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Processo:

RELATÓRIOCuida-se de recursos de apelação cível, interpostos frente à r. sentença de mov. 87.1, proferida em 13.10.2020, alterada por meio de embargos de declaração (mov. 109.1), nos autos nº 0000002-80.2017.8.16.0089, de ação anulatória de débito fiscal, promovida por DAIL S/A Destilaria de Álcool Ibaiti, indicando para compor a relação processual, no polo passivo, o Estado do Paraná, em que foi julgado improcedente o pleito exordial. Parte dispositiva, in verbis:
“Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE OS PEDIDOS deduzidos na inicial e, por consequência, JULGO EXTINTO o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.E, por conseguinte, revogo a liminar concedida ao mov. 23.1.Por consequência, condeno a requerente ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios que nos termos do art. 85, §8º, do NCPC, tendo em vista o proveito econômico irrisório/inestimável, arbitro em R$ 5.000,00, considerando o grau de zelo do profissional, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado, e o tempo decorrido desde o ajuizamento.O valor da causa deverá ser corrigido monetariamente pela média dos índices IGP/INPC. Os honorários advocatícios deverão ser corrigidos monetariamente pelo índice IPCA-E a partir da data da publicação da sentença e acrescidos dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da data do trânsito em julgado da sentença.”
Inconformado, o Estado do Paraná, em sua peça recursal (mov. 116.1), insurge-se frente à decisão objurgada, ambicionando, tão somente, a aplicação do art. 85, §3º do CPC à hipótese.Igualmente irresignada, DAIL S/A Destilaria de Álcool Ibaiti, em suas razões recursais (mov. 118.1), objetiva desconstituir parte do lançamento tributário procedido, que se deu em virtude da falta de apresentação dos documentos fiscais escriturados.Sustenta que, após a devida exibição, o fisco deixou de analisar 2.800 (duas mil e oitocentas) notas fiscais, em ofensa ao princípio da não cumulatividade (art. 155, §2º, I da CF), incorrendo em crédito apenas de R$ 1.070.850,09 (um milhão, setenta mil e oitocentos e cinquenta reais e nove centavos), exigindo-se, então, ICMS no valor de R$ 3.555.872,44 (três milhões, quinhentos e cinquenta e cinco mil e oitocentos e setenta e dois reais e quarenta e quatro centavos).Ressalta que o Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais – CCRF manteve a exigência do imposto, porém, com motivação diversa da descrita no auto de infração, sem que fosse efetuado novo lançamento, em afronta ao devido processo legal (art. 5, LIV da CF), incorrendo ilegalidade no lançamento suplementar realizado.Alterca que que a modificação de critérios jurídicos em face aos documentos apresentados não aborda fatos geradores ocorridos posteriormente à sua introdução, eis que as informações DEPOIS prestadas são concomitantes aos fatos descritos no lançamento e, assim, a mudança do critério jurídico não presta como fundamento na decisão proferida pelo CCRF. Colaciona precedentes em abono à sua tese.Refuta, por fim, o caráter confiscatório da multa aplicada, visto que exorbitante.Insta, em suma, pelo provimento integral ao recurso, afastando-se sua condenação aos ônus sucumbenciais.Contrarrazões recursais inseridas nos movs. 126.1 e 127.1.Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do parecer de mov. 29.1-TJ, opina pelo provimento ao recurso 01 e pelo não provimento ao recurso 02.Cumpridas as formalidades legais, vieram-me os autos à conclusão.

VOTO Mostram-se presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, intrínsecos e extrínsecos, como condição irretorquível ao conhecimento dos recursos, motivo pelo qual os recebo no duplo efeito.Cinge-se a controvérsia recursal à legalidade do lançamento tributário e à multa aplicada, além da verba sucumbencial.Por conter questão atinente ao mérito recursal, passa-se à análise, primeiramente, do recurso de apelação (02), interposto por DAIL S/A Destilaria de Álcool Ibaiti.
Apelação (02) – DAIL S/A Destilaria de Álcool IbaitiDessume-se que esta ação visa desconstituir o auto de infração nº 6475497-0, lavrado sob o fundamento de que, segundo a descrição, a empresa “beneficiou-se com a utilização de crédito de ICMS em desacordo com a legislação, relativo aos créditos utilizados em conta gráfica e declarados em guias de informação e apuração de ICMS (GIA-ICMS) no exercício de 2005, pela não comprovação da legitimidade dos mesmos quando notificado pelo fisco a apresentar os livros e documentos fiscais de sua escrituração. A exigência do crédito está fundamentada nos artigos 24 e 48 da lei 11580/1996” – mov. 59.1.Mesmo notificada (notificações nºs 08/2006 e 16/2006), a apelante deixou de exibir os respectivos livros e demonstrativos fiscais, motivando a lavratura dos autos de infração nº 6464154-9, incidindo as disposições contidas no art. 48, da Lei Estadual nº 11.580/1996:
“As pessoas físicas ou jurídicas contribuintes, responsáveis ou intermediários de negócios, sujeitos ao ICMS, não poderão escusar-se de exibir à fiscalização os livros e documentos de sua escrituração. §1º. Ao Agente Fiscal não poderá ser negado o direito de examinar estabelecimentos, depósitos e dependências, cofres, arquivos, inclusive magnéticos ou eletrônicos, veículos e demais meios de transporte, mercadorias, livros, documentos, correspondências e outros efeitos comerciais ou fiscais dos contribuintes e responsáveis definidos nesta Lei. §2º. No caso de recusa a fiscalização poderá lacrar os móveis ou depósitos, onde possivelmente estejam os documentos, livros e arquivos, inclusive magnéticos ou eletrônicos, lavrando termo desse procedimento do qual deixará cópia ao recusante, solicitando de imediato à autoridade administrativa a que estiver subordinado, providências para que se faça a exibição judicial. §3º. Nos casos de perda ou extravio de livros e demais documentos fiscais, poderá a autoridade fiscal intimar o contribuinte a comprovar o montante das operações e prestações escrituradas ou que deveriam ter sido escrituradas nos referidos livros, para efeito de verificação do pagamento do tributo. §4º. Se o contribuinte se recusar a fazer a comprovação, ou não puder fazê-la, e bem como nos casos em que a mesma seja considerada insuficiente, o montante das operações e prestações será arbitrado pela autoridade fiscal, pelos meios ao seu alcance, deduzindo-se, para efeito de apuração da diferença do imposto, os recolhimentos devidamente comprovados pelo contribuinte ou pelos registros da repartição fiscal. §5º. A norma que regulamentar benefício fiscal poderá prever a obrigatoriedade da apresentação de documentos comprobatórios do direito ao benefício ou necessários para o seu acompanhamento e controle, ou ainda estabelecer condições para fruição.” – grifos.
A recorrente, então, permeou recurso ordinário, com a respetiva apresentação de documentos, cuja decisão proferida pela 4ª Câmara do CCRF, restou ementada:
“ICMS – UTILIZAR CRÉDITO DO IMPOSTO EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO. O direito aos créditos do imposto, para efeito de compensação, está condicionado à idoneidade da documentação fiscal e à escrituração nos prazos e condições estabelecidas na legislação. Não apresentados os documentos que teriam originado os créditos lançados, procedente a medida fiscal. Entretanto, considerando que no curso do processo foram apresentados documentos que legitimam parcela dos créditos estornados, é de ser prover parcialmente o recurso ordinário. Recurso Ordinário conhecido e parcialmente provido por desempate.” – grifos.
Formulado o pedido de reconsideração, este logrou parcial acolhimento, reduzindo o importe devido:
“ICMS - CRÉDITO. USO INDEVIDO. FALTE DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. MERCADORIA DESTINADA AO USO OU CONSUMO. ATIVO IMOBILIZADO.O crédito deve estar sustentado em documento fiscal idôneo. Na sua inexistência cabe ao sujeito passivo a comprovação da efetividade da operação ou sua autenticidade. Não o fazendo, sujeita-se ao procedimento de glosa (artigos 27 e 28 da Lei n. 11.580/1996). A Lei Complementar n. 87/1996 determinava, à época dos fatos, que os créditos relativos a aquisições de mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento somente poderiam ser efetuados a partir de 1º de janeiro de 2007, e que o crédito referente a aquisições destinadas ativo imobilizado deveria ser efetuado à razão de 1/48 mensal. Algumas notas fiscais relativas a aquisições de mercadorias (não se destinam ao uso e consumo) devem ser dispensadas, bem como, em razão da existência de saldo credor relativamente ao mês de janeiro de 2005, há que se efetuar ajuste do termo de início de autorização. Preliminar de nulidade, apresentada pelo sujeito passivo, rejeitada. Recurso de reconsideração parcialmente provido. Decisões por desempate. “
Como bem asseverado na sentença, “o lançamento se baseou na utilização de créditos em desacordo com a legislação, sendo que a apresentação de documentos é uma obrigação acessória necessária à confirmação ou não da realização da obrigação principal, que é o pagamento do tributo. Neste sentido afirma o caput do art. 45: Constitui obrigação acessória qualquer situação que, na forma da legislação tributária do ICMS, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal”.Visualiza-se que, com a morosa apresentação dos indispensáveis documentos, evidenciou-se que o crédito pretendido pelo contribuinte não poderia ser utilizado a título de creditamento, porque as informações juntadas versavam sobre notas relacionadas ao “uso e consumo” e ao “ativo imobilizado”.Assim, a irregularidade fiscal inaugural permaneceu, ao passo que a recorrente se beneficiou, indevidamente, de crédito tributário sem comprovação de origem.Registre-se o voto do presidente do CCRF (mov. 34.1):A questão atinente à modificação do critério jurídico adotado já foi objeto da decisão da 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da Primeira Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que, ao decidir o processo administrativo nº 16561.720139/2013-8, concluiu que o art. 146 do CTN veda a modificação completa dos critérios jurídicos adotados pela autoridade lançadora e, in casu, houve análise, somente, da obrigação principal:“NULIDADE DE ACÓRDÃO DA DRJ POR INOVAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146 DO CTN. DIFERENÇA ENTRE MODIFICAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO E ACRÉSCIMO DE CRITÉRIO JURÍDICO. A inovação do critério jurídico destacada pelo art. 146 do CTN representa a modificação completa dos critérios jurídicos adotados pela autoridade lançadora, o que não significa se concretizar quando a delegacia de piso apenas serviu-se de mais um argumento para a manutenção da autuação, e tal argumento não é o que suporta as razões de decidir do colegiado de 2º grau. Nulidade que se afasta.”
Indene de dúvidas, a fundamentação da autuação não foi alterada, sem que houvesse motivação diversa à anteriormente exarada, pois a análise do fisco versou sobre o direito ao creditamento, se realizado conforme a legislação, visto que a infração averiguada decorreu da utilização indevida de crédito, afastando, inclusive, qualquer alegação acerca de ofensa ao princípio do devido processo legal.No mais, ao contrário do que alude a empresa, houve a efetiva análise de todas as notas oferecidas em processo administrativo, com destaque da “INFORMAÇÃO GAB Nº 04/2017” (mov. 34.1):No tocante à alegação de abusividade da multa aplicada, melhor sorte não a assiste no que concerne à redução do percentual da penalidade aplicada.O princípio constitucional tributário do não-confisco caminha pari passu com o princípio da capacidade contributiva e, consequentemente, a aferição da natureza confiscatória deve ser feita de forma global, considerando a carga tributária final imposta ao contribuinte.O Supremo Tribunal Federal aponta o norte:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. PERCENTUAL SUPERIOR A 100%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. II – A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida. III – Agravo regimental improvido” (RE 748257 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 06/08/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-162 DIVULG 19-08-2013 PUBLIC 20-08-2013) - grifado.
Os precedentes desta câmara julgadora acompanham a orientação do Supremo Tribunal Federal:
“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS SOBRE SERVIÇOS BANCÁRIOS. ITENS 95 E 96 DA LISTA DE SERVIÇOS. LEI COMPLEMENTAR Nº 56/87 QUE, EMBORA TAXATIVA, COMPORTA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. SÚMULA 424 DO STJ. MULTA DE 40% PELO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. NATUREZA CONFISCATÓRIA. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO QUANTUM FIXADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OMISSÃO DA SENTENÇA EM RELAÇÃO AO TERMO INICIAL E ÍNDICE DOS JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA DA VERBA HONORÁRIA. FIXAÇÃO POR ESTE TRIBUNAL. ACOLHIMENTO DO APELO APENAS NESTE PONTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO” (TJPR - 2ª C.Cível - 0010845-15.2010.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: Desembargador Antônio Renato Strapasson -
J. 11.04.2018) – grifado.
Neste cariz, da detida análise dos valores, ausente a desproporcionalidade na aplicação de multa.Inviável, pois, o acolhimento do recurso.Passa-se à análise do recurso de apelação (01).
Apelação (01) – Estado do ParanáDefende o ente público que a verba honorária arbitrada em quantia fixa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se revela irrisória, considerando-se o valor atribuído à causa, de R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais.Vislumbra-se que o art. 85 do CPC, estabelece as regras para a fixação dos honorários advocatícios, sendo que o §3º estipula que nas causas em que a fazenda pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º, bem como os percentuais sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (§4º, III).A regra de equidade, prevista no art. 85, §8º, é exceção, aplicando-se, somente, na hipótese de inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for ínfimo.In casu, não há condenação ou proveito econômico obtido e considerando o valor da causa de R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais), incidem as estipulações advindas do art. 85, §3º a 5º do CPC.Deste modo, o arbitramento dos honorários deve seguir o critério sucessivo adotado pelo §3º, abarcando os incisos I e II; motivo pelo qual, fixa-se a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido até 200 salários mínimos (primeira faixa condenatória) e em 8% (oito por cento) naquilo que exceder o mencionado valor (segunda faixa condenatória).Sobre os honorários advocatícios deve incidir correção monetária, a partir da fixação, pelo IPCA-E e juros de mora, a contar do trânsito em julgado, calculados pela variação da caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, alterado pela Lei nº 11.960/2009 (REsp nº 1257257/SC - Rel. Min. Mauro Campbell Marques ­ 2ª Turma - DJe 3-10-2011 e Repercussão geral no RE nº 870.947/SE).Em virtude do não provimento ao recurso (02), interposto por DAIL S/A Destilaria de Álcool Ibaiti, vinga, em consonância com o disposto no art. 85, §11 do CPC, a verba honorária recursal. Para tanto, majora-se em 1% (um por cento) cada faixa condenatória estabelecida.Destarte, voto pelo provimento à apelação cível (01) – Estado do Paraná, fixando a verba honorária nos moldes do art. 85, §3º do CPC e pelo não provimento à apelação cível (02) – DAIL S/A Destilaria de Álcool Ibaiti, com a atribuição de honorários recursais.