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Processo:

APELAÇÃO (1). EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. 1) TAXAS DE JUROS. LIMITAÇÃO A 12% AO ANO, SALVO AUTORIZAÇÃO DO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. 2) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 3) SUCUMBÊNCIA. EQÜIDADE.
1. Em operação de crédito industrial, a taxa de juros será fixada pelo Conselho Monetário Nacional. Em havendo omissão do CMN os juros não poderão ser superiores a 12% ao ano por força do Decreto n. 22.626/33 (Lei de Usura), uma vez que a Súmula 596/STF não é aplicável àquela modalidade de operação bancária.
2. Incabível a compensação dos honorários advocatícios fixados em julgado que distribuiu recíproca e proporcionalmente a verba de sucumbência entre as partes, conquanto créditos autônomos dos advogados, ex vi do art. 23 do EOAB, que revogou tacitamente - na parte conflitante - o art. 21 do CPC e tornou inaplicável o art. 368 do CC.
3. Cada um dos litigantes, ficando em parte vencedor e vencido, deve arcar com as custas e honorários advocatícios proporcionalmente à parcela de sua vitória e derrota, nos termos do art. 21 do CPC.
RECURSO (1) CONHECIDO E DESPROVIDO.
APELAÇÃO (2). 1) CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. DESVIO DE FINALIDADE. IRRELEVÂNCIA. 2) CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICÁVEL AOS CONTRATOS BANCÁRIOS. 3) CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. POR LEI ADMITIDA A SEMESTRALMENTE. 4) COBRANÇA DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CLÁUSULA POTESTATIVA. AFASTAMENTO. 5) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO DEVIDA.
1. Em se tratando de cédula de crédito industrial, a falta de utilização dos recursos para o fim destinado não constitui causa a ser alegada com o objetivo de desconstituir o título executivo, sob pena de se premiar o devedor inadimplente.
2. O Código de Defesa do Consumidor é plenamente aplicável aos contratos bancários (provido).
3. É admitida a capitalização de juros nas cédulas de crédito industrial, limitada, porém, à semestralidade. DL 413/69, art. 5º, caput (provido).
4. É puramente potestativa e, portanto, nula (por violar o disposto nos artigos 115 do Código Civil, e 51, incisos IV e X, do Código de Defesa do Consumidor) a cláusula que prevê a cobrança da comissão de permanência em taxa desconhecida previamente pelo outro contratante (provido).
5. Considerando-se que a parte exeqüente sucumbiu em parte considerável de suas pretensões e, considerando-se, ainda, o grau de zelo profissional e o tempo empreendido nos Embargos à Execução, deve a verba honorária conferida ao advogado do devedor ser fixada nessa proporção (parcialmente provido).
RECURSO (2) CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.



Vistos e examinados estes autos de apelação cível n. º 0201821-7, da 1ª Vara Cível da Comarca de Ponta Grossa, em que figuram como apelantes BANCO DO BRASIL S/A e JOSÉ HOMERO BERNARDI e como apelados OS MESMOS.
RELATÓRIO
BANCO DO BRASIL S/A moveu contra JOSÉ HOMERO BERNARDI, ação de Execução de Título Extrajudicial com base em duas Cédulas de Crédito Industrial, objetivando receber a importância de R$ 236.761,05 (duzentos e trinta e seis mil, setecentos e sessenta e um reais e cinco centavos), sustentando estarem inadimplidas, pelo executado, as obrigações que assumiu por aqueles instrumentos.
Embargada a ação executiva, proferiu o julgador singular decisão de procedência parcial dos Embargos (fs. 225-236/TA), para o fim de: 1) - afastar a preliminar de extinção do processo executivo por ausência de título líquido, certo e exigível; 2) - afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ante a inexistência de relação de consumo; 3) - limitar os juros reais em 12% (doze por cento) ao ano tendo em vista a auto-aplicabilidade da norma contida no artigo 192, § 3º da Constituição Federal; 4) - manter a capitalização mensal de juros porquanto autorizada pelo Decreto-Lei 413/67; 5) - manter os juros moratórios em 1% (um por cento) ao ano; 6) - manter a comissão de permanência, a qual incide entre o período de inadimplência e o ajuizamento da ação executiva, desde que não cumulada com a correção monetária; e 7) - substituir a Taxa Referencial - TR, pelo INPC.
Foi ainda do entendimento do Juízo de primeiro grau condenar reciprocamente as partes ao pagamento das custas processuais, distribuídas na proporção de 50% (cinqüenta por cento) para o banco embargado e 50% (cinqüenta por cento) para o embargante, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada parte, corrigidos pelo INPC desde o ajuizamento da ação incidental, mantendo-se a verba honorária arbitrada à f. 64 dos autos de Execução.
Da r. sentença monocrática ambas as partes manejam recurso de apelação.
Insurge-se a instituição financeira (fs. 238-245), unicamente, contra os capítulos da sentença que limitou os juros constitucionais em 12% (doze por cento) ao ano e distribuiu proporcionalmente os encargos sucumbenciais. Assevera que o artigo 192, §3º da Constituição Federal não é norma auto-aplicável, impondo-se a aplicação dos juros nos percentuais contratados. No mais, pretende que as custas processuais e os honorários advocatícios sejam rateados na exata proporção de vitória e derrota de cada litigante, compensando-se a verba honorária, nos termos de artigo 21 do Código de Processo Civil.
Adesivamente, recorre JOSÉ HOMERO BERNARDI (fs. 264-289), sustentando, em preliminar, carência da ação por inexistência de título líquido, certo e exigível porquanto as cédulas de crédito industriais que embasam a ação executiva foram constituídas com outra finalidade que não a consignada nas mesmas, contrariando o disposto no artigo 2º do Decreto 413/69. No mérito, sustenta a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, a possibilidade de capitalização semestral de juros e não mensal como entendeu o julgador singular, bem como a ilegalidade da cobrança de comissão de permanência, devendo ser, este encargo, extirpado do débito. Por fim, postula pela elevação dos honorários advocatícios, os quais não devem ser inferiores a 10% (dez por cento) da vantagem patrimonial auferida.
Contra-razões foram oferecidas às fs. 253-263 e 292-296.
É o relatório.
VOTO
Os recursos merecem ser conhecidos, posto que presentes os requisitos de sua admissibilidade e regularmente processados.
Em razão da preliminar suscitada no recurso interposto pelo embargante e tendo em vista que a instituição financeira insurge-se apenas em relação aos juros constitucionais e aos encargos sucumbenciais, serão os recursos apreciados na ordem inversa de sua interposição.
I - DO RECURSO DE JOSÉ HOMERO BERNARDI
1. Da preliminar de nulidade da execução por ausência de título líquido, certo e exigível
O embargante e recorrente pugna pela extinção da ação executiva por ausência de título líquido, certo e exigível porquanto, segundo alega, as cédulas de crédito que embasam a inicial executiva foram constituídas para o fim de saldar dívidas resultantes de contratos anteriores, havendo, portanto, desvio de finalidade daqueles títulos.
Como é sabido, a eficácia executiva dos títulos de crédito decorrem de lei, no caso das cédulas de crédito industrial - artigo 585, VII do Código de Processo Civil e artigo 14 do Decreto-lei 413/69, sendo que os requisitos aí estabelecidos encontram-se presentes nas cártulas em questão, não havendo que se falar, portanto, em inexigibilidade dos títulos exeqüendos.
Registre-se que o alegado desvio de finalidade não tem o condão de afastar a executividade dos títulos objetos da execução, notadamente porque não pode o devedor invocar simulação se ele próprio dela participou ao firmar as cédulas de crédito industriais, das quais se beneficiou, haja vista serem os encargos parcialmente subsidiados em operação desta natureza.
Ora, se a falta de aplicação dos recursos para o fim destinado constituísse causa de desconstituição do título executivo, estar-se-ia premiando o devedor inadimplente em detrimento do credor que cumpriu com sua obrigação, liberando o crédito acordado.
Anote-se, de outra parte, que incumbia ao embargante aplicar o financiamento obtido nos fins a que se comprometeu. Assim, se efetivamente houve o desvio de finalidade, este ocorreu por conta própria e exclusiva do devedor.
Como muito apropriadamente indicou o juízo recorrido na r. sentença, se "tivesse ocorrido 'desvio de finalidade' na concessão do crédito caberia resolver a situação aplicando-se princípio geral de direito que estabelece que a ninguém é dado alegar a própria torpeza para se beneficiar da situação concretizada, da qual participou." (f. 227).
Nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça em diversas oportunidades, valendo a remissão ao seguinte aresto:
*"CRÉDITO RURAL. LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS. ELEVAÇÃO DA TAXA DE JUROS EM CASO DE INADIMPLÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA NO MÊS DE MARÇO/90. TAXA DIVULGADA PELA ANBID OU CETIP. DESVIO DE FINALIDADE DE CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. PRECEDENTES DA CORTE (...).
6. A jurisprudência da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ressalvado o entendimento pessoal minoritário de alguns Ministros componentes da 4ª Turma, posiciona-se no sentido de não ocorrer nulidade, por desvio de finalidade, quando a cédula de crédito rural destina-se renovar crédito com a mesma natureza.
7. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula n.º 83-STJ).
8. Recurso especial conhecido parcialmente e, nessa parte, provido".
(REsp 132730/RS, 3ª Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes, julg.: 16/06/98, public.: 24/08/98, unânime - grifou-se)
No mesmo sentido é a orientação desta Corte de Justiça:
*"EMBARGOS A EXECUÇÃO. CÉDULA DE CREDITO COMERCIAL. ALEGAÇÃO DE SIMULAÇÃO E DESVIRTUAMENTO DE FINALIDADE. IRRELEVÂNCIA. TAXA DE JUROS. LIMITAÇÃO. FALTA DE AUTORIZAÇÃO DO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. DIREITO A SECURITIZAÇÃO. QUESTÃO NÃO PROPOSTA NO JUÍZO INFERIOR. APELAÇÃO PROVIDA PARCIALMENTE.
1. Não pode o devedor invocar a simulação, na celebração de cédula de crédito comercial, porque não há desvio de finalidade se o empréstimo é aplicado na composição de débitos anteriores.
2. "O STJ vem firmando posição no sentido de que em cédulas de credito industrial, comercial e rural - por serem créditos subsidiados e necessários a atividade produtiva e desenvolvimento do país - aplica-se a limitação de 12% de juros anuais da lei da usura, a mingua de autorização expressa do conselho monetário nacional para que os bancos contratem juros superiores a essa taxa" (acórdão n. 10236, da 4 c. cível, rel. Juiz Ruy Cunha Sobrinho, j. 14-10-98).
3. A orientação que terminou prevalecendo na Quarta Turma do STJ não vê ofensa ao art. 128 do CPC na exigência, feita pelo tribunal local, de prova de autorização do CMN para que a instituição financeira pratique juros acima da taxa legal de 12% ao ano, nesses títulos especiais. (RESP 186-613-RS).
4. Matéria não proposta no juízo inferior não poderá ser suscitada em grau de recurso".
(Apelação Cível 98526800, 7ª Câmara Cível, rel. Juiz Conv. Noeval de Quadros, Julg: 11/12/00 - Ac.: 11852 - Public.: 02/02/01 - grifou-se).
*"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO EXISTENTE NO ARESTO EMBARGADO - CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL - DESVIO DE FINALIDADE - FATO QUE NÃO A DESNATURA COMO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - EMBARGOS ACOLHIDOS SEM MODIFICAÇÃO DO JULGADO".
(Embargos de Declaração 136630302, 1ª Câmara Cível, rel. Juiz Mário Rau, Julg: 23/05/00 - Ac.: 12750 - Public.: 04/08/00 - grifou-se).
*" [EMBARGOS A EXECUÇÃO] - [CÉDULA DE CREDITO INDUSTRIAL] - [DUPLICATA(S)] - [EMISSÃO] - [AUSÊNCIA] - [DESVIO DE FINALIDADE] - [IRRELEVÂNCIA] - [TITULO EXECUTIVO] - [CONFIGURAÇÃO] - [JUROS] - [LIMITE LEGAL] - [AUTO-APLICABILIDADE] - [IMPOSSIBILIDADE] - [CAPITALIZAÇÃO] - [MULTA CONTRATUAL] - [REGULARIDADE] - [CARACTERIZAÇÃO] - [PACTA SUNT SERVANDA] - [CUMPRIMENTO] EMBARGOS A EXECUÇÃO. CÉDULA DE CREDITO INDUSTRIAL. NATUREZA. INDISPENSABILIDADE DE ORÇAMENTO E EXTRATO PARA SUA APLICAÇÃO. FINALIDADE. DESVIO. MOTIVO INSUFICIENTE. INEXIGIBILIDADE DO TITULO. CARECE DE EMBASAMENTO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. POSSIBILIDADE. EXCESSO DE JUROS. INAPLICABILIDADE DA MULTA. PACTUAÇÃO.
ADMISSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. A cédula de credito industrial e um título de crédito impróprio, já que mantém algumas peculiaridades não inerentes ao regime cambiário, mas ao qual confere a legislação especifica eficácia executiva completa.
A falta de emissão de duplicata vinculada ao contrato, não e motivo suficiente a torná-lo inexigível, vez que ele, é o título em execução, prescindindo, portanto, dessa circunstância. Permanece, outrossim, a obrigatoriedade de devolver o título caucionado, tão logo a quitação do principal.
O desvio de finalidade não e motivo capaz de desestabilizar a cédula de credito industrial exeqüendo. É crível que a utilização do valor correspondente a nota de crédito industrial o foi para o incremento da área que atua, e nunca e demais lembrar o axioma de que "A ninguém e dado se beneficiar com a própria torpeza." Lastreado o título com minudente demonstrativo da aplicação dos encargos pactuados e legais, exsurge a certeza, liquidez e exigibilidade (...)".
(Apelação Cível 121996300, 5ª Câmara Cível, rel. Juiz Tufi Maron Filho, Julg: 24/02/99 - Ac.: 8817 - Public.: 12/03/99 - grifou-se).
No presente caso, verifica-se que os títulos objetos da Execução satisfazem perfeitamente a exigência de certeza e liquidez para caracterizá-los como títulos que viabilizem o exercício da ação executiva, pelo que há que ser afastada a alegada carência de ação.
2. Do Código de Defesa do Consumidor
Aduz o embargante, entre outras questões, a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor a essa espécie contratual, posto tratar-se de relação de consumo.
De há muito concluí que o CDC aplica-se às operações de crédito bancário, à vista do disposto nos art. 2º, seu § único, e 3º, §§ 1º e 2º, daquele diploma de lei, verbis:
"Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo ou se encontre sujeita ou propensa a intervir nas relações de consumo.
Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1º. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista".
Já tive oportunidade de expressar tal entendimento quando do julgamento das Apelações Cíveis n. 132.248-9 e 136.270-7, por mim relatadas, em sessões da 4ª Câmara Cível deste Tribunal.
Do artigo de SÉRGIO CAVALIERI FILHO intitulada Responsabilidade civil das instituições bancárias por danos causados a correntistas e a terceiros (in Revista de Direito do Consumidor n. 34, abr./jun.2000, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, p. 103-105) podem ser ressaltadas as seguintes observações:
"Importa então em dizer que haverá relação de consumo não só quando produtos são consumidos, mas também quando deles usufrui o consumidor como destinatário final; não só quando o consumidor compra gêneros alimentícios e medicamentos para si e sua família, mas também quando adquire livros, eletrodomésticos, móveis, imóveis e outros bens duráveis como destinatário final. O mesmo ocorre com os serviços em geral, Embora não comamos serviços bancários, deles nos utilizamos como destinatários finais, e é quanto basta para configurar relação de consumo. (...)
Como se vê, qualquer que seja o ângulo pelo qual se examine a questão - quer como produto, quer como serviço -, não há fundamento jurídico que permita afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor das atividades bancárias. (...) O produto da atividade bancária é o dinheiro e o crédito conferido ao cliente para ser utilizado no consumo de produtos e serviços".
O STJ tem se posicionado no sentido do texto que aqui se apresenta, como exemplifica o seguinte acórdão:
*AGA 355047/GO ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO (2000/0138406-6) Fonte DJ DATA:04/02/2002 PG:00355 Relator(a) Min. CASTRO FILHO (1119) Data da Decisão 12/11/2001 Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Ementa "DIREITO BANCÁRIO. CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA E HIPOTECÁRIA. MULTA CONTRATUAL. APLICAÇÃO DO CDC. TAXA DE JUROS. LIMITAÇÃO. I - Os contratos bancários configuram relação de consumo, incidindo sobre eles o Código de Defesa do Consumidor. II - Sendo a cédula rural pignoratícia anterior à Lei n.º 9.298, de 01/08/96, que alterou o art. 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, aplica-se a multa nela prevista, de 10% (dez por cento), nos limites constantes do próprio CDC, em sua redação originária. III - O Decreto-lei n.º 167/67, art. 5º, posterior à Lei n.º 4.595/64 e específico para as cédulas de crédito rural, confere ao Conselho Monetário Nacional o dever de fixar os juros a serem praticados. Diante da eventual omissão desse órgão governamental, incide a limitação de 12% ao ano prevista na Lei de Usura (Decreto n.º 22.626/33), não alcançando a cédula de crédito rural o entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula n.º 596/STF. Agravos regimentais a que se nega provimento" (grifou-se).
Também tem sido interpretado por esta Corte, ainda que não à unanimidade, que as normas do CDC incidem sobre os contratos bancários, como demonstram as seguintes ementas prolatadas em sede de Embargos Infringentes:
*EMBARGOS INFRINGENTES (GR) 0145320-1/01 - PATO BRANCO - Ac. 1190 JUIZ LAURO AUGUSTO FABRÍCIO DE MELO - PRIMEIRO GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS - Revisor: FERNANDO WOLFF BODZIAK - Julg: 20/12/01 - DJ: 01/02/02. Por unanimidade de votos, rejeitaram os embargos "EMBARGOS INFRINGENTES - CONTRATO BANCÁRIO - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (...) 2. As instituições de créditos, como prestadoras de serviços, estão submetidas as regras do Código de Defesa do Consumidor" (grifou-se).
*EMBARGOS INFRINGENTES N.º 112.779-3/01, AC. N.º 691, DJ 07/08/98, 4.º GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS, JUIZ RELATOR RUY CUNHA SOBRINHO. "CONTRATO BANCÁRIO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PACTA SUNT SERVANDA - RELATIVIZAÇÃO NOS CONTRATOS DE CONSUMO E NOS DE ADESÃO AINDA QUE DE DIREITO COMUM. PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DE BOA-FÉ OBJETIVA E DA JUSTIÇA CONTRATUAL. - Os contratos bancários submetem-se ao Código de Defesa do Consumidor, e se submetem porque esse código coloca atividade bancária, expressamente, como uma atividade de consumo" (grifou-se).
Ante o exposto, deve ser alterada a decisão recorrida no tópico em que afastou a incidência do CDC aos contratos bancários.
3. Da capitalização mensal de juros
Sustenta o embargante que a pretensão executiva abarca juros capitalizados mensalmente, o que é totalmente inadmissível nos termos do Decreto-Lei 413/69, devendo estes, em último caso, serem limitados à semestralidade.
Ressalte-se que, no caso em análise, o juízo recorrido admitiu a capitalização mensal de juros ao fundamento de que "o Superior Tribunal de Justiça uniformizou entendimento no sentido de que é válida a capitalização mensal dos juros remuneratórios regidos por legislação especial, como no caso de cédula rural de crédito industrial (Súmula n.º 93)" (sic, f. 232).
Com efeito, a cláusula "encargos financeiros", constante da cédula de crédito n.º 96/20669-1 (f. 09, dos autos de Execução) e a cláusula "juros", constante da cédula n.º 97/20143-X (f. 41, dos autos de Execução), estabelecem que tanto os encargos básicos quanto os adicionais serão capitalizados mensalmente.
A questão a ser aqui decidida é, pois, se deve ser autorizada a capitalização semestral dos juros, uma vez que foi pactuada a capitalização mensal.
Efetivamente, no que concerne à capitalização dos juros em contratos de crédito industrial, esta deve ser admitida, porém, apenas com incidência semestral, nunca diária ou mensalmente, como está pretendendo o credor.
Pertinente, neste sentido, as precisas conclusões do Eminente Juiz RUY CUNHA SOBRINHO que, após ressaltar que os recursos destinados às cédulas de crédito rural, industrial e comercial são "repassados, aos bancos, pelo Governo, a juros subsidiados, a fim de que seja implementada a atividade produtiva e não a especulativa", aponta para a inexistência de autorização para a prática da capitalização diária ou mensal:
"É matéria sumulada pelo Supremo Tribunal Federal que é vedada a capitalização, mesmo que convencionada. Abriu-se uma exceção às cédulas criadas por leis especiais, porque a capitalização semestral vinha prevista na própria norma, e a Súmula 93 do STJ diz que é permitida a capitalização de juros em cédulas de crédito rural, comercial e industrial, porque assim está previsto na própria legislação, mas não diz que a capitalização pode ser mensal ou, até, diária, como os Bancos querem cobrar. Se em outros títulos não é permitida a capitalização, porque exatamente permiti-lo, justamente, nos créditos sabidamente subsidiados?".1
Extrai-se da redação do Decreto-lei 413/69 (relativo às cédulas de crédito industriais), a conclusão de que existe autorização para as instituições financeiras praticarem a capitalização com periodicidade semestral.
Neste sentido, destaque-se os seguintes precedentes jurisprudenciais:
*"CIVIL E PROCESSO CIVIL. JUROS. LIMITE LEGAL. CAPITALIZAÇÃO. REPRESENTAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL.
(...) É proibido contar juros dos juros, exceto nas hipóteses expressamente previstas pela lei. Embora a legislação sobre crédito rural, comercial e industrial permita o pacto de capitalização de juros, a convenção tem como limite a incidência semestral do anatocismo".
(TJDF -AC 107247, 1ª Turma Cível, Rel. Des. Walter Xavier, maioria - grifou-se).
*"(...) CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PREVISÃO EM LEI ESPECIAL. INCIDÊNCIA. PERIODICIDADE SEMESTRAL. A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite pacto de capitalização de juros".
(TAPR - AC 12808, 4ª Câmara Cível, rel. Juiz Convocado Jurandyr Souza Junior, public.: 09/06/00 - grifou-se).
*"(...) CÉDULAS DE CRÉDITO RURAL, INDUSTRIAL E COMERCIAL - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. Somente se admite a capitalização de juros nas cédulas de crédito rural, industrial e comercial, desde que pactuada e na forma semestral, porque este é o comando das leis de regência (...)".
(TAPR - 4ª CC, AC 141775-0, rel. Juiz Ruy Cunha Sobrinho, julg.: 12/11/99, unânime - grifou-se).
Na hipótese dos autos, a capitalização mensal dos juros foi contratada pelas partes, porém, como se viu, a legislação de pertinência só a admite na forma semestral. Assim, é caso de interpretação da cláusula pelo modo mais favorável ao mutuário/consumidor, isto é, autorizando-se a capitalização dos juros, uma vez que contratada, limitando-a, no entanto, à semestralidade, vale dizer, dentro dos limites da lei aplicável.
Acata-se, pois, o recurso do apelante, para o fim de autorizar a capitalização dos juros, apenas semestralmente.
4. Da comissão de permanência
De outra parte, afirma, JOSÉ HOMERO BERNARDI, a inexigibilidade da comissão de permanência ante a ilegalidade de sua cobrança, devendo ser extirpada do débito exeqüendo.
No que concerne à legalidade da cobrança desse encargo, tem se manifestado a jurisprudência no sentido de que é puramente potestativa e, portanto, nula (por violar o disposto nos artigos 115 do Código Civil, e 51, incisos IV e X, do Código de Defesa do Consumidor) a cláusula que prevê a sua cobrança em taxa desconhecida previamente pelo outro contratante.
Neste sentido:
*"(...) Porquanto a comissão de permanência tenha surgido como forma de correção monetária em época em que não se consagrava a necessidade de atualização da expressão monetária das obrigações, atualmente ela se desvirtuou de suas originais funções. E, ao submeter o devedor à incidência de um índice unilateralmente imposto, acaba por se configurar em cláusula potestativa, infringindo a norma inserta no art. 115 do Código Civil".
(TAPR - AC 133733-7, 2ª Câmara Cível, rel. Juiz Fernando Vidal de Oliveira, DJ 06/08/99 - grifou-se).
* "(...) A cláusula contratual que prevê a cobrança da comissão de permanência é iníqua por permitir variação unilateral do valor mutuado, ofendendo, assim, disposições contidas no artigo 51, incisos IV e X, do Código de Defesa do Consumidor".
(TAPR - AC 142915-8, 1ª Câmara Cível, rel. Juiz Mario Rau, DJ 04/02/00 - grifou-se).
Nos contratos em tela, estabeleceu-se a cobrança da comissão de permanência "à taxa de mercado, conforme faculta a resolução 1.129, de 15.05.1986, do Conselho Monetário Nacional" (fs. 10 e 41, dos autos de Execução), donde se conclui que os mutuários não tiveram conhecimento, no momento da contratação, da taxa que seria efetivamente cobrada em caso de inadimplemento da obrigação.
Evidente, pois, a nulidade da referida cláusula e, por conseqüência, a inadmissibilidade de cobrança da comissão de permanência, como já se decidiu em caso análogo:
"Embora a jurisprudência venha admitindo a legitimidade da comissão de permanência, desde que pactuada e devidamente discriminada até o ajuizamento da execução, verifica-se porém que essa cláusula contratual que autoriza a sua cobrança à taxa de mercado do dia do pagamento é puramente potestativa, pois sujeita o devedor ao exclusivo arbítrio do credor e como tal deve ser proclamada a sua nulidade".
(TAPR - AC 133664-7, 3ª Câmara Cível, rel. Juiz Domingos Ramina, DJ 18/06/99 - unânime - grifou-se).
De outra parte, mesmo que assim não fosse, in casu, a comissão de permanência deveria ser afastada. E assim é porque tal encargo não se aplica às cédulas de crédito rural, comercial e industrial, haja vista serem regidos por lei especial, submetendo-se, portanto, a um regime diferenciado.
Destarte, defesa é a cobrança da comissão de permanência, quer antes, quer após o vencimento do contrato, preservado, porém, o direito do credor de ver o seu crédito atualizado monetariamente pelo INPC.
5. Dos honorários advocatícios
Postula o embargante pela elevação dos honorários advocatícios, os quais não devem ser inferiores a 10% (dez por cento) sobre a vantagem patrimonial auferida, haja vista a complexidade da demanda, o tempo despendido para a causa e o grau de zelo profissional do patrono do executado.
Sobre esse ponto, reserva-se a apreciá-lo quando da análise do recurso da parte adversa - o BANCO DO BRASIL S/A, que manifestou apelo visando revisão dos critérios de distribuição dos encargos de sucumbência e compensação da verba honorária.
Em resumo: das pretensões recursais do apelante JOSÉ HOMERO BERNARDI até aqui analisadas, acolhem-se os seus pedidos para o fim de que (a) seja declarada a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários; (b) para que a comissão de permanência seja substituída pelo INPC; (c) bem como para que seja afastada a capitalização mensal de juros, limitando-se sua incidência à semestralidade.
II - DO RECURSO MANIFESTADO PELO BANCO DO BRASIL S/A
1. Das taxas de juros remuneratórios nas operações de crédito industrial
A apelação manifestada pela instituição financeira visou que fosse modificada a sentença recorrida na parte em que limitou as taxas de juros remuneratórios em 1% ao mês, ante o entendimento de que a norma prevista no artigo 192,§ 3º, da Constituição Federal é auto-aplicável.
O fundamento para a não limitação dos juros remuneratórios em 12% ao ano encontrar-se-ia, segundo o banco, exatamente na inaplicabilidade do percentual de juros mencionado nessa norma porquanto tal dispositivo depende de regulamentação.
Não obstante o nosso entendimento pela necessidade de lei específica para regular a taxa de juros prevista no artigo 192, § 3º da Carta Magna, ainda assim, no caso presente, estes devem ser limitados em 12% ano, em razão do que dispõe o artigo 5º do Decreto-Lei 413/69.
Com efeito, de acordo com a mencionada norma2, ao agente financiador, ora recorrente, incumbe a comprovação de que dispõe de autorização expressa do Conselho Monetário Nacional para a cobrança de juros superiores ao limite de 12% ao ano previsto no Decreto n. º 22.626/33.
Ora, as taxas de juros, ante a eventual omissão do Conselho Monetário Nacional, não podem ficar sujeitas à livre vontade das instituições bancárias, geridas sempre com o intuito de trilhar os caminhos do lucro, muitas vezes exagerados, como sói acontecer, o que prejudica a própria razão de ser das cédulas de crédito. Assim, ao invés de incentivar a atividade industrial, a liberdade excessiva dos bancos tem acarretado, na verdade, a quebra de centenas de empresas que dependem do crédito para sobreviver.
Qual seria, então, a taxa de juros máxima a ser praticada nas cédulas industriais e qual a norma regulamentada?
É certo que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada na Súmula n. 596 e aplicada já em alguns casos nesta Corte, entende que as 'disposições do Decreto n. 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional'. Isso porque a Lei n. 4.595/64, art. 4º, inciso IX, incumbiu ao Conselho Monetário Nacional limitar, apenas quando necessário, as taxas de juros relativas a operações e serviços bancários ou financiamentos.
Ocorre que o Decreto-lei n. 413/69, além de posterior à Lei n. 4.595/64 e específica para as cédulas de crédito industrial, prevê no art. 5º que ao Conselho Monetário Nacional compete fixar os juros a serem praticados pelas instituições financeiras. Assim, a faculdade prevista na Lei n. 4.595/64, art. 4º, inciso IX, cede à norma específica e mais moderna do Decreto-lei 413/69, que estabelece um dever.
Como corolário, a orientação da Súmula n. 596 do Supremo Tribunal Federal, penso, não alcança a cédula de crédito industrial quanto à limitação dos juros, devendo incidir, enquanto não regulamentada pelo Conselho Monetário Nacional, a taxa de juros máxima de 12% ao ano prevista no Decreto n. 22.626/33, art. 1º, caput.
Com base nessa orientação é que o STJ firmou a seguinte ementa, que trata especificamente da questão da limitação das taxas de juros no crédito industrial:
*"Ao Conselho Monetário Nacional, segundo o art. 5° do Decreto-lei 413/69, compete a fixação de taxas de juros aplicáveis aos títulos de crédito industrial. Omitindo-se o órgão no desempenho de tal mister, torna-se aplicável a regra geral do art. 1°, caput, da Lei de Usura, que veda a cobrança de juros em percentual superior ao dobro da taxa legal (12% ao ano), afastada a incidência da Súmula n. 596 do C. STF, porquanto se dirige à Lei n. 4.595/64, ultrapassado no particular pelo diploma legal mais moderno e específico, de 1969".
(REsp 283095/MG, 4ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior).
*"O artigo 5° da Lei 6.840/80 c.c. o art. 5° do Decreto-lei 413/69, posteriores à Lei n° 4.595/64, conferem ao Conselho Monetário Nacional o dever de fixar juros a serem praticados nas cédulas de crédito comercial. Ante a eventual omissão desse órgão governamental, incide a limitação de 12% ao ano prevista na Lei de Usura (Decreto n° 22.626/33), não alcançando a cédula de crédito comercial o entendimento consolidado na Súmula n° 596/STF".
(AGREsp 226618/RS, 3ª Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito - grifou-se).
Também no mesmo sentido reporta-se ao RESP 390066/SC. DJ 29/04/2002. Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, da 4ª Turma, e ao AGRESP 332798/RS. DJ 22/04/2002. Rel. Min. CÉSAR ASFOR ROCHA. 4ª TURMA.
De outra parte, mister se faz observar que incorreta é a afirmação de que a Resolução 1064/85 do Banco Central expressamente autoriza a livre pactuação de juros pelas instituições financeiras.
Nesse sentido se posicionou o STJ, veja-se:
"CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL. LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. AUTORIZAÇÃO DO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. INEXISTÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.
I - À mingua de fixação pelo Conselho Monetário Nacional, com relação à cédula de crédito comercial, incide a limitação de 12% ao ano prevista no Decreto 22626/33 (Lei de Usura).
II - A Resolução 1064/85 não representa autorização do CMN para, no crédito comercial, cobrar juros remuneratórios acima do teto legal.
Agravo desprovido".
(AGA 3338038/RS, 4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, julg.: 26/06/01, public.: 20/08/01 - grifou-se)
Extrai-se do corpo do citado aresto que "a referida resolução não representa autorização do Conselho Monetário Nacional para, no crédito comercial, cobrar juros acima do teto legal... a referida resolução não libera os juros das operações ditas incentivadas, que continuam se regendo por legislação específica".
E mais adiante, citando os Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n.º 256536/RS, considerou: "Assim como o crédito rural foi instituído para estimular o crescimento da produção no campo, concebeu-se o crédito comercial para incentivar as atividades de comércio. Por essas razões foram ditadas leis específicas conforme resguarda a debatida resolução no seu item III. Sendo assim, caberia ao banco credor demonstrar que o financiamento obtido através de cédula comercial não é incentivado, já que, com base nesta resolução, procura receber seu crédito".
Destarte, considerando-se que não há, nos autos, demonstração da autorização para a cobrança de juros superiores a 12% ao ano, incide a limitação prevista na Lei da Usura, como assentado, por igual, nesta Corte Revisora:
"(...) O STJ vem firmando posição no sentido de que em cédulas de crédito industrial, comercial e rural - por serem créditos subsidiados e necessários à atividade produtiva e desenvolvimento do País - aplica-se a limitação de 12% de juros anuais da Lei da Usura, à míngua de autorização expressa do Conselho Monetário Nacional para que os bancos contratem juros superiores a essa taxa" (EI 130.394-8/01, 3o Grupo de Câmaras Cíveis, rel. Juiz Noeval de Quadros, DJ 17/03/00).
Em suma: incide na espécie o limite dos juros, à luz do artigo 1º do Decreto 22.626, de 7.4.33 e do artigo 5º do Decreto-Lei 413/69, vez que ausente a comprovação de autorização fornecida pelo Conselho Monetário Nacional para a cobrança de juros superiores a 12% ao ano, pelo que a sentença merece ser mantida neste tópico.
5. Da distribuição e da compensação dos honorários advocatícios:
5.1. Da compensação dos honorários advocatícios
Inicialmente, cumpre afirmar a impossibilidade de compensação dos honorários advocatícios, pretendida pela instituição financeira caso seja imposta sucumbência recíproca.
Já tive oportunidade de me manifestar a esse respeito quando do julgamento da Apelação Cível n° 191818-5, na qual, inclusive, declarei voto vencedor.
Manifestei, naquela oportunidade, o entendimento no sentido da impossibilidade de compensação dos honorários por considerá-los créditos autônomos dos advogados, como estabelecido pela Lei 8.906, em seu artigo 3°, que revogou a parte conflitante do CPC e tornou, de conseqüência, inaplicável o artigo 368 do Código Civil, que rege o instituto da compensação ("Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem)".
Sabe-se do entendimento que algumas Turmas do STJ tem manifestado no sentido contrário, entendimento esse inclusive já referendado pela 2ª Seção daquela Corte Superior, como assim ficara enunciado no EERESP 160679/SP, relatado pelo Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, em sessão da 4ª Turma realizada em 23/10/2001, in verbis:
"Na linha da jurisprudência da Segunda Seção desta Corte, admite-se a compensação de honorários advocatícios em casos de sucumbência recíproca, não havendo incompatibilidade entre os arts. 21, CPC e 23 do Estatuto do Advogado".
Conhece-se ainda que esse entendimento também vem sendo adotado por diversas Câmaras deste Tribunal, inclusive pelo seu 3º Grupo de Câmaras Cíveis, como verificado nos julgamentos dos Embargos Infringentes n. 137113-1/01 (Rel. Juiz ROGÉRIO COELHO, DJ 12/04/02).
Não obstante, e respeitado o douto entendimento em sentido contrário, o posicionamento ora esposado inspirou-se no julgamento - por esta Corte - dos Embargos Infringentes n. 116478-7 (1º GrupoCCiv, Rel. Juiz ANTONIO RENATO STRAPASSON, DJ 04/06/99), n. 166966-7/04 (3º GrupoCCiv, Rel. Juiz MANASSÉS DE ALBUQUERQUE, DJ 01/03/2002) e n. 134298-7/02 (4º GrupoCCiv, Rel. Juiz JURANDYR SOUZA JUNIOR), cujas decisões estão retratadas, dentre outras, nas seguintes ementas firmadas por esta Câmara:
*"APELAÇÃO CÍVEL 0173819-4 - CASTRO - Ac. 15458 - JUIZ CONV. JURANDYR SOUZA JUNIOR - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL - Revisor: JUIZ CRISTO PEREIRA - Julg: 13/03/02 - DJ: 05/04/02
Por maioria de votos, deram provimento parcial. "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. EXECUÇÃO DE
TITULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CREDITO FIXO. LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL DE JUROS - ART. 192, 3 . DA CF. NÃO AUTO-APLICABILIDADE. NORMA PROGRAMÁTICA DE EFICÁCIA CONTIDA. CAPITALIZAÇÃO. PERIODICIDADE. INCIDÊNCIA ANUAL. TBF - ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO PELO INPC. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INAPLICABILIBIDADE. CLAUSULA ABUSIVA E POTESTATIVA FRENTE O CÓDIGO CIVIL E CODECON. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VERBA DE CUNHO REMUNERATÓRIO AO PROFISSIONAL. APELAÇÃO. 1. (...).
5. PRINCIPIO DA SUCUMBÊNCIA. Em matéria afeta ao
principio da sucumbência o insucesso mede-se tanto no aspecto quantitativo quanto no jurídico da pretensão em debate na ação, a serem considerados na fixação de sucumbência recíproca. 6. Compensação. Credores dos honorários arbitrados pelo juízo são os patronos, respectivamente, não as partes, o que arreda por completo a possibilidade de compensação - art. 1009 Código Civil c.c. art. 23 da lei 8.906/94 - EOAB. a verba honorária não é compensada, visto que sua cobrança constitui direito autônomo do advogado, resultando a impossibilidade de operar-se a compensação, desde que não satisfeito o pressuposto de que duas pessoas sejam, ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra"(grifou-se).
*"APELAÇÃO CÍVEL 140.276-8 - 2ª CÂMARA CÍVEL - REL. JUÍZA ROSANA FACHIN - J. 04/04/2001 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - INCIDÊNCIA DA LEI 8.906/94 - DIREITO PERSONALÍSSIMO - NÃO COMPENSAÇÃO. Perante o novel Estatuto da Advocacia, o instituto da compensação da verba honorária, estabelecido no artigo 21 do CPC não poderá subsistir porquanto os honorários consistem em direito autônomo do advogado não se compensando com eventual débito do seu patrocinado. Recurso conhecido e provido por maioria de votos" (grifou-se).
Esta posição foi adotada em diversos julgamentos do Superior Tribunal de Justiça (RESP 256822/SP, RESP 177637/RS, RESP 135210/SP, RESP 123328/MG e RESP 256822/SP), dentre os quais destaca-se o seguinte:
*"RESP 265370/RS, Rel. Min. ARI PARGENDLER, j. 17/10/2000, unânime. PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. COMPENSAÇÃO. Os honorários de advogado são devidos na execução com maior razão quando embargada, e não podem ser compensados com débitos da parte que o profissional representa; trata-se de crédito de advogado. Recurso especial não conhecido"(grifou-se).
Ainda em defesa do posicionamento aqui anunciado, convoca-se a sólida sustentação doutrinária de JOÃO PAULO DE OLIVEIRA em seu artigo Honorários Advocatícios - Lei 8.906/94 e seus reflexos no Código de Processo Civil (RT 792/173), notadamente o que constou das seguintes passagens:
"Com o advento do Estatuto da OAB - Lei 8.906/94 -, deu-se nova disciplina aos honorários de sucumbência, atendendo a antigo anseio da classe dos advogados. Estipulou-se, de forma clara, que os honorários de sucumbência pertencem, agora, ao advogado, e não mais à parte litigante. Diz a lei textualmente:
'Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência. (...)
Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor'.
Considere-se que o Código de Processo Civil é lei de caráter geral, e a Lei 8.906/94 é lei especial. Assim, sendo lei especial, ela revoga o Código de Processo Civil naquilo que a contradiz, pois a coexistência de ambas só será possível quando compatíveis. A Lei 8.906/94 é, também, norma de edição posterior ao estatuto processual, pelo que, no aspecto da titularidade dos honorários advocatícios, está revogado o art. 20 do CPC. Tal pensamento deflui da aplicação do critério cronológico de solução da aparente antinomia - quando duas normas incompatíveis são sucessivas, prepondera a lei posterior sobre a lei anterior (lex posterior derogat priori). Se não há compatibilidade entre a nova disciplina e a precedente, derroga-se a precedente. (...)
Estabelecida a premissa de que os honorários de sucumbência pertencem agora ao advogado, cabe verificar algumas das conseqüências desta nova disciplina. Dizem elas respeito à possibilidade de compensação de honorários na sucumbência recíproca, ao interesse recursal na matéria de honorários e à legitimidade ativa para a execução da verba honorária.
Em primeiro plano, verifica-se, desde logo, que passou a ser totalmente inadequada a previsão do art. 21 do CPC. Confira-se o texto do dispositivo legal citado:
'Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.
Parágrafo único. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários'.
Com efeito, se antes poderia haver uma compensação dos honorários entre as partes, era porque estas eram ao mesmo tempo credoras e devedoras dos honorários. No novo sistema, contudo, os créditos dos honorários pertencem a terceiros (os advogados), que não sejam partes. Não existe mais a conexão subjetiva prevista o art. 1.009 do CC, pelo que não falar em compensação. (...)
Suponhamos que A seja, a título de mensuração, '80%' perdedor de uma demanda e com isso tenha que pagar R$400,00 de honorários, B, '20%' perdedor, tem que pagar R$100,00. Aplicado o sistema de compensação do Código de Processo Civil, somente A teria que desembolsar dinheiro - e apenas R$300,00 (R$400,00 - R$100,00). Os advogados de A e B seriam prejudicados. O primeiro nada receberia; o segundo, R$300,00, no lugar de R$400,00.
Na hipótese em tela, o procedimento correto é que, havendo sucumbência recíproca, ambas as partes terão que ser condenadas ao pagamento de honorários, cada qual ao advogado da parte adversa, na proporção ou no montante que o Juiz vier a determinar, pagando mais, evidentemente, quem tiver maior derrota. O que se configura inaceitável na nova ordem legal é que as partes venham a se apropriar, reciprocamente, de créditos que não são seus, mas de seus advogados. (...)
CONCLUSÕES: As inovações trazidas pela Lei 8.906/94 - Estatuto da OAB -, na disciplina dos honorários advocatícios, especialmente ao prever a mudança da titularidade dos honorários, traz reflexos naquilo que dizia o Código de Processo Civil sobre a matéria. Deve ser mudada a maneira como se arbitra os honorários de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação entre as partes".
À vista do exposto é que adotei o entendimento de que é incabível a compensação dos honorários advocatícios fixados em julgado que distribui recíproca e proporcionalmente a verba de sucumbência entre as partes, conquanto créditos autônomos dos advogados, ex vi do art. 23 do EOAB, que revogou tacitamente - na parte conflitante - o art. 21 do CPC, e tornou inaplicável o art. 1009 do Código Civil de 1916, correspondente ao art. 368 do novo diploma legal.
5.2. Da distribuição das verbas de sucumbência
Por fim, insurgem-se ambas as partes contra a fixação da verba sucumbencial.
Postula a instituição financeira pela revisão dos critérios de distribuição dos encargos de sucumbência, vez que as despesas e custas processuais não foram rateados na exata proporção da vitória e derrota de cada litigante, sem questionar, contudo, o quantum fixado a título de honorários advocatícios.
JOSÉ HOMERO BERNARDI, por sua vez, requer seja a verba honorária elevada para, pelo menos, 10% (dez por cento) sobre a vantagem patrimonial auferida pela parte, haja vista o trabalho profissional desenvolvido pelo advogado e o tempo despendido para a causa.
Consta da decisão recorrida, claramente, a determinação do julgador singular no sentido de que sendo parcial e recíproca a sucumbência, condenou ambas as partes ao "pagamento de verba honorária ao Advogado contrário que arbitro em cinco mil reais para cada um, devidamente corrigido pelo INPC desde o ajuizamento, assim procedendo atendendo a relativa simplicidade da matéria debatida, a realização de perícia, o tempo decorrido desde a distribuição até esta data e o trabalho desenvolvido pelos dignos profissionais, satisfatório à defesa do interesse de seus clientes e de qualidade técnica" .
Determinou, ainda, que "os honorários fixados na (e para) a execução, fl. 64 dos apensos, ficam valendo e devem ser calculados sobre o débito de acordo com o que aqui ficou determinado" (f. 235).
Daí deduz-se que ambas as partes foram contempladas com honorários advocatícios.
Observe-se, contudo, que a instituição financeira, além dos R$ 5.000,00 (cinco mil reais), correspondentes a cerca de 1,8% do valor do débito exeqüendo, que lhe foram creditados a título de honorários advocatícios, estes, decorrentes do trabalho desempenhado por seu procurador nos Embargos, foi premiada, ainda, nos autos executivos, com uma verba honorária de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído àquela ação.
Por sua vez, o procurador do embargante foi contemplado tão somente com o valor estipulado na sentença lançada nos Embargos à Execução - R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia essa que se mostra ínfima, se considerado que a instituição financeira sucumbiu em parcela considerável de sua pretensão executiva, conforme pode ser verificado no laudo pericial, quando da resposta ao quesito de número dez do embargante (f. 201).
Cuidou o embargante, nesse quesito, de questionar o valor do saldo devedor existente, "computando-se o valor mutuado, subtraindo-se as amortizações efetivadas, corrigindo este valor com IPC, acrescentando juros de 1% ao ano (Art. 5º DL 413/69)".
Consideradas as condições acima estabelecidas, concluiu o perito pela existência de um débito remanescente no valor de R$ 119.268,61 (cento e dezenove mil, duzentos e sessenta e oito reais e sessenta e um centavos), o qual corresponde à cerca de, apenas, 50% (cinqüenta por cento) do valor pretendido na inicial executiva.
Destarte, a razão recursal de JOSÉ HOMERO BERNARDI deve ser parcialmente acolhida, majorando-se os honorários advocatícios, conforme pretendido em sua peça recursal.
Sobre esse ponto, colhe-se a seguinte orientação de NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY, contida em seu Código de Processo Civil Comentado (São Paulo; Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 312):
"5. Conceito de vencido. Os honorários de advogado e as despesas do processo deverão ser pagas, a final, pelo perdedor da demanda. Vencido é o que deixou de obter do processo tudo o que poderia ter conseguido. Se pediu x, y e z, mas conseguiu somente x e y, é sucumbente quanto a z. Quando há sucumbência parcial, como no exemplo dado, ambos os litigantes deixaram de ganhar alguma coisa, caracterizando-se a sucumbência recíproca (v. CPC 500). A sucumbência pode dar-se tanto quanto ao pedido principal, quanto aos incidentes processuais. Assim, aquele que ficou vencido em determinado incidente processual deve pagar as despesas do incidente, ainda que vencedor quanto a pretensão de mérito (...)" (grifou-se).
Na mesma trilha vem se manifestando o Superior Tribunal de Justiça. Dentre seus julgados destaca-se o seguinte precedente jurisprudencial:
"PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIOS. JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA. ART. 21, CPC. RECURSO PROVIDO.
I - O sistema do Código de Processo Civil de 1973 adotou o critério objetivo da sucumbência para a fixação dos honorários de advogado e para o ressarcimento das despesas processuais pelo vencido ao vencedor.
II - Segundo o princípio da causalidade, aquele que deu causa à instauração do processo, ou ao incidente processual, deve arcar com os encargos daí decorrentes.
III - Sendo recíproca a sucumbência, isto é, se cada uma das partes houver decaído de parte de seus respectivos pedidos, respondem elas na proporção do que ficaram vencidas (...)".
(RESP 174360/SP, 4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Julg.: 13/11/2001, Public.: 18/02/02 - grifou-se).
Não se pode, porém, olvidar da norma contida no artigo 20, § 3º, do CPC, a qual estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da efetiva condenação (leia-se aqui, da estimativa do direito em disputa).
Assim, como na situação dos autos o embargante não se insurgiu quanto a verba honorária arbitrada em favor da instituição financeira - 10% (dez por cento) na ação executiva e R$ 5.000,00 (cinco mil reais) na ação incidental, correspondentes a cerca de1,8% do débito exeqüendo, perfazendo um total de 11,80% sobre o valor da Execução, tem-se que a fixação dos honorários advocatícios em favor do embargante não pode ser superior a 8% (oito por cento), sob pena de ultrapassar o referido limite, legalmente estipulado - 20% (vinte por cento). Daí porque, propõe-se que os honorários advocatícios conferidos ao patrono do embargante sejam majorados para 8% (oito por cento) do valor atualizado da Execução.
Acrescente-se que, muito embora não se trate de causa com alto grau de complexidade, exigiu-se do douto patrono do embargante o enfrentamento e a discussão, com comprovado zelo, de vários temas, sem olvidar o tempo que foi empreendido para a execução de seus serviços profissionais, conquanto a demanda iniciou-se no ano de 1998. Assim, mister se faz a observação do que enuncia o art. 20, § 3º e suas alíneas do CPC.
NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY, em sua obra já anteriormente citada (p. 435), assim esclarecem:
"Critérios para fixação de honorários. São objetivos e devem ser sopesados pelo juiz na ocasião da fixação dos honorários. A dedicação do advogado, a competência com que conduziu os interesses de seu cliente, (...) a complexidade da causa, o tempo despendido pelo causídico desde o início até o término da ação, são circunstâncias que devem ser necessariamente levadas em conta pelo juiz quando da fixação dos honorários de advogado (...)"
Impõe-se, portanto, a alteração da r. sentença neste tópico, majorando-se os honorários advocatícios conferidos ao patrono do embargante, com observância dos parâmetros das alíneas "a", "b" e "c" do artigo 20, § 3º do CPC, mediante apreciação eqüitativa, em 8% (oito por cento) sobre o valor atualizado do débito exeqüendo, mantida a distribuição das custas processuais entre as partes na proporção fixada no Juízo de 1º grau.
Em resumo: deixa-se de acolher as pretensões recursais da instituição financeira e acolhe-se parcialmente a pretensão do embargante quanto a majoração dos honorários advocatícios.
Conclusão
Do exposto, propõe-se o desprovimento do recurso interposto pela instituição financeira - BANCO DO BRASIL S/A, e o provimento parcial do recurso interposto pelo apelante JOSÉ HOMERO BERNARDI, este, para o fim de admitir a aplicação do CDC ao caso; para afastar a cobrança de comissão de permanência, substituindo-a pelo INPC; para admitir a capitalização exclusivamente semestral dos juros e para majorar a verba honorária de seu patrono.
DISPOSITIVO
Posto isso, acordam os juizes integrantes da 2.ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos e negar provimento ao recurso (1), interposto pelo BANCO DO BRASIL S/A e dar parcial provimento ao recurso (2), interposto por JOSÉ HOMERO BERNARDI, nos termos do voto do relator.
Participaram do julgamento os juízes FERNANDO VIDAL DE OLIVEIRA (Presidente, com voto) e TOSHIHARU YOKOMIZO (Revisor).
Curitiba, 11 de junho de 2003
EDGARD FERNANDO BARBOSA
Juiz Relator Convocado
1 Trecho do acórdão relatado pelo Eminente Juiz Ruy Cunha Sobrinho, perante a 4ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal - AC 157.509-3, DJ 01/09/00 - unânime.
2 "As importâncias fornecidas pelo financiador vencerão juros e poderão sofrer correção monetária às taxas e aos índices que o Conselho Monetário Nacional fixar, calculados sobre os saldos devedores da conta vinculada à operação, e serão exigíveis em 30 de junho, 31 de dezembro, no vencimento, na liquidação da cédula ou, também, em outras datas convencionadas no título, ou admitidas pelo referido Conselho". (g.n.)
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