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Processo:

I – RELATÓRIO
Trata-se de recurso de agravo interposto pelo sentenciado Claiton Mendes (mov. 1.2/TJPR), por intermédio de defensores constituídos, contra a decisão proferida pela MMª. Juíza de Direito da Vara de Execuções Penais e Corregedoria dos Presídios da Comarca de Guarapuava/PR, nos autos de execução de pena nº 0003462-17.2001.8.16.0031 (mov. 1.1/TJPR), que deferiu o pedido formulado pela Defensoria Pública do Estado do Paraná de alteração do percentual de progressão de regime para 50% (cinquenta por cento), tendo em vista que o reeducando é reincidente comum.Em suas razões recursais (mov. 1.4/TJPR), sustentou o agravante que diante da lacuna legislativa deve ser aplicado o dispositivo mais benéfico ao sentenciado.Asseverou que o reeducando não é reincidente específico, fazendo jus à progressão de regime no percentual de 40% (quarenta por cento).Requereu a reforma da decisão para o fim de aplicar ao caso em apreço o disposto no art. 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.O Ministério Público do Estado do Paraná apresentou contrarrazões pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso, com a manutenção da decisão atacada (mov. 1.5/TJPR). A Magistrada a quo, em juízo de retratação, manteve a decisão agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos (mov. 1.6/TJPR).A d. Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer no sentido de conhecer e negar provimento ao presente agravo (mov. 15.1/TJPR).É o relatório.


II – FUNDAMENTAÇÃO
O juízo de admissibilidade do recurso é positivo, uma vez que estão presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, adequação, observância das formalidades legais e tempestividade) e subjetivos (legitimidade e interesse para recorrer).Compulsando os autos, constata-se que o sentenciado Claiton Mendes possui três condenações transitadas em julgado, a saber: a) Autos n° 0003190-78.2009.8.16.0019, em que o reeducando foi condenado pelo crime previsto no art. 147 e no art. 150, §1º, ambos do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 3 (três) meses de reclusão. Os fatos ocorreram em 23.07.2009, o trânsito em julgado ocorreu em 14.12.2010.b) Autos n° 0004561-09.2011.8.16.0019, em que o reeducando foi condenado pelo crime previsto no art. 129, caput, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão. Os fatos ocorreram em 04.07.2010, o trânsito em julgado ocorreu em 10.11.2016.c) Autos n° 0000144-63.2011.8.16.0164, em que o reeducando foi condenado pelo crime previsto no art. 157, §3º, parte final, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 21 (vinte e um) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. Os fatos ocorreram em 19.12.2010, o trânsito em julgado ocorreu em 20.08.2012. Antes de ingressar propriamente na análise do mérito do recurso, importante tecer breves considerações acerca da reincidência.Nos termos do art. 63 do Código Penal, “verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.Do referido dispositivo legal, conclui-se que para aferir a reincidência, deve-se analisar conjuntamente a data do fato, a do trânsito em julgado e de eventual período depurador.Da análise das condenações do reeducando, verifica-se que quando praticou o crime de latrocínio processado nos autos nº 0000144-63.2011.8.16.0164, era reincidente apenas pelo crime de ameaça e violação de domicílio processado nos autos nº 0003190-78.2009.8.16.0019, haja vista que não tinha ocorrido trânsito em julgado da condenação referente ao processo-crime nº 0004561-09.2011.8.16.0019, pelo crime de lesão corporal. Assim, apesar de o apenado ter sido condenado pelo crime de latrocínio, delito classificado como hediondo com resultado morte (art. 1º, inc. II, c, Lei nº 8.072/90), o apenado ostentava condição de reincidente em crime comum.Retornando à insurgência recursal, como se viu da síntese dos fatos, o agravante requereu a aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime prisional, considerando que o acusado é reincidente comum, observando-se a nova redação do art. 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.Antes da entrada em vigor da Lei n.º 13.964/2019 o Superior Tribunal de Justiça entendia que deveria ser aplicada a fração de 3/5 (três quintos) na progressão de regime na hipótese de reincidência do reeducando, sendo irrelevante se essa reincidência era específica em crime hediondo ou equiparado, porque não deveria existir distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo).Tal entendimento era fundamentado na Lei de Crimes Hediondos, em especial no § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, o qual foi revogado pela Lei 13.964/2019, que assim dispunha:
“Art. 2º, §2º, A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal)” - Revogado pela Lei 13.964/2019.
Ocorre que a Lei n.º 13.964/2019 aperfeiçoou a legislação penal e processual penal, trazendo reflexos na execução penal, eis que alterou o sistema progressivo de pena, em especial os requisitos objetivos, criando uma variedade de frações a serem observadas para alcançar o benefício da progressão de regime.Dessa forma, o art. 112 da Lei n.º 7.210/1984 passou a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. §1º - Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. §2º - A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor, procedimento que também será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes”. - Destaquei.
Ao contrário do art. 2º, §2º, da Lei n.º 8.072/1990 que não diferenciava a reincidência específica da genérica para o cumprimento de 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regime, é possível observar que a nova redação do inciso VII do art. 112 da Lei de Execução Penal delimita expressamente que o percentual de 60% - que corresponde à fração de 3/5 - será aplicado na hipótese de o apenado ser reincidente em crime hediondo ou equiparado.O referido dispositivo legal, todavia, deixou de tratar a situação do recorrido, o qual foi condenado por crime hediondo, porém embora não seja primário, não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.Isso porque o agravante foi condenado nos autos nº 0000144-63.2011.8.16.0164 pelo delito de latrocínio, embora reincidente, não o é em crime hediondo ou equiparado, pois, como já visto, à época da prática do crime de roubo com resultado morte, o acusado ostentava condenação transitada em julgado pelo crime de ameaça e violação de domicílio, que no caso em apreço não é crime hediondo ou equiparado.Assim, em razão da omissão legal, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao reeducando o percentual de 60% (sessenta por cento) que versa sobre a reincidência em crime hediondo ou equiparado.Todavia, conforme mencionado anteriormente, apesar de o reeducando não ser reincidente em crime hediondo ou equiparado, o crime apurado e processado nos autos nº 0000144-63.2011.8.16.0164 é hediondo com resultado morte, sendo assim não há como aplicar o percentual de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime, razão pela qual melhor se adequa à situação do apenado o percentual de 50% (cinquenta por cento), conforme art. 112, inc. VI, da Lei n.º 7.210/1984:
“VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;” – Destaquei.
Desta feita, inviável a aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) previsto no inciso V do art. 112 da LEP, eis que o reeducando ostenta uma condenação por crime hediondo com o resultado morte e não é primário. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM. HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. LEI Nº 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) DA PENA PARA CONCESSÃO DA BENESSE. ARTIGO 112, INC. VI, DA LEP. DECISÃO MANTIDA. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergasta da por seus próprios fundamentos. A parte agravante limitou-se a repisar os fundamentos do recurso especial, sem, contudo, trazer qualquer inovação de fundamento apta a desconstituir a decisão agravada. II - Para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte). Precedentes. III - No caso, o recorrido foi condenado pela prática do delito de homicídio com resultado morte (art. 121, § 2°, IV, c/c o art. 29, caput, ambos do CP), sendo reincidente em crime comum (art. 12, caput da Lei n. 10.826/03), situação que não encontra previsão específica na nova lei (art. 112 da LEP, com redação dada pelo Pacote Anticrime - Lei nº 13.964/2019), razão pela qual, diante da omissão legislativa, deverá a situação ser resolvida de maneira mais favorável ao sentenciado, com a aplicação do percentual previsto para o réu primário. Desse modo, pelo uso da analogia in bonam partem, deve ser aplicado o percentual de 50% (cinquenta por cento), previsto no art. 112, inc. VI, da Lei n. 7.210/1984. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1924768/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021). – Destaquei
Em precisa sintonia, tem-se o posicionamento deste Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, inclusive desta colenda 3ª Câmara Criminal:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PEDIDO DA DEFESA PARA APLICAÇÃO DO LAPSO TEMPORAL DE 40% DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME - DECISÃO QUE DEFERIU EM PARTE O PEDIDO – DEFERIMENTO DE 50%, NOS TERMOS DO ART. 112, INC. VI, ALÍNEA ‘A’, DA LEP - CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, COM RESULTADO MORTE, REINCIDENTE EM CRIME COMUM. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENSÃO DE QUE SEJA CONSIDERADO O LAPSO TEMPORAL DE 60%. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO E REINCIDÊNCIA PELA PRÁTICA DE CRIME COMUM. HIPÓTESE QUE NÃO FOI PREVISTA NO ART. 112 DA LEP COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI 13.964/2019. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA NORMA DO INCISO VII, DO ART. 112, DA LEP, SOB PENA DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA MAIS GRAVOSA AO APENADO. LACUNA LEGAL QUE DEVE SER PREENCHIDA COM A INTERPRETAÇÃO IN BONAM PARTEM. PRECEDENTES DESTA CÂMARA E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 3ª C.Criminal - 0058073-46.2020.8.16.0000 - Cascavel - Rel.: Desembargador Mario Nini Azzolini - J. 07.12.2020) – Destaquei.
EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.964/2019 (“PACOTE ANTICRIME”) PARA REDUÇÃO DA FRAÇÃO EXIGIDA À OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO – POSSIBILIDADE – APENADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE E REINCIDENTE COMUM – OMISSÃO LEGISLATIVA – ANALOGIA IN BONAM PARTEM – INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 50% – DECISÃO REFORMADA EM PARTE – RECURSO – PROVIMENTO EM MENOR EXTENSÃO. (TJPR - 1ª C.Criminal - 4000243-27.2021.8.16.0030 - * Não definida - Rel.: Juiz Sérgio Luiz Patitucci - J. 20.04.2021) – Destaquei.
Dessa forma, deve ser mantida a decisão guerreada, que elegeu o percentual de 50% (cinquenta por cento) para fins de progressão de regime.Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso interposto por Claiton Mendes.