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Processo:

I – RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos por JONAS BORGES em face do acórdão que denegou a ordem de Habeas Corpus nº 0048907-53.2021.8.16.0000, nos termos da seguinte ementa:“HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA (ART. 168, § 1º, III DO CÓDIGO PENAL). PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NÃO ACOLHIMENTO. EXISTÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO PARA A PERSECUÇÃO PENAL. ALEGAÇÕES QUE DEPENDEM DE DILAÇÃO PROBATÓRIA, INVIÁVEL NA VIA ELEITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA.”O Embargante alega a existência de omissão no acórdão quanto aos seguintes pontos: a) pedido de sustentação oral; b) pedido de apreciação e pronunciamento sobre a expressa desistência, retratação e declaração da suposta vítima; c) pedido de enquadramento da hipótese dos autos ao art. 395, III, do CPP; d) tese de inexistência de indícios de crime; e) fundamentação com fulcro em entendimento jurisprudencial de outros tribunais de justiça.
Requer, assim, o acolhimento dos Embargos para sanar as omissões, com anulação do julgamento do writ ou concessão da ordem de ofício, bem como o prequestionamento das teses aventadas (mov. 1.1).A Procuradoria de Justiça manifestou-se pela rejeição dos embargos (mov. 16.1).É o que de relevante tinha a relatar.


II – FUNDAMENTAÇÃO Presentes os pressupostos de admissibilidade, os Embargos de Declaração comportam conhecimento.No mérito, entretanto, não podem ser acolhidos.É que, diversamente do que alega o Embargante, o pedido de sustentação oral deve ser realizado quando da impetração do writ. Neste sentido, da leitura da petição inicial protocolada em 10/08/2021 no sistema Projudi (mov. 1.1 autos de HC nº 0048907-53.2021.8.16.0000) o patrono do Paciente não formulou pedido de sustentação oral.Extrai-se das movimentações processuais que o feito foi incluído em pauta para julgamento em sessão virtual de 30/08/2021 das 00h00min. até 03/09/2021 às 23h59min., com intimação expedida ao patrono do paciente em 25/08/2021 (movs. 23 e 24) e leitura pelo causídico em 02/09/2021 às 10h45min. (mov. 27). Desta forma, no dia seguinte à leitura da intimação, ou seja, em 03/09/2021 às 15h53min., o advogado protocolou pedido de redesignação do julgamento, em razão de seu interesse em realizar sustentação oral (mov. 28.1):“JONAS BORGES, já devidamente qualificado nos presentes autos, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, requerer seja redesginada nova data para julgamento, eis que há interesse do impetrante em realização a sustentação oral, o que se mostra impossível para a sessão designada, eis que a intimação ocorreu dia 02/09/21 e a sessão teve início dia 30/08/21. Dessa forma, requer-se a inclusão do presente feito em nova sessão telepresencial de julgamento, para realização de sustentação oral, com realização de intimação em tempo hábil para tanto.”Quanto ao pedido, o Presidente da 3ª Câmara Criminal, Des. José Carlos Dalacqua, encaminhou os autos ao Relator, destacando que o feito já se encontrava julgado (mov. 30.1):“1. Vieram os autos conclusos na qualidade de Presidente da 3ª C. Criminal; 2. O nobre causídico peticionante vem requerer "...seja redesignada nova data para julgamento, eis que há interesse do impetrante em realização de sustentação oral.....”. Ocorre que, como se extrai dos autos, o feito foi incluído em sessão virtual de 30/08/2021 a 03/09/2021, tendo o presente requerimento sido encaminhado a essa Presidência na data de 03/09, mais precisamente às 16:19 horas, ou seja, após o feito já se encontrar julgado. Colhe-se, ainda, que a intimação para a referida sessão foi enviada ao advogado na data de 25/08/2021. No entanto, a fim de que se evite qualquer prejuízo, entendo por bem encaminhar o presente writ para seu Relator, a fim de que o mesmo analise se existe qualquer possibilidade de anulação do julgamento, já encerrado, ou se o presente requerimento, intempestivo, deve ser indeferido, já que somente o Relator dos autos pode fazer essa análise. Encaminhe-se aos Excelentíssimo Senhor Desembargador Mario Nini Azzolini.”Não se desconhece que a falta de intimação do defensor quanto à data de julgamento do habeas corpus configura ofensa à garantia constitucional da ampla defesa, conforme jurisprudência consolidada nas cortes superiores. No entanto, o reconhecimento desta nulidade depende de prévio requerimento do patrono. Isso porque, o rito do writ dispensa até mesmo inclusão em pauta, devendo o julgamento ser realizado na primeira oportunidade, nos termos do art. 664, do Código de Processo Penal: “Recebidas as informações, ou dispensadas, o habeas corpus será julgado na primeira sessão, podendo, entretanto, adiar-se o julgamento para a sessão seguinte.” No mesmo sentido prevê o Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça: “Art. 184. O Relator, estando o feito em condições de julgamento pelo órgão colegiado, lançará seu visto ou fará relatório escrito, quando couber, e pedirá inclusão em pauta, salvo nos seguintes casos: I - habeas corpus e recurso de habeas corpus sem prévio requerimento do advogado para a sua intimação da data de julgamento, embargos de declaração submetidos a julgamento na primeira sessão presencial após a conclusão dos autos, correição parcial e carta testemunhável, nos quais lançará seu visto e ordenará a colocação em mesa para julgamento, sem nenhuma formalidade; (...)” Desse modo, não tendo o embargante formulado pedido de sustentação oral quando da impetração do writ, não há que se falar em cerceamento de defesa ou mesmo ausência de sua intimação prévia. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça:PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. PRISÃO PREVENTIVA. [...] AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. FEITO LEVADO EM MESA. NÃO FORMULAÇÃO DO PLEITO PARA INTIMAÇÃO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. RECURSO NÃO PROVIDO. [...] 4. O habeas corpus é levado em mesa para julgamento, dispensada a intimação das partes, exceto se houver pedido expresso na impetração, o que não se verifica, razão pela qual não resta configurada a alegada nulidade por cerceamento de defesa" (RHC 94.409/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 2/4/2018). RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1.º, INCISO II, DA LEI N.º 8.137/1990. IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS MÉDICOS. PRELIMINAR DE NULIDADE, POR CERCEAMENTO DE DEFESA: INTIMAÇÃO DO ADVOGADO DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO WRIT ORIGINÁRIO. SUSTENTAÇÃO ORAL. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO NA PETIÇÃO INICIAL. PRELIMINAR AFASTADA. (...). RECURSO DESPROVIDO. 1. Inviável o reconhecimento da nulidade sustentada nas razões do presente recurso, uma vez que a Defesa não requereu expressamente sua prévia intimação com a finalidade de apresentar sustentação oral no julgamento do habeas corpus pela Corte a quo. Precedentes''. (...). (RHC 103.343/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 02/12/2019). PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. [...] 2. O julgamento monocrático pelo relator não implica cerceamento ao direito de defesa, por eventual supressão do direito de o patrono da parte realizar sustentação oral. Noutro giro, não houve pedido expresso de sustentação oral por parte da defesa, ao impetrar o presente mandamus.'' (...). (AgRg no HC 629.406/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021).Em idêntico sentido, é o entendimento desta Corte:EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. PLEITO DE NULIDADE DO JULGADO, POR CERCEAMENTO DE DEFESA, ANTE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO CAUSÍDICO, EM TEMPO HÁBIL, ACERCA DA DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO WRIT. EIVA NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DE INTIMAÇÃO, PARA SUSTENTAÇÃO ORAL, NA PETIÇÃO INICIAL. EMBARGOS REJEITADOS. (TJPR - 1ª C.Criminal - 0076692-87.2021.8.16.0000 - Paranaguá -
Rel.: DESEMBARGADOR PAULO EDISON DE MACEDO PACHECO -
J. 12.02.2022)Ademais, o Supremo Tribunal Federal por meio da Súmula 431 consolidou entendimento de que: “É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação, ou publicação da pauta, salvo em "habeas corpus".Como se vê, é ônus da Defesa postular o pedido, logo no momento da impetração do writ, sempre que houver interesse em apresentar sustentação oral.Quanto às demais alegações de omissão no acórdão: b) pedido de apreciação e pronunciamento sobre a expressa desistência, retratação e declaração da suposta vítima; c) pedido de enquadramento da hipótese dos autos ao art. 395, III, do CPP; d) tese de inexistência de indícios de crime, esclareceu o julgado que as alegações contidas no writ se confundem com o mérito da ação penal, que depende de dilação probatória para elucidação dos fatos, o que é incabível na via estreita do habeas corpus. Logo, havendo lastro probatório mínimo, tendo em vista os documentos acostados ao inquérito policial, não é possível reconhecer a ausência de justa causa para a ação penal, eis que não demonstrados, de plano, ausência de prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, nos termos da jurisprudência do STJ. Inclusive, a Procuradoria Geral de Justiça observou em sua manifestação, citada no voto, que: “A pretensão contida no presente writ confunde-se com o mérito da defesa judicial do acusado nos Autos de Ação Penal n° 0010830-09.2016.8.16.0013”. A propósito, colhe-se trecho do acórdão recorrido em que se identificam claramente as razões de decidir (mov. 34.1 – autos HC):“[...] 2. Não é o caso de concessão da ordem. Como se sabe, “O trancamento de ação penal por meio de habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas nas hipóteses em que se constatam, de plano, a atipicidade da conduta, a existência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de prova da materialidade e de indício de autoria, caracterizando, primo ictu oculi, a absoluta falta de justa causa para seu prosseguimento.” (AgRg nos EDcl no HC 492.287/PB, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020). O Ministério Público do Estado do Paraná ofereceu denúncia em face do paciente pela suposta prática das condutas assim descritas na peça acusatória (seq. 6.1 – autos de ação penal): [...] Extrai-se dos autos que a vítima peticionou informando que o paciente havia quitado todos os valores devidos, requerendo, portanto, a desistência do prosseguimento do feito com o seu consequente arquivamento (seq. 30.1 - autos de origem), razão pela qual o impetrante sustenta a ausência de justa causa para a ação penal, com fundamento no art. 395, inciso III do Código de Processo Penal, pugnando pelo seu trancamento. In casu, consta do Boletim de Ocorrência registrado em 08/09/2014: “Trata-se de petição protocolada pelo advogado Rafael Martins de Aguiar, OAB 124.218, comunicando o crime de apropriação indébita que foi vítima Maria Teresinha Fernandes Vieira, figurando como autor do fato, o advogado Jonas Borges”. Assim, ante os documentos acostados junto ao inquérito policial (seqs. 4.1/4.8) reputou a autoridade impetrada haver justa causa para a ação penal. No entanto, a pretensão deduzida na presente impetração confunde-se com o mérito da ação penal. Isso porque, a demonstração das alegações deduzidas no writ dependem de instrução probatória para que seja possível elucidar os fatos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. A propósito, o STJ: “o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus se situa no campo da excepcionalidade, sendo medida que somente deve ser adotada quando houver comprovação, de plano, da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou de ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. Ainda, a liquidez dos fatos constitui requisito inafastável na apreciação da justa causa, pois o exame de provas é inadmissível no espectro processual do habeas corpus, ação constitucional que pressupõe para seu manejo uma ilegalidade ou abuso de poder tão flagrante que pode ser demonstrada de plano” (STJ: RHC nº 78.936/MG, 5ª Turma, Relator: Min. FELIX FISCHER, DJe 19.5.2017). Neste sentido é a manifestação da douta Procuradoria Geral de Justiça, a qual adoto como razão de decidir: “A pretensão contida no presente writ confunde-se com o mérito da defesa judicial do acusado nos Autos de Ação Penal n° 0010830-09.2016.8.16.0013. Tal fundamento somente pode ser demonstrado com o prosseguimento do processo, ouvindo-se as partes, testemunhas e colhendo-se outros elementos de prova, mediante a observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório perante o Juízo de primeiro grau. Destarte, à luz dos dados constantes nos autos, faz-se imperiosa a manutenção da decisão que indeferiu o pedido de arquivamento do feito e o prosseguimento da instrução criminal, com vistas à coleta dos elementos de prova hábeis a propiciar o competente julgamento do processo. Portanto, mostra-se inviável a concessão da ordem nos moldes ora pretendidos.” Assim, não se vislumbra qualquer hipótese que autorize o trancamento da ação penal pela via do habeas corpus, sendo incabível o seu trancamento precoce. Portanto, havendo lastro probatório mínimo (prova da materialidade e indícios suficientes de autoria) da conduta imputada ao paciente, não é possível reconhecer a ausência de justa causa para a ação penal, mormente porque somente com a instrução processual será possível o devido esclarecimento dos fatos. Logo, mostra-se inviável o pretendido trancamento, pois as questões trazidas na impetração, dependentes de dilação probatória, deverão ser elucidadas na etapa processual adequada, eis que incompatíveis com a via eleita. Deste modo, não se constata ilegalidade na decisão que indeferiu o pedido de arquivamento da ação penal.3. Ante o exposto, o voto é para conhecer e denegar a ordem, nos termos da fundamentação.”Quanto à alegada omissão no acórdão ao “deixar de apreciar a fundamentação suscitada pelo paciente baseada no posicionamento jurisprudencial” em que o impetrante citou precedentes de outros Tribunais de Justiça, não está o julgador obrigado a se manifestar a respeito de julgados colacionados pela Defesa por meio dos quais busca ratificar seus argumentos. Ademais, sabe-se que “O julgador não está obrigado a refutar expressamente todos os argumentos declinados pelas partes, desde que, pela motivação apresentada, seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas, tal como ocorreu na espécie” (STJ - AgRg no AREsp 592.705/PR, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 14/03/2018).Acrescente-se, ainda, que deve a parte inconformada valer-se do instrumento processual adequado para buscar a modificação do julgado, afigurando-se infrutífera e desnecessária a utilização de embargos de declaração com tal objetivo. Por derradeiro, quanto ao intento de prequestionamento da temática recursal, oportuno assinalar que, de acordo com o art. 1.025 do NCPC, “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”. Deste modo, a norma introduzida pelo Novo Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao Processo Penal, assegura ao embargante a plena possibilidade de abertura das instâncias superiores mediante o prévio debate da matéria impugnada na via dos aclaratórios, preenchido, portanto, o requisito do prequestionamento.Portanto, ao contrário do alegado pelo Embargante, a decisão não padece das omissões apontadas, pois como se sabe, os embargos de declaração não se prestam a modificar o julgado e adotar a tese que mais se adequa à pretensão do embargante.Por todo o exposto, conheço do recurso e, no mérito, nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação.