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Processo:

Trata-se de recurso de agravo interposto por
EVARISTO LOPES NUNES
(mov. 1.3) contra a r. decisão que, nos Autos de Execução n.º 0001763-42.2017.8.16.0156, reconheceu falta grave cometida pelo agravante e, por consequência, determinou sua regressão ao regime fechado, bem como o perdimento de 1/3 (um terço) do tempo de pena remido (mov. 1.1).
Nas razões recursais, preliminarmente a Defesa requer o reconhecimento de nulidade da decisão recorrida, ao argumento de restar violado os princípios do contraditório e da ampla defesa, diante de deficiência técnica.

No mérito, fundamenta que a homologação de falta grave praticada por ele é desproporcional, eis que apesar de ter permanecido fora da área de inclusão determinada, em horários não autorizados, as violações tiveram curta duração, bem como
EVARISTO
sempre esteve perto de sua residência.
Por fim, pretende que seja declarada como indevida a suspensão de sua pena durante o período em que descumpriu as condições do regime semiaberto harmonizado (mov. 1.3).
Em contrarrazões, o
parquet
se manifestou pelo não conhecimento do recurso diante da intempestividade e, no mérito, pelo desprovimento da súplica recursal (mov. 1.9).
Subiram os autos a esta Corte.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em manifestação subscrita pela ilustre Procuradora de Justiça, Dr.ª Cynthia Maria de Almeida
Pierri, opinou pelo não conhecimento do recurso, diante da intempestividade e, caso conhecido, seu desprovimento (mov. 16.1 – TJ).
É a síntese do essencial.




Cuida-se de Recurso de Agravo interposto por
EVARISTO LOPES NUNES
contra decisão que, nos Autos de Execução n.º 0001763-42.2017.8.16.0156, reconheceu falta grave cometida pelo agravante e, por consequência, determinou sua regressão ao regime fechado, bem como o perdimento de 1/3 (um terço) do tempo de pena remido (mov. 1.1).
Nas razões recursais, preliminarmente a procuradoria-Geral de Justiça e também o membro do
parquet
de primeiro grau opinam pelo não conhecimento do recurso, por ser intempestivo, eis que o defensor dativo à época deixou de apresentar recurso de agravo no prazo de cinco (5) dias, sendo que a posterior habilitação da defensoria pública nos autos não renovou o prazo processual.

Verifica-se que o prazo para interposição de recurso adequado decorreu, tendo o advogado dativo se mantido inerte, portanto, deixou de apresentar quaisquer manifestações (mov. 146
– autos n.º
0001763-42.2017.8.16.0156
– Sistema Eletrônico de Execução Unificado).
Todavia, em que pese a pertinente observação lançada no judicioso parecer e nas contrarrazões recursais, entendo que o presente recurso comporta conhecimento, em homenagem ao princípio da plenitude de defesa.
Pois bem.
A Defesa requer, preliminarmente, o reconhecimento de nulidade da decisão recorrida, ao argumento de restar violado os princípios do contraditório e da ampla defesa, diante de deficiência técnica.

Na forma do que dispõe o art. 563 do Código Processo Penal:
“Nenhum ato será declarado nulo, se
da
nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.
De acordo com este princípio, sintetizado na expressão francesa
pas
de
nullité
sans
grief, um ato processual só poderá ser invalidado se, necessariamente, tiver gerado efeitos prejudiciais ao processo ou às partes, afigurando-se insuficiente, portanto, para o decreto da nulidade, a simples imperfeição do ato.
É certo que no processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta - conforme art. 5.º, inc. LV, da Constituição Federal.
Em se tratando de nulidade absoluta, porém, o próprio Supremo Tribunal Federal tem proclamado, reiteradamente, que a ocorrência de prejuízo é essencial também ao reconhecimento dessa espécie de invalidade:
“(...) A demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, visto que, conforme já decidiu a Corte, "o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades -
pas
de
nullité
sans
grief
- compreende as nulidades absolutas" (HC 81.510, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ de 12/4/2002). (...)”
(STF - 1.ª T. - HC 99053 - Rel. Min. Dias Toffoli - j. em 21/9/2010).
“(...) A demonstração de prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta. Precedentes. (...)” (STF - 2.ª T. - RHC 105243 - Rel.ª Min.ª Ellen Gracie -
j.em
14/9/2010).
Destaque-se, ainda, que a questão restou sumulada pela Suprema Corte, por intermédio do enunciado n.º 523, que estabelece que
“No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só a anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.
No caso em testilha, verifica-se que
durante a audiência de justificação (mov. 107.1), o reeducando restou devidamente assistido por seu Defensor dativo à época. Na sequência, apesar de homologada a respectiva falta grave, optou a defesa por se manter inerte.
Há que se consignar que o simples fato de o defensor dativo, em sede de execução penal, não ter explorado todas as teses defensivas que a atual defensora entende cabíveis, bem como os respectivos recursos, não revela, por si só, a deficiência da defesa.

Isto porque, a avaliação dos elementos colhidos durante a instrução e a escolha das possíveis teses pertinentes ao caso integram a avaliação subjetiva de cada profissional, não se vislumbrando prejuízo no fato do defensor assumir postura favorável aos interesses do acusado.
Ao contrário do alegado pela
ilustre defensora,
neste agravo em execução, verificam-se nos autos indicativos de que a defesa técnica anteriormente nomeada participou ativamente do feito, apresentando, inclusive, as peças defensivas que entendia cabíveis, realizando de forma plena o exercício do contraditório e da ampla defesa.
De ser afastada, portanto, a preliminar invocada.
No mérito, fundamenta que a homologação de falta grave praticada por ele é desproporcional, eis que apesar de ter permanecido fora da área de inclusão determinada, em horários não autorizados, as violações tiveram curta duração, bem como
EVARISTO
sempre esteve perto de sua residência.
Extrai-se dos autos que
EVARISTO
restou condenado nos autos de ação penal n.º 0002138-14.2015.8.16.0156, da Vara Criminal da Comarca de São João do Ivaí, a uma pena de quatro (4) anos, dois (2) meses e seis (6) das de reclusão, em regime semiaberto, por infração ao disposto nos artigos 121,
caput, do Código Penal.
Conforme se observa da documentação colacionada aos autos,
inicialmente o apenado desrespeitou as condições que lhe foram impostas para cumprimento da pena em regime semiaberto (mov. 35, 39, 45 e 57). Em razão disto, foi designada audiência de justificação (mov. 48.1), sendo oportunizado a ele explicar as respectivas violações (mov. 75.2).
Ato subsequente, o membro do
parquet
de primeiro grau, apesar de rejeitar as justificativas apresentadas pelo sentenciado, requereu que fosse aplicada apenas a sanção de advertência, consequência o atual período excepcional vivenciado por todos (covid-19), bem como pelo fato de
EVARISTO
possuir mais de sessenta (60) anos
(mov. 84.1).
O Juízo
a quo
acolheu a manifestação do Ministério Público, portanto aplicou advertência contra o sentenciado, bem como designou nova audiência de justificação, posto que surgiram informações de que
EVARISTO, novamente, teria cometido violações ao regime semiaberto harmonizado (mov. 87.1).

Ao justificar a
respectiva
falta grave,
EVARISTO
asseverou que, por “bobeira”, desrespeitou as restrições impostas, pois
costuma frequentar a casa de seus parentes
e amigos
nos finais da semana (mov. 107.2).

Por isso, pugnou o Ministério Público que o requerente fosse regredido ao regime fechado, bem como que fosse anotada a interrupção do cumprimento de sua pena no relatório processual executória (mov. 111).

A justificativa não foi acolhida, vez que, como bem ponderou a douta Magistrada
a quo:
“Conforme se pode perceber das justificativas trazidas pelo reeducando, quando questionado acerca das várias violações novamente cometidas, nada relevante mencionou, simplesmente relatando que quando “via já saia da área monitorada” etc., e que as vezes acontece, pois “esquece e já passou o quarteirão”
Oras, não desincumbiu o reeducando de comprovar nos autos as razões de todas as violações cometidas e informadas nos autos,
De fato, há informação nos autos de que o executado descumpriu, por diversas vezes, já havendo anteriormente acolhidas justificativas, seus deveres enquanto monitorado, não podendo mais uma vez, este juízo, acatar tais justificativas apresentadas em audiência supra, uma vez que já restou demonstrado que este, conforme bem trazido pelo Ministério Público, “Cabe destacar que o sentenciado já tinha incorrido em inúmeras violações de área de inclusão anteriormente e foi sancionado com advertência pelo juízo da execução para que não mais descumprisse com as condições do regime semiaberto harmonizado. Entretanto, além de ter desrespeitado completamente a área de deslocamento, o sentenciado também deixou finalizar a carga da tornozeleira eletrônica (cf. mov. 82). Não obstante os reiterados deslocamentos fora da área de inclusão e o esgotamento da bateria da tornozeleira, verifica-se que quando o sentenciado foi indagado pelo juízo na audiência de justificação, ele alegou que se deslocava até a casa de conhecidos para lazer”. (mov. 121.1).

De fato, as escusas apresentadas pelo apenado, não possuem força para afastar o reconhecimento da falta grave.
A uma porque, além do apenado, ao ingressar no sistema prisional ter sido orientado acerca das condutas proibidas, estando sujeito ao controle administrativo disciplinar, na ocasião em que fora instalada a tornozeleira eletrônica, também foi orientado sobre os cuidados que deveria ter com o equipamento e os casos em que a monitoração poderia ser revogada, nos exatos termos dos artigos 146-C e 146- D da Lei de Execução Penal.
Inobstante tais orientações, segundo consta dos autos,
EVARISTO
violou por diversas a área de inclusão da tornozeleira eletrônica (mov. 98 e 101) e deixou esgotar a carga da bateria completamente mov. 82).
Dessa forma, evidente que a justificativa apresentada não se revela apta a afastar a aplicação de falta grave.

Nesse contexto, aos meus olhos, as reiteradas violações das regras do monitoramento eletrônico, sem justificativa plausível, demonstram que o apenado não possui o senso de responsabilidade necessário para cumprir sua reprimenda em regime menos severo, revelando-se correta a homologação da falta grave e perfeitamente possível a regressão de regime, tal como ocorreu na hipótese em exame.
Nesse sentido, é o precedente do Superior Tribunal de Justiça,
verbis:
“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. MONITORAMENTO ELETRÔNICO. FALTA GRAVE. REGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO
I - O cometimento de falta grave pelo reeducando quando submetido à monitoração eletrônica pode implicar na revogação da medida, com a consequente regressão de regime, conforme enuncia a Lei de Execução Penal.
II - In
casu, a paciente descumpriu reiteradamente as regras concernentes ao monitoramento eletrônico, sendo possível determinar a regressão de regime, nos moldes do que preceitua o art. 146-C, parágrafo único, I, em consonância com os
arts. 50, VI, e 39, II e V, todos da Lei de Execução Penal. Habeas corpus não conhecido.” (HC 284.361/AC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2015,
DJe
10/04/2015)
Por fim, pretende que seja declarada como indevida a suspensão de sua pena durante o período em que descumpriu as condições do regime semiaberto harmonizado.
Melhor sorte não lhe assiste.
Ora, como
EVARISTO
descumpriu as medidas que lhe foram impostas, para cumprimento do regime semiaberto harmonizado com monitoração eletrônica, há de se reconhecer que a sanção penal imposta não atingiu seu fim visado, diante das diversas violações cometidas por ele, impossibilitando, por consequência, o resgate da pena pretendida.

À face do exposto, na esteira do judicioso parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, define-se o voto pelo
desprovimento do recurso de agravo em execução.