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Processo:

I – RELATÓRIOTrata-se de agravo em execução interposto por THIAGO CABOSKI com o objetivo de reformar a decisão proferida que, nos autos nº 0001126-69.2016.8.16.0013/SEEU, determinou a atualização do relatório executório do apenado para se lançar a fração de 60%, correspondente a condenado por crime hediondo com reincidência específica, para fins de obtenção do direito de progressão de regime, nos seguintes termos: “A Lei nº 13.964/2019 alterou o lapso temporal para progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, tornando expressamente exigível a reincidência específica para a aplicação do percentual maior de progressão de regime nos referidos casos.(...).No caso, o apenado foi considerado reincidente específico nos autos nº 0001126-69.2016.8.16.0013, conforme julgado acostado no mov. 1.66, fl. 25:“Reconhece-se, contudo, a agravante da reincidência (artigo 61, inciso I do CP), de modo que agravo a pena em um sexto (1/6), inteirando-se em cinco (05) anos e dez (10) meses de reclusão e multa de quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa. Não há a incidência da benesse estatuída no § 4º, do artigo 33 da nova Lei de Tóxicos, em face da condição da reincidência, inclusive, específica”. (mov. 58.1 – autos nº 0001126-69.2016.8.16.0013/SEEU).
Sustenta a defesa, em síntese, que “a certidão de mov. 1.8 demonstra que o Agravante não ostentava qualquer condenação por crime hediondo pretérita ao delito apurado nos AAP nº 33106-63.2018.8.16.0013 (precisamente a ação penal cuja sentença foi utilizada como argumento para indeferir o pedido de retificação de frações), de modo que é forçoso reconhecer que o Agravante não é reincidente específico na prática de crime hediondo”.Por fim, requereu a reforma da decisão para que seja exigido o percentual de 40% para progressão de regime (mov. 1.2).O recorrido apresentou contrarrazões (mov. 1.3)A decisão foi mantida em sede de retratação (mov.1.4).Em parecer, a douta Procuradoria Geral de Justiça, na pessoa do Procurador Valclir Natalino da Silva manifestou-se pelo provimento do recurso (mov. 14.1).É o relatório.


II - VOTO E SEUS FUNDAMENTOS
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.O agravante se insurge contra a decisão que manteve o relatório executório do apenado, para manter a fração de 3/5 para a progressão de regime em razão da reincidência do sentenciado e a condenação pelo crime de tráfico de drogas. Sem razão.Em que pesem os fundamentos expostos na decisão agravada, há que se acolher o recurso, pois a atual redação do artigo 112, inciso VII da Lei de Execução Penal estipula o quantum de 60% somente ao apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, in verbis:“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (...);VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;”.
Observa-se que da leitura do referido dispositivo, não há dúvida que a reincidência a que faz alusão é a específica em crime hediondo ou equiparado.Em consequência, constata-se que há uma lacuna na lei em relação aos apenados que praticaram crime hediondo ou equiparados, mas não são reincidentes específicos. Tal lacuna, contudo, não pode ser suprida em desfavor do apenado, sob pena de violação ao princípio da legalidade, motivo pelo qual deve ser aplicado ao apenado para fins de progressão de regime, o quantum de 40%, previsto no artigo 112, inciso V da Lei de Execução Penal. Sobre o tema, ensina a doutrina:“O problema está nas situações em que a pessoa seja reincidente genérica, e não especifica. (....) Diante da lacuna, a combinação do art. 2º da LEP – que autoriza a incidência do CPP - e do art. 3º do CPP – que admite “interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais do direito” – conduz à conclusão de que a única saída é aplicar em casos assim, a fração de patamar imediatamente abaixo, nos seguintes termos: (...) condenação por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte e reincidência genérica: fração de 40% (inciso V). A proposta é que nas quatros hipóteses seja aplicada a fração correspondente a situação de primariedade, já que equiparar a reincidência genérica ao requisito legal da reincidência específica consistiria em violação do princípio da violação do princípio da reserva legal”.(GIAMBERARDINO, André Ribeiro. Comentário à Lei de Execução Penal, 2ª edição. Belo Horizonte: CEI, 2020. P. 197).
Aliás, outro não é o entendimento dominante nesta Colenda Câmara Criminal acerca da matéria: “RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE ALTERA PARA 40% O PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ALCANCE DO REQUISITO OBJETIVO DA PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO PARA 60%. CONDENAÇÕES POR CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ROUBO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. INTERPRETAÇÃO POR ANALOGIA IN BONAM PARTEM DO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. ADEQUAÇÃO À NOVA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.1. A progressão de regime aos condenados por crimes hediondos deixou de observar o disposto na Lei nº 8.072/90, submetendo-se agora às determinações do artigo 112 da Lei de Execução Penal, com redação dada pelo chamado pacote anticrime.2. Segundo consta nos autos, o sentenciado foi condenado por crime hediondo nos autos n.º 0030905-98.2018.8.16.0013 (art. 33, caput da Lei 11343/06), sendo reincidente por ter incidido no art. 157 do CP (autos nº 0016143-14.2017.8.16.0013).3. Inicialmente, entendia-se que a incidência da regra do atual artigo 112, VII da LEP, tal qual a redação anterior (Lei de Crimes Hediondos), não faz qualquer diferenciação entre a reincidência específica ou não.4. Em recentes julgados, o Superior Tribunal de Justiça decidiu a nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito.5. Aplicando ao caso a analogia in bonam partem, para a hipótese de sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, cuja reincidência foi reconhecida em virtude de condenação definitiva anterior por crime comum, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos em crimes hediondos ou equiparados.6. Diante do novo posicionamento, deve-se adotar o cálculo de penas considerando-se, como requisito objetivo, a exigência do cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena imposta, para fins de obtenção de progressão de regime prisional”.(TJPR – Agravo em Execução nº 4000171-06.2021.8.16.0009 - 4ª Câmara Criminal - Relator Celso Jair Mainardi - Julgamento: 15.03.2021). “EXECUÇÃO PENAL - RECURSO DE AGRAVO - CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006) - INSURGÊNCIA CONTRA A DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO FORMULADO PELO APENADO E MANTEVE A FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME, EQUIVALENTE A 60% (SESSENTA POR CENTO) - PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO QUANTUM DE 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA ALCANÇAR O BENEFÍCIO DA PROGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA AO ARGUMENTO DE QUE O APENADO NÃO É REINCIDENTE ESPECÍFICO - POSSIBILIDADE - LEI N.º 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE APERFEIÇOOU A LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL E TROUXE REFLEXOS NA EXECUÇÃO PENAL, ESPECIALMENTE NOS PRAZOS A SEREM OBSERVADOS PARA ALCANÇAR A PROGRESSÃO DE REGIME - NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEI N.º 7.210/1984 - APENADO QUE FOI CONDENADO POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO A HEDIONDO, MAS É REINCIDENTE EM DELITO COMUM - LACUNA LEGISLATIVA EM RELAÇÃO A REINCIDÊNCIA SIMPLES - INTEGRAÇÃO DA NORMA PELA ANALOGIA IN BONAM PARTEM - APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME, NOS TERMOS DO ART. 112, INC. V, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL - POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO”.(TJPR – Agravo em Execução nº 4002823-02.2020.8.16.0083 - 3ª Câmara Criminal - Relatora Ângela Regina Ramina de Lucca - Julgamento: 02.03.2021).“PROCESSO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. DECISÃO QUE MODIFICOU A FRAÇÃO NECESSÁRIA DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL, REFERENTE AO CRIME HEDIONDO, PARA 40% (QUARENTA POR CENTO), À LUZ DA ALTERAÇÃO EFETUADA NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL PELA LEI Nº 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). INSURGÊNCIA MINISTERIAL. ALEGADA NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DA PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME, CONSIDERANDO A CONDIÇÃO DE REINCIDENTE DO AGENTE. NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL EXIGE O CUMPRIMENTO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DA PENA PARA REINCIDENTES ESPECÍFICOS NA PRÁTICA DE CRIMES HEDIONDOS. SIMPLES REDAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL. OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO À SITUAÇÃO DO APENADO, QUE É REINCIDENTE, PORÉM NÃO ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO. LACUNA QUE DEVE SER SANADA POR INTERPRETAÇÃO IN BONAM PARTEM. PRECEDENTE DESTA CÂMARA CRIMINAL. CASO SUB JUDICE QUE MELHOR SE ENQUADRA NO INC. V DO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) DA PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME DO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO ADEQUADAMENTE FIXADA NA DECISÃO MONOCRÁTICA. DECISÃO MANTIDA.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO”.(TJPR – Agravo em Execução nº 0067806-36.2020.8.16.0000 - 3ª Câmara Criminal - Relator Paulo Roberto Vasconcelos - Julgamento: 19.02.2021) “RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO – PACOTE ANTICRIME - PROGRESSÃO DE REGIME – DECISUM QUE APLICOU O ART. 112, V, LEP, ALTERANDO A PERCENTAGEM PARA 40% – INSURGÊNCIA DA ACUSAÇÃO – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO ART. 112, VI, LEP (60%) – APENADO QUE POSSUI CONDENAÇÃO POR CRIME COMUM E POSTERIOR CONDENAÇÃO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO ESPECÍFICA PARA A HIPÓTESE – PERCENTUAL DE 60% QUE CABE UNICAMENTE PARA AQUELES APENADOS REINCIDENTES NA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – ANALOGIA IN MALAM PARTEM – IMPOSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA DO ART. 112, V, LEP (40%) – PREVISÃO QUE MAIS SE AMOLDA AO CASO CONCRETO - DECISÃO MANTIDA.- A atual previsão legal com o percentual de 60% exige que o condenado seja reincidente em crime hediondo ou equiparado, o que flagrantemente não é o caso em tela, cujo réu é condenado por crime comum e, posteriormente, por crime hediondo. A omissão legislativa em dispor de um quantum específico para aquele apenado que, embora possua uma condenação por crime comum, venha a praticar crime hediondo ou equiparado, não pode prejudicar o recorrente. Portanto, a fração para progressão de regime deverá ser de 40% nos termos do art. 112, V, LEP.RECURSO DE AGRAVO NÃO PROVIDO”.(TJPR – Agravo em Execução nº 4016418-96.2020.8.16.0009 - 3ª Câmara Criminal – Relator Gamaliel Seme Scaff - Julgamento: 19.02.2021).“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PERCENTUAL DE PENA CUMPRIDA A SER CONSIDERADA NA PROGRESSÃO DE REGIME.RECORRENTE 1 – REQUERIMENTO PARA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PREVISTA NO ART. 112 DA LEI Nº 7.210/84 COM REDAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 13.964/19 – PROCEDÊNCIA – IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS GRAVOSA – INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DO ART. 2º, PAR. ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.RECORRENTE 2 – PLEITO MINISTERIAL – PERCENTUAL DE PENA CUMPRIDA A SER CONSIDERADO NA PROGRESSÃO DE REGIME – CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDÊNCIA CONFIGURADA EM RAZÃO DE CONDENAÇÃO ANTERIOR PELA PRÁTICA DE CRIME COMUM – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA – ANALOGIA IN BONAM PARTEM – EXIGÊNCIA DE LAPSO TEMPORAL DE 40% PARA A PROGRESSÃO DO REGIME – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 112, INCISO V, DA LEP – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO”.(TJPR – Agravo em Execução nº 0059430-61.2020.8.16.0000 - 3ª Câmara Criminal – Relator João Domingos Küster Puppi - Julgamento: 16.02.2021).
No mesmo sentido, a recente decisão da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça:“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME (LEI N. 13.964/2019). AGRAVO DESPROVIDO. I - Em Sessão de 9/12/2020, esta Quinta Turma, em alinhamento ao que já vinha sendo julgado pela Sexta Turma desta eg. Corte Superior, nos HCs n. 613.268/SP e n. 616.267/SP, passou a decidir no sentido de que a reincidência, para fins de aplicação dos percentuais para a progressão de regime segundo o Pacote Anticrime, deveria ser de natureza específica em crimes hediondos. II - Não se olvide que, mais recentemente, a Terceira Seção desta eg. Corte pacificou a matéria (Tema nº1084), nos mesmos moldes do acima julgado. Veja-se: "É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenadosque, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante" (REsp n. 1.910.240/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 31/5/2021).Agravo regimental desprovido”.(STJ – AgRg no HC 677658/SP – Agravo Regimental no Habeas Corpus 2021/0205543-9 – 5ª Turma – Relator ministro Jesuíno Rissato – Julgamento: 24.08.2021 – Publicação: 30.08.2021).
Ainda, há que se observar que o agravante ostenta condenação anterior por tráfico privilegiado, sendo que esta espécie de delito não se enquadra no rol dos crimes hediondos e equiparados, antes das alterações trazidas pelo Pacote Anticrime, devendo ser aplicada a analogia “in bonam partem”.Corroborando esse entendimento:“AGRAVO EM EXECUÇÃO – PROGRESSÃO DE REGIME - DECISÃO DETERMINA O “QUANTUM” DE 40% DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ALCANCE DO REQUISITO OBJETIVO DA PROGRESSÃO DE REGIME - INSURGÊNCIA MINISTERIAL - PLEITO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO PARA 60% - IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – CRIMES DE NATUREZAS DISTINTAS (CRIME ANTERIOR DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E CRIME POSTERIOR DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES COMUM) - ADOÇÃO DO NOVEL ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NÃO OBSTANTE O ENTENDIMENTO PESSOAL DESTA RELATORIA – OMISSÃO LEGISLATIVA – ANALOGIA “IN BONAM PARTEM” – MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL ADOTADO - AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO”.(TJPR – Agravo em Execução nº 0012310-85.2021.8.16.0000 - 4ª Câmara Criminal - Relator: Carvilio da Silveira Filho - Julgamento: 10.05.2021).“EXECUÇÃO PENAL - RECURSO DE AGRAVO - CONDENAÇÃO PELOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO E POSTERIORMENTE POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, §4º, DA LEI N.º 11.343/2006 E ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS) - INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA A DECISÃO QUE DE OFÍCIO ALTEROU A FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME PARA O FIM DE CONSIDERAR O QUANTUM DE 40% (QUARENTA POR CENTO) - PEDIDO DE MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) - NÃO ACOLHIMENTO - LEI N.º 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE APERFEIÇOOU A LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL E TROUXE REFLEXOS NA EXECUÇÃO DA PENA, ESPECIALMENTE NOS PRAZOS A SEREM OBSERVADOS PARA ALCANÇAR A PROGRESSÃO DE REGIME - NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEI N.º 7.210/1984 - APENADO QUE FOI CONDENADO POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO A HEDIONDO, MAS É REINCIDENTE EM DELITO COMUM - LACUNA LEGISLATIVA EM RELAÇÃO A REINCIDÊNCIA SIMPLES - INTEGRAÇÃO DA NORMA PELA ANALOGIA IN BONAM PARTEM - APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME, NOS TERMOS DO ART. 112, INC. V, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL - POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO”.(TJPR – Agravo em Execução nº 4000229-43.2021.8.16.0030 - 3ª Câmara Criminal – Relatora: Angela Regina Ramina de Lucca - Julgamento: 10.05.2021).“RECURSO DE AGRAVO – EXECUÇÃO PENAL – INCONFORMISMO DA DEFESA – PROGRESSÃO DE REGIME – FRAÇÃO NECESSÁRIA PARA OBTENÇÃO DA BENESSE – RÉ CONDENADA POR TRÁFICO DE DROGAS – REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (TRÁFICO PRIVILEGIADO) – HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELAS MODIFICAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 – LACUNA LEGISLATIVA QUE IMPÕE A UTILIZAÇÃO DA ANALOGIA IN BONAM PARTEM –PROGRESSÃO EM PRAZO MENOR (40% DA PENA) – REDAÇÃO DO NOVO ART. 112, V, DA LEP – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO”.(TJPR – Agravo em Execução nº 4000004-70.2021.8.16.0079 - 5ª Câmara Criminal – Relator Wellington Emanuel Coimbra de Moura - Julgamento: 10.04.2021).
Por tais razões, considerando que o recorrente foi condenado pelo delito de tráfico privilegiado, não sendo ele reincidente em crime hediondo, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso.