TIPIFICADOS DO CÓDIGO BRASILEIRO DE TRÂNSITO (ART. 306 E 309 CTB) – PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. APELO DA DEFESA – 1. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – INVIABILIDADE – PROVAS SUFICIENTES A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS – CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE – 2. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DE CONCURSO FORMAL DE CRIMES – IMPOSSIBILIDADE – DELITOS AUTÔNOMOS - CONCURSO MATERIAL CORRETAMENTE APLICADO – RECURSO DESPROVIDO. 1. O conjunto probatório revela a autoria e materialidade do delito tipificado no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, tendo restado comprovado que o acusado conduzia veículo automotor em via pública com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool e com a habilitação suspensa, inclusive vindo a colidir com outro veículo, devendo ser mantida a sua condenação. 2. Dirigir veículo automotor sem habilitação, gerando efetivo perigo de dano e embriaguez ao volante são delitos autônomos, ações diversas, sendo inaplicável o concurso formal” (TJPR - 2ª C.Criminal - 0003119-54.2020.8.16.0031 - Guarapuava -
Rel.: DESEMBARGADOR LUIS CARLOS XAVIER -
J. 09.08.2021).

Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso do Ministério Público do Estado do Paraná para condenar o apelado José Marçal Marques nas sanções do art. 309 da Lei nº 9.503/97, passando-se à análise da dosimetria da pena.
Considerando as diretrizes do art. 59 do Código Penal, e partindo-se da pena mínima legal prevista ao crime, de 6 (seis) meses de detenção, destaca-se:
a) culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, merece censura normal à espécie;
b) antecedentes, conforme informações do sistema Oráculo (mov. 33.1), são desfavoráveis ao réu, já que possui várias condenações com trânsito julgado, como destacou a MMª Magistrada: “(...) registra condenação criminal definitiva nos autos 736-93.2007.8.16.0117, Vara Criminal de Medianeira/PR, pela prática do crime de roubo majorado, à pena de 06 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, com trânsito em julgado em 29.12.2008. As outras duas condenações definitivas serão valoradas apenas na fase seguinte, a fim de evitar “bis in idem”.
c) não há elementos técnicos nos autos que sirvam para atestar a conduta social e a personalidade do agente;
d) as circunstâncias do crime não são relevantes para serem valoradas negativamente;
e) os motivos do crime não podem ser considerados desfavoráveis ao réu;
f) as consequências são inerentes ao tipo penal em análise;
g) o comportamento da vítima não pode ser cogitado, por se tratar da incolumidade pública.
Sopesadas as circunstâncias judiciais, e considerando que apenas uma é desfavorável ao réu, fixa-se a pena-base em 7 (sete) meses de detenção.
Na segunda fase de aplicação da pena, reconhece-se a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do Código Penal), já que o apelado admitiu que conduziu seu veículo sem ter habilitação.
Ainda, é caso de aplicar a agravante da reincidência (art. 63 do Código Penal), já que José Marçal Marques possui mais de uma condenação com trânsito em julgado, como mencionou a nobre Julgadora a quo: autos nº 1317-97.2015.8.16.0030, desta 1ª Vara Criminal, pela prática do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido; e autos nº 4405-56.2009.8.16.0030, desta 1ª Vara Criminal, pelo crime de roubo majorado.
Repise-se que o réu possui várias condenações transitadas em julgado, configurando-se a multirreincidência, motivo pelo qual, não pode haver a compensação integral com a atenuante da confissão espontânea.
Logo, nesse caso, deve prevalecer a agravante da reincidência, e a sanção penal intermediária fica em 8 (oito) meses e 5 (cinco) dias de detenção.
Em relação ao quantum dos dias-multa, adotam-se os parâmetros que norteiam a aplicação da reprimenda corporal, conforme atual entendimento desta 2ª Câmara Criminal.
Destaque-se que a quantidade de dias-multa deve ser aplicada da seguinte forma: na primeira fase, deve-se dividir o intervalo entre o máximo e o mínimo da pena de multa, previsto no artigo 49 do Código Penal (360 - 10 = 350) pelo intervalo entre o máximo e o mínimo da pena privativa de liberdade (no caso, 6 meses a 1 ano/12 meses = 6 meses).
Operando-se o mencionado cálculo, chega-se à conclusão de que, para cada mês de pena corporal acrescido do mínimo legal (1 mês), devem ser atribuídos 58,33 dias-multa (eis que 350/6 = 58,33).
Assim, procedendo-se ao cálculo da pena-base em 1 mês x 58,33, chega-se ao número de 58 dias-multa, aos quais devem ser acrescidos mais 10 dias-multa, já previstos como o mínimo, resultando no quantum de 68 (sessenta e oito) dias-multa.
Em seguida, assim como realizado com a pena corporal, aplicam-se a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, preponderando a última.
Dessa forma, a pena de multa fica em 77 (setenta e sete) dias-multa, no valor mínimo legal, como consignado na sentença.
Dessa forma, fixam-se as penas para o crime previsto no art. 309 da Lei nº 9.503/97, em definitivo, em 8 (oito) meses e 5 (cinco) dias de detenção, 77 (setenta e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
De outro vértice, deixa-se de acolher o pleito do Ministério Público, para reconhecer a agravante genérica prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal, em razão de o crime ter sido cometido durante o decreto de calamidade pública decorrente da Pandemia causada pelo COVID-19.
Isso porque, diante do contexto fático em que o delito foi praticado, constata-se a inexistência de nexo de causalidade entre o decreto de calamidade pública pela Pandemia e a prática delitiva.
Dessa forma, dessume-se que o estado de calamidade pública não foi peça fundamental para a facilitação da prática delituosa, motivo pelo qual a referida agravante deve se manter desconsiderada, nos termos da fundamentação exarada pelo Juízo a quo.
Nessa hipótese, colaciona-se o pronunciamento da douta Procuradoria de Justiça a respeito:
“Malgrado a situação de calamidade pública decorrente da difusão da COVID-19, cediço que para a incidência da referida agravante faz-se necessária a “[...] existência de situação concretada dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva [...]”.Nessa senda, acreditamos que, in casu, a situação de calamidade pública em nada facilitou a prática dos crimes em análise.Diante, assim, da ausência de relação entre os delitos de embriaguez ao volante e direção de veículo automotor sem habilitação com o cenário de calamidade pública, a circunstância agravante em debate não deve ser aplicada”.
Nesse sentido já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES. AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021.2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial. 3. Agravo regimental não provido"
(AgRg no HC 655.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021).
"a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva" (HC n. 625.645/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, DJe 4/12/2020).
A jurisprudência deste Tribunal de Justiça do Estado do Paraná segue o mesmo entendimento:
“APELAÇÕES CRIMINAIS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO – AÇÃO PENAL PÚBLICA – TRÁFICO DE DROGAS (LEI Nº 11.343/06, ART. 33 C/C C. PENAL, ART. 61, II, ‘J’) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO OBJETADAS EM RECURSO. RECURSO (1) – DOSIMETRIA DA PENA – REDIMENSIONAMENTO – SEGUNDA FASE – AGRAVANTE GENÉRICA DO C. PENAL, ART. 61, II, ‘J’ – COMETIMENTO DE CRIME DURANTE A PANDEMIA COVID-19 – ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA – PROVA CABAL SOBRE O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A SITUAÇÃO E OS FATOS IMPUTADOS NÃO VERIFICADA – MAIOR RIGOR NA SANÇÃO ATRELADO À DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE VALEU DE FACILIDADES ORIGINADAS DA CALAMIDADE PARA COMETER O CRIME OU GARANTIR IMPUNIDADE – ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ATUAL – AFASTAMENTO MANTIDO. RECURSO (2) – TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA – APLICAÇÃO DA MINORANTE ESPECIAL DA LEI Nº 11.343/06, ART. 33, § 4º – TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS INOBSERVADOS – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM CURSO QUE EVIDENCIAM DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – BENEFÍCIO LEGAL INCABÍVEL – REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO INCENSURÁVEIS – SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – DISCIPLINA DO C. PENAL, ARTS. 44 E 77, NÃO OBSERVADA – HONORÁRIOS RECURSAIS – ARBITRAMENTO. RECURSOS (1) E (2) CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 1. Para a corrente doutrinária prevalente, na qual têm se arrimado as mais recentes decisões judiciais, a ‘causa essendi’ da agravante do CP, art. 61, II, “j” é a de que o agente merece sanção maior por ter se valido de facilidades originadas da calamidade, apesar de não a ter causado. Logo, a aplicabilidade da agravante exige prova de que ele deliberadamente se aproveitou da situação de calamidade para praticar o crime ou garantir impunidade, em uma verdadeira relação causa-efeito. 2. A minorante conhecida do “tráfico privilegiado” (Lei de Drogas, art. 33, § 4º) encontra raízes em questões de política criminal que buscam favorecer a rápida ressocialização do pequeno traficante ainda não envolvido profundamente no universo da ilicitude. In casu, as circunstâncias do crime – sobretudo o tempo dedicado exclusivamente ao tráfico – apontam para o comércio de entorpecentes como meio de vida, não como situação ocasional, de molde a afastar a privilegiadora invocada; 3. A existência de ação penal em andamento demonstra a dedicação do Réu às atividades criminosas, circunstância impeditiva de aplicação da benesse da Lei de Drogas, art. 33, §4º” (TJPR - 4ª C.Criminal - 0006626-32.2020.8.16.0028 - Colombo -
Rel.: DESEMBARGADOR DOMINGOS THADEU RIBEIRO DA FONSECA -
J. 20.09.2021). [Grifou-se.]
Ainda, em atendimento ao princípio da proporcionalidade, é de se alterar, de ofício, a pena do crime de embriaguez ao volante, previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro.
Na primeira fase de aplicação da pena, a Juíza a quo considerou corretamente uma circunstância desfavorável ao réu – maus antecedentes – e fixou a pena-base em 9 (nove) meses de detenção.
Ocorre que na segunda fase de aplicação da pena, a MMª Julgadora considerou a agravante da reincidência (no caso, multirreincidência) e também as agravantes previstas no art. 298, I e III, do Código de Trânsito Brasileiro, com a seguinte fundamentação: “Aplicam-se, ainda, as agravantes do art. 298, I e III, CTB, pois praticou o crime sem possuir habilitação e com dano
potencial
para
duas
ou
mais
pessoas
ou
com
grande
risco
de
grave
dano patrimonial
a
terceiros,
haja
vista
que,
embriagado,
conduziu
de
maneira
irregular,
pois colidiu
com
um
poste”.
Pois bem. Considerando que neste julgado, está-se dando provimento ao recurso do Ministério Público para condenar o apelado José Marçal Marques pelo crime previsto no art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, como conduta autônoma, para não configurar bis in idem, exclui-se a agravante prevista no art. 298, III, do mesmo diploma legal.
Dessa forma, partindo-se da pena-base de 9 (nove) meses de detenção, agrava-se a reprimenda em virtude da multirreincidência e da agravante prevista no art. 298, I, do Código de Trânsito Brasileiro, e a sanção penal para o delito de embriaguez ao volante fica, em definitivo, em 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 8 (oito) dias de detenção.
Da mesma forma como realizado acima, a quantidade de dias-multa deve ser aplicada da seguinte forma: na primeira fase, deve-se dividir o intervalo entre o máximo e o mínimo da pena de multa, previsto no artigo 49 do Código Penal (360 - 10 = 350) pelo intervalo entre o máximo e o mínimo da pena privativa de liberdade (no caso, 6 meses a 3 anos/36 meses = 30 meses).
Operando-se o mencionado cálculo, chega-se à conclusão de que, para cada mês de pena corporal acrescido do mínimo legal (1 mês), devem ser atribuídos 11,66 dias-multa (eis que 350/30 = 11,66).
Assim, procedendo-se ao cálculo da pena-base em 1 mês x 11,66, chega-se ao número de 11 dias-multa, aos quais devem ser acrescidos mais 10 dias-multa, já previstos como o mínimo, resultando no quantum de 21 (vinte e um) dias-multa.
Em seguida, assim como realizado com a pena corporal, aplicam-se as agravantes da reincidência (multirreincidência) e a prevista no art. 298, I, do Código de Trânsito Brasileiro.
Dessa forma, a pena de multa deve ficar em 32 (trinta e dois) dias-multa, no valor mínimo legal.
Já a pena acessória prevista no art. 293 do Código de Trânsito Brasileiro tem a previsão de duração entre dois meses a cinco anos. Dessa forma, como a pena privativa de liberdade foi estabelecida acima do mínimo legal, a de suspensão da habilitação deve ficar em 5 (cinco) meses.
Por fim, aplicando-se a regra do concurso material de crimes (art. 69 do Código Penal), as penas totalizam-se em 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 13 (treze) dias de detenção, 109 (cento e nove) dias-multa, e 5 (cinco) meses de suspensão ou proibição de obtenção de habilitação.
O regime para cumprimento da pena, levando-se em conta o quantum das reprimendas e o fato de que o apelado ser multirreincidente, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal deverá ser o semiaberto, assim como fundamentado na sentença.
Da mesma forma, diante da multirreincidência do apelado, impossível operar-se a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, mormente porquanto, diante da dicção do art. 44, § 3º, do Código Penal, a medida não é socialmente recomendável.
Registre-se, ainda, que as custas do processo serão arcadas pelo condenado, bem assim ser autônoma a pena de multa, que deverá ser executada na forma legal.
Ante o exposto, é de se negar provimento ao recurso de José Marçal Marques, com readequação das penas do delito de embriaguez ao volante, de ofício, e dar parcial provimento ao recurso do Ministério Público do Estado do Paraná, nos termos do voto.
[1]
Ob. Cit. p. 856.[2]
GOMES, Luiz Flávio. A Nova Lei Seca – Comentários à Lei n. 12.760, de 20-12-2012. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 69.[3]
MARCÃO, Renato. Revista Bonijuris. Ano XXV, p. 598, Setembro 2013.