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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Crime 0000245-85.2018.8.16.0122 Ap 1, de Ortigueira - Vara Criminal, em que são Apelantes CRISTIANE DE JESUS, FÁBIO RODRIGUES DIAS, FERNANDO RENATO RIBEIRO e JOSIANE DE ALMEIDA DOS SANTOS e Apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.
I – RELATÓRIO:
Cristiane de Jesus, maior de 21 anos à época dos fatos, foi apontada à censura penal como infratora do art. 35 da Lei nº 11.343/06 (3º fato); Fábio Rodrigues Dias, maior de 21 anos à época dos fatos, foi apontado à censura penal como infrator dos arts. 33, caput e 35, ambos da Lei de Drogas (1º e 3º fatos); Fernando Renato Ribeiro e Josiane de Almeida Santos, menores de 21 anos à época dos fatos, como incursos nos arts. 33, caput e 35, ambos da Lei nº 11.343/06 (2º e 3º fatos). A eles foi imputada a seguinte prática delitiva (mov. 37.1):
“Fato 01 No dia 05 de março de 2018, por volta das 23h00min, em via pública, na Rua Bem-te-vi, centro, nesta cidade e Comarca de Ortigueira/PR, o denunciado FABIO RODRIGUES DIAS, dolosamente, ciente da reprovabilidade de sua conduta, trazia consigo, dentro do bolso de sua jaqueta, 31 (trinta e uma) pedras da substância entorpecente vulgarmente conhecida como ‘crack’, presente o princípio ativo benzoilmetilecgonina, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, drogas sabidamente de uso proscrito em todo o território nacional pela Portaria n.º 344/1998, atualizada pela RDC n.º 7/2009, da ANVISA/MS, capazes de causar dependência física e psíquica (conforme auto de prisão em flagrante – fls. 02/05; termos de depoimento – fls. 06/19; boletim de ocorrência – fls. 20/30; depósitos bancários – fl. 36; auto de exibição e apreensão – fls. 38/39 e 47/48; autos de constatação provisória de droga – fls. 41/46; auto de qualificação, interrogatório e vida pregressa – fls. 52/69; informação policial – fls. 75/85). Fato 02 Nas mesmas circunstâncias, na residência localizada na Rua Bem-te[1]vi, n.º 546, centro, nesta cidade e Comarca de Ortigueira/PR os denunciados, FERNANDO RENATO RIBEIRO e JOSIANE DE ALMEIDA DOS SANTOS dolosamente, ciente da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, em comunhão de esforços e de vontades, guardavam no interior da residência 332g (trezentos e trinta e duas gramas) da substância entorpecente vulgarmente conhecida como ‘maconha’ (Cannabis Sativa L.), presente o princípio ativo tetrahidrocanabinol, 06g (seis gramas) da substância conhecida como crack e 05 (cinco) ‘buchas’ de cocaína, presente o princípio ativo benzoilmetilecgonina, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, drogas sabidamente de uso proscrito em todo o território nacional pela Portaria n.º 344/1998, atualizada pela RDC n.º 7/2009, da ANVISA/MS, capazes de causar dependência física e psíquica (conforme auto de prisão em flagrante – fls. 02/05; termos de depoimento – fls. 06/19; boletim de ocorrência – fls. 20/30; depósitos bancários – fl. 36; auto de exibição e apreensão – fls. 38/39 e 47/48; autos de constatação provisória de droga – fls. 41/46; auto de qualificação, interrogatório e vida pregressa – fls. 52/69; informação policial – fls. 75/85). Fato 03 Desde data incerta mas até o dia 05 de março de 2018, nesta cidade e Comarca de Ortigueira/PR, os denunciados CRISTIANE DE JESUS, FABIO RODRIGUES DIAS, FERNANDO RENATO RIBEIRO e JOSIANE DE ALMEIDA DOS SANTOS, dolosamente, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, em comunhão de esforços e de vontades, com divisão de tarefas, associaram-se de maneira estável a fim de praticarem tráfico ilícito de drogas nesta Comarca (conforme auto de prisão em flagrante – fls. 02/05; termos de depoimento – fls. 06/19; boletim de ocorrência – fls. 20/30; depósitos bancários – fl. 36; auto de exibição e apreensão – fls. 38/39 e 47/48; autos de constatação provisória de droga – fls. 41/46; auto de qualificação, interrogatório e vida pregressa – fls. 52/69; informação policial – fls. 75/85). Registre-se que na divisão de tarefas da associação para o tráfico a denunciada CRISTIANE DE JESUS, atualmente recolhida na carceragem do 3 o Distrito Policial de Londrina, valendo-se de aparelho de telefone celular era responsável por fornecer as drogas a serem revendidas nesta Comarca pelos denunciados FABIO RODRIGUES DIAS, FERNANDO RENATO RIBEIRO e JOSIANE DE ALMEIDA DOS SANTOS”.
A denúncia foi recebida em 19/06/2018 (mov. 101.1).Ultimada regular instrução e após o julgamento do recurso de apelação nº 000045.85.2018.8.16.0122 que acolheu o pedido de nulidade da sentença porque citra petita, foi proferida nova sentença (mov. 391.1), julgando-se procedente a exordial acusatória para fins de:
condenar Fábio Rodrigues Dias pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, nos seguintes termos:pena privativa de liberdade de 07 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão[i];pena de multa: 1.262 dias-multa, cada qual no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos;regime inicial de cumprimento de pena: fechado.condenar Fernando Renato Ribeiro pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, nos seguintes termos:pena privativa de liberdade de 08 anos de reclusão;pena de multa: 1.200 dias-multa, cada qual no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos;regime inicial de cumprimento de pena: fechado.condenar Josiane de Almeida dos Santos pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, nos seguintes termos:pena privativa de liberdade de 08 anos de reclusão;pena de multa: 1.200 dias-multa, cada qual no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos;regime inicial de cumprimento de pena: fechado.condenar Cristiane de Jesus pela prática do crime de associação para o tráfico, nos seguintes termos:pena privativa de liberdade de 03 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão;pena de multa: 762 dias-multa, cada qual no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos;regime inicial de cumprimento de pena: semiaberto; esubstituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, quais sejam: prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, e na prestação pecuniária destinada ao Conselho da Comunidade, no valor de 01 (um) salário mínimo.
Cristiane de Jesus interpôs recurso de apelação (mov. 402.1), vindo suas razões ao mov. 402.2, em que sustenta, em resumo:
- a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico vez que as provas produzidas são inaptas a demonstrar que se associou aos demais corréus para praticar o crime de tráfico de drogas;- não foi demonstrado o animus associativo, estável e permanente, já que o comprovante de depósito de R$ 75,00 e o diálogo extraído do aparelho celular de Josiane, pelo aplicativo WhatsApp, não são provas suficientes; - “(...) em que pese o delegado Rafael tenha afirmado em juízo que havia depósitos diários dos réus na conta da apelante Cristiane, consta do caderno de investigações da polícia apenas um único depósito em nome da favorecida Cristiane” o que não se revela apto a embasar uma condenação;- o policial civil Valdomiro, em ser ouvido em Juízo, diz ter reconhecido a recorrente pelo tom de voz e pelo seu apelido “Paola”, porém, não pode afirmar com firmeza a existência de uma estrutura organizada, como exige o tipo previsto no art. 35 da Lei de Drogas, pois no aplicativo WhatsApp não havia fotografia de “Paola”;- é cabeleireira e nunca se envolveu em atividades ilícitas;- subsidiariamente, seja reduzida a pena-base para o mínimo legal pois a natureza e a quantidade de droga apreendida não é significativa a ponto de chancelar a exasperação da reprimenda;- o estabelecimento do regime inicial aberto e a manutenção das penas restritivas de direito; - a fixação da pena multa no seu mínimo legal; e- a concessão da gratuidade da justiça.
Fábio Rodrigues Dias também interpôs recurso (mov. 415.1), vindo suas razões no mov. 430.1, em que aduz, sinteticamente:
- as provas amealhadas aos autos não são suficientes a comprovar a associação para o tráfico, máxime porque não comprovam a societas sceleris. Assim, como não há certeza da associação ou independência de Fábio, pede a absolvição pelo crime de associação para o tráfico;- com a sua absolvição pelo crime de associação para o tráfico, seja reduzida a pena pelo tráfico de drogas em 2/3, por foça do art. 33, § 4º da Lei de Drogas;- a aplicação de regime menos gravoso; e- a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
Fernando Renato Ribeiro interpôs o apelo (mov. 416.1), vindo suas razões ao mov. 438.1, em que sustenta, em resumo:
- a absolvição pelo crime de associação para o tráfico uma vez que as provas amealhadas aos autos são insuficientes a comprovar seu envolvimento na societas sceleris; - de acordo com o relatório de mov. 35.5, o diálogo extraído do aparelho celular de Josiane fora entabulado entre ela e Paola (e, não, Cristiane);- o comprovante de depósito encontrado na sua residência diz respeito à compra da motocicleta do falecido esposo de Cristiane, ou seja, a parcela pactuada;- destaca que Cristiane se encontrava custodiada quando foi preso em flagrante e não se conheciam “amigavelmente”;- a absolvição pelo crime de tráfico de drogas, pois não comercializava entorpecentes e, sim, é usuário de drogas, assumindo que as cinco porções de cocaína eram suas (BO 2018/267080) e uma bucha também de cocaína registrada no BO 2018/269604;- a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06;- subsidiariamente, pede a aplicação do § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, porquanto preenchidos seus requisitos;- subsidiariamente, a redução da pena-base aplicada aos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico no mínimo legal, porque, ao contrário do consignado na sentença, era de sua propriedade apenas 05 porções de cocaína, ou seja, não há variedade de droga a autorizar o aumento da reprimenda;- a “harmonização da pena para o regime aberto”; e- o estabelecimento de honorários advocatícios, uma vez que o Advogado impetrou Habeas Corpus e não fora fixado a referida verba, considerando ainda o trabalho ora realizado nessas razões de apelo.
Por fim, Josiane de Almeida dos Santos também recorre (mov. 448.1), sustentando, em resumo, o seguinte:
- preliminarmente, violação à garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, pois os policiais militares, com base apenas em denúncias anônimas, sem investigações preliminares, ingressaram na sua casa, o que demonstra a falta de justa causa, a teor da jurisprudência do STJ;- no mérito, diz que “ao franquear o acesso da polícia a seu imóvel, a Apelante auxiliou a autoridade policial em elucidar e desbancar o tráfico de drogas na cidade de origem, até porque não havia motivos para temer a polícia dentro de sua residência, pois, não estava traficando e nenhuma das testemunhas aufeririam a traficância à Recorrente, salvo melhor juízo, que sobre esse ponto, não houve enfrentamento pelo nobre Magistrado Sentenciante, pois, limitou-se a suscitar que a palavra do policial bastou para a condenação no presente casos análogos, reproduzindo julgados desta egrégia Corte, permissa venia, não apresentando a devida tutela jurisdicional esperada”; - inexistem provas aptas a amparar o decreto condenatório do crime de associação para o tráfico;- desconhecia a existência de drogas em sua residência, logo, deve ser absolvida pelo crime de tráfico de drogas;- a redução da pena, porque não existe indicação da fração de aumento na pena-base; - a redução da pena pecuniária porque comparada à da sentença anulada, ficou a maior; e- a incidência do § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, porque não fora declinado na sentença fundamentação específica acerca do seu não cabimento.
O representante do Parquet apresentou contrariedade ao recurso, postulando o não provimento (mov. 451.1).Encaminhados os autos a este Tribunal de Justiça, a d. Procuradora de Justiça Eliane Maria Penteado Hoffmann opinou (mov. 20.1):
- “pelo conhecimento e, no mérito, provimento, do recurso de apelação manejado pela ré Cristiane de Jesus, para que seja absolvida da imputação do crime de associação para o tráfico, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; - pelo conhecimento e, no mérito, parcial provimento, do recurso de apelação interposto pelo réu Fábio Rodrigues Dias, para que seja absolvido da imputação do crime de associação para o tráfico, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e, também, modificado o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto; - pelo parcial conhecimento e, nesta extensão, parcial provimento do recurso de apelação intentado pela ré Josiane de Almeida dos Santos, para que seja absolvida da imputação do crime de associação para o tráfico, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; e- pelo conhecimento e, no mérito, parcial provimento, do recurso de apelação manejado pelo réu Fernando Renato Ribeiro, para que seja absolvido da imputação do crime de associação para o tráfico, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, nos termos acima alinhavados”.
É o relatório.


II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO[ii]:
- Juízo de Admissibilidade.
Os apelos de Fernando, Fábio e Josiane são tempestivos e reúnem todos os pressupostos de admissibilidade, intrínsecos e extrínsecos, pelo que devem ser conhecidos.Já no tocante à Cristiane de Jesus, seu apelo deve ser conhecido em parte, porque pediu a concessão dos benefícios da justiça gratuita, com isenção das custas processuais. Pois bem. Registre-se que o pedido formulado para isentar o réu ao pagamento das custas não comporta conhecimento. A condenação nas custas processuais é obrigatória na sentença, conforme previsão expressa do artigo 804 do Código de Processo Penal: “a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.”Sobre o assunto leciona Júlio Fabbrini Mirabete, “a pobreza do condenado não impede a condenação nas custas. É na execução que a miserabilidade jurídica do condenado deve ser examinada a fim de ser concedida a isenção”[iii] Neste sentido, segue entendimento desta E. Corte:
APELAÇÃO CRIME - ROUBO SIMPLES - ART. 157, CAPUT, DO CP - CONDENAÇÃO - (...) ALMEJADA EXTIRPAÇÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA - NÃO ACOLHIMENTO - IMPERATIVO LEGAL QUE NÃO PODE SER AFASTADO - EVENTUAL PEDIDO DE PARCELAMENTO DO MONTANTE A SER PAGO DEVERÁ SER ANALISADO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO, COMPETENTE PARA TANTO - PLEITO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - NÃO CONHECIMENTO - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO (...) - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, NA EXTENSÃO CONHECIDA, COM A EXTIRPAÇÃO, DE OFÍCIO, DO VALOR INDENIZATÓRIO. (TJPR - 4ª C.Criminal - AC - 1299342-1 - Curitiba -
Rel.: Renato Naves Barcellos - Unânime -
- J. 17.09.2015) - Destaquei.
EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL 01 - DELITO DE ROUBO (ART. 157, § 2º, I E II, CP) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - (...) PLEITO DE ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS - NÃO CONHECIMENTO - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÃO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 3ª C.Criminal - AC - 1367778-6 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina -
Rel.: João Domingos Kuster Puppi - Unânime -
- J. 20.08.2015) - Destaquei.
A exequibilidade ou não da cobrança das custas, que não se confunde com a condenação em pagá-las, é matéria de competência do Juízo da Execução e só lá deve ser considerada, não na sentença condenatória.Destarte, não se conhece do pedido, por se tratar de matéria afeta ao juízo da Execução.
- Preliminar: nulidade das provas obtidas na fase investigativa.
Josiane de Almeida dos Santos diz que as provas colhidas na ação policial que culminou na sua prisão em flagrante são nulas, porque o ingresso em sua residência foi amparado exclusivamente em denúncias anônimas, sem uma investigação preliminar, inexistindo, portanto, justa causa a legitimá-lo. E sustenta, ainda, que inexistia movimentação em sua casa a chancelar a entrada dos policiais “somente por palavras de um dos coacusados, demonstrando que a abordagem se deu meramente exploratória”Pois bem.O investigador da polícia civil Valdomiro Siqueira Albertti Junior, reiterou o depoimento prestado em solo policial, asseverando em Juízo:
“já conhecia os réus de outras ocorrências policiais; que estavam investigando o tráfico de drogas na cidade e tinham denúncias anônimas no sentido de que em uma casa próxima à delegacia (30 a 50 metros), estaria havendo o comércio de drogas; começaram a observar no local constante movimentação; que tinham informações que no local residia o casal Fernando Renato e Josiane; que havia notícias que Fábio, que morava perto, participava do comércio ilegal de entorpecentes; que no dia dos fatos, observou que Fábio saiu com uma Honda Biz da residência de Fernando Renato, vulgo “Renatinho”; que abordou Fábio nas proximidades do local e encontrou no bolso de sua jaqueta aproximadamente 30 pedras de “crack”; que de imediato Fábio contou que estaria vindo da casa de Fernando e que teria comprado do mesmo; que voltaram até a residência de Fernando, o qual tinha acabado de deixar o local; que foram atendidos por Josiane, esposa de Fernando; que Josiane indicou o local em que estariam armazenadas maconha, cocaína e crack”. (g.n)
O depoimento do agente policial foi corroborado pela apelante Josiane de Almeida dos Santos quando interrogada em Juízo. Confira-se:
“... que seu esposo se chama FERNANDO RENATO RIBEIRO, este por sua vez está trabalhando no plantio de eucalipto e roçagem de pasto; que estão passando por dificuldades financeiras muito grande e diante da necessidade de saldar dívidas, RENATINHO passou a comercializar drogas, maconha, cocaína e crack; que seu esposo passava drogas para o colega FABINHO, chamado FABIO RODRIGUES DIAS revender; que na madrugada de hoje a Polícia Civil esteve na casa da interrogada, na Rua Bem te Vi, 546, e que a interrogada franqueou a entrada na casa, sendo que RENATINHO tinha acabado de sair de casa; que a Polícia encontrou algumas buchas de ‘pó’ e várias porções de maconha”.
Com base no depoimento do policial civil e no interrogatório da inculpada conclui-se que a ação policial foi legítima porque: a um, além das denúncias anônimas, a força policial fez campana a fim de apurar os fatos criminosos; a dois, somente após o investigador Valdomiro abordar Fábio com mais 30 pedras de crack e ele confirmar que as comprou de Fernando é que o policial se dirigiu à residência, o que caracteriza justa causa; e, a três, Josiane autorizou a entrada do policial em sua residência. Assim, não há nulidade a ser declarada porque os atos praticados na fase investigativa estão afinados ao entendimento da jurisprudência.o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, em sede de repercussão geral, decidiu:
Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.(RE 603616, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093
DIVULG 09-05-2016
PUBLIC 10-05-2016)
E desta Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NULIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ E INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. NÃO ACOLHIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO NO CONTEXTO FÁTICO QUE DETERMINOU A DECRETAÇÃO DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR. DECISÃO FUNDAMENTADA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO DO RÉU. ENTRADA FRANQUEADA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NORMA PROCESSUAL QUE NÃO CONSUBSTANCIA REGRA ABSOLUTA. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA FRAGILIDADE PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS SUFICIENTES A ALICERÇAR A CONDENAÇÃO. ACUSADO QUE CONFESSA A PRÁTICA DELITIVA. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DO POLICIAL. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES E APETRECHOS USUALMENTE UTILIZADOS NA TRAFICÂNCIA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.(TJPR - 5ª C.Criminal - 0002388-37.2019.8.16.0017 - Maringá -
Rel.: DESEMBARGADORA MARIA JOSÉ DE TOLEDO MARCONDES TEIXEIRA -
J. 26.02.2020)
Destarte, não se conhece da nulidade arguida.
- Do crime de associação para o tráfico.
Os apelantes Cristiane, Fábio, Fernando e Josiane objetivam a absolvição pelo crime de associação para o tráfico ao argumento de que as provas colacionadas aos autos são insuficientes a comprovar que todos se aliaram de maneira estável para o fim de praticarem o crime de tráfico de drogas. Para tanto, destacam que um comprovante de depósito do valor de R$ 75,00 e diálogos realizados por meio do aplicativo WhatsApp envolvendo o nome “Paola” não são suficientes para provar os requisitos caracterizadores do tipo penal. Pois bem. Dispõe o art. 35 da Lei de Drogas:
“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei”.
Isto é, na lição de Luiz Flávio Gomes, esse tipo legal “(...) traz a modalidade especial de quadrilha ou bando (art. 288 do CP). Contudo, diferentemente da quadrilha, a associação para o tráfico exige apenas duas pessoas (e não quatro), agrupadas de forma estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico de drogas) e 34 (tráfico de maquinário) desta Lei”.[iv] (g.n)O investigador da polícia civil Valdomiro Siqueira Albertti Junior disse em seu depoimento judicial:
“já conhecia os réus de outras ocorrências policiais; que estavam investigando o tráfico de drogas na cidade e tinham denúncias anônimas no sentido de que em uma casa próxima à delegacia (30 a 50 metros), estaria havendo o comércio de drogas; começaram a observar no local constante movimentação; que tinham informações que no local residia o casal Fernando Renato e Josiane; que havia notícias que Fábio, que morava perto, participava do comércio ilegal de entorpecentes; que no dia dos fatos, observou que Fábio saiu com uma Honda Biz da residência de Fernando Renato, vulgo ‘Renatinho’; que abordou Fábio nas proximidades do local e encontrou no bolso de sua jaqueta aproximadamente 30 pedras de “crack”; que de imediato Fábio contou que estaria vindo da casa de Fernando e que teria comprado do mesmo; que voltaram até a residência de Fernando, o qual tinha acabado de deixar o local; que foram atendidos por Josiane, esposa de Fernando; que Josiane indicou o local em que estariam armazenadas maconha, cocaína e crack; que encontraram recibos de depósitos e Josiane informou que Fernando traficava juntamente com Fábio, versão esta também apontada por Fábio, e disse que o “patrão” seria a pessoa conhecida como “Paola”; que a pessoa indicada é muito conhecida na cidade por envolvimento com o tráfico de drogas e roubo a banco; que Josiane mostrou seu celular em que continha conversas com “Paola”; (...); que Fernando foi preso também com uma balança de precisão e uma ou duas pedras de crack; (...); que Josiane foi presa, por duas vezes, no mesmo local; (...); que diversos moradores da região indicavam que o local era um ponto de drogas; que passaram a observar porque era próximo a delegacia de polícia; que chegaram a abordar algumas pessoas com drogas apreendidas e compradas no local, as quais foram encaminhadas para elaboração de TCIP; que Fábio mora próximo ao local; que no momento da abordagem de Fábio, o mesmo declinou que vendiam drogas na residência de Fernando e que guardavam em sua casa e durante a abordagem declarou que estava levando drogas para casa; que a droga era vendida por Fábio e Fernando e também guardavam na residência de Fábio; que não havia independência por parte de Fábio; que segundo os próprios réus, os mesmos pegavam a droga de “Paola” e revendiam; que depositavam determinada quantia para “Paola”, que estava presa e o restante ficava com eles; que os comprovantes de depósitos foram encontrados na casa de Fernando, vulgo “Renatinho”; (...); que não se lembra de Fábio de outras ocorrências, somente denúncias e comentários; (...); que as drogas apreendidas no interior da residência de Josiane, ela mesmo declinou o local em que estavam; que ao que se recorda foram apreendidas quase meio quilograma de maconha, alguns pinos de cocaína e crack; (...); que não sabe precisar a quantidade de tempo que os réus estavam reunidos, talvez aproximadamente sei meses”. (g.n)
O Delegado de Polícia Rafael Bacelar de Souza asseverou:
“na companhia de Valdomiro, conduziam investigações referente ao tráfico de drogas na região; que tinha informações que Josiane e seu companheiro conhecido como “Renatinho” e Fábio praticavam da mencionada atividade; que houveram duas diligências; a primeira foi a realização de campana por Valdomiro nas imediações e ele logrou êxito em prender em flagrante Fábio e no interior da residência em que estava Josiane; que num primeiro momento Josiane explicou que a substância entorpecente seria de sua amásio Fernando, o qual teria se evadido do local, segundo o investigador Valdomiro; que a diligência se desdobrou e receberam uma informação de onde estava “Renatinho”; que Josiane foi ouvida e liberada; que Josiane, inicialmente, afirmou que seu amásio traficava com Fábio, mas que ela não traficava; que neste contexto, se deslocou a uma segunda residência, em que estava Josiane; que Valdomiro adentrou a residência e localizou uma balança de precisão e algumas pedras de crack no interior de uma bolsa de bebê; que “Renatinho” assumiu a propriedade da substância entorpecente localizada; que haviam vários recibos de depósitos diários que eram feitos por Josiane e “Renatinho”; que, salvo engano, Josiane confirmou que Cristiane seria uma espécie de mentora intelectual daquela associação”.
Ab initio, importante ressaltar que a polícia civil passou a investigar o tráfico de drogas na cidade e os alvos seriam Fernando Renato e sua companheira Josiane de Almeida, assim como Fábio Rodrigues, que morava próximo aos dois primeiros. Segundo as denúncias anônimas repassadas, eles comercializavam drogas na residência do casal. Embora as testemunhas policiais tenham afirmado a existência de denúncias anônimas, como também a prévia realização de investigações para apurar a veracidade dessas, a exemplo de campanas, não trouxeram aos autos de inquérito a formalização dessa investigação com os dados coletados e as cópias das denúncias anônimas.Ainda, como bem abordado pela d. Procuradora de Justiça:
“Do mesmo modo, apesar de o investigador Valdomiro Siqueira Albertti Junior ter afirmado que conhecia os acusados de outras ocorrências, não há nos autos e nas informações processuais dos acusados, histórico criminal do envolvimento deles juntos em outras ocorrências de tráfico antes dos fatos em análise. Ademais, o investigador, posteriormente, aduziu em juízo que não recordava do réu Fábio de outras ocorrências. Também não consta nos autos que foi realizada a abordagem de outros indivíduos, possíveis usuários, que frequentavam a casa onde ocorreu a primeira busca e localização de drogas, não obstante o investigador tenha mencionado a existência de intenso fluxo de pessoas no local. Assim, ainda que os policiais tenham afirmado que os apelantes Fábio, Fernando e Josiane, praticavam o tráfico de drogas de forma associada com a recorrente Cristiane, a qual comandava a empreitada criminosa da unidade prisional em que se encontrava recolhida, e que, realmente, haja indicativos de que os réus possam ter atuado juntos na comercialização de entorpecentes pela apreensão de comprovantes de depósito feitos em favor da ré Cristiane e de mensagem com teor nesse sentido, não se pode olvidar que esses indícios não se confirmaram, de forma contundente, pelo conjunto probatório amealhado nos autos, e, ainda, que não permitem, por si sós, a conclusão de uma associação, estável e permanente, para configuração do crime em questão”.

A apreensão de um único comprovante de depósito na residência de Fernando Renato e Josiane (mov. 35.4), no valor de R$ 75,00, à favorecida Cristiane de Jesus também é insubsistente a comprovar a união dessa com os demais corréus, pois, a um, não há provas de que esse dinheiro envolvia o tráfico de droga; e, a dois, ele não revela a estabilidade e permanência essenciais para a caracterização do delito do art. 35 da Lei de Drogas, pois se trata de um único depósito.E, a despeito da mensagem capturada no aparelho celular de Josiane[v], no aplicativo WhatsApp, em que ela conversa com alguém de nome “Paola” (que, segundo o conhecimento da polícia é o codinome de Cristiane de Jesus), também não se mostra prova hábil a comprovar a associação para o tráfico. Primeiro porque o perfil da “Paola” não possui fotografia e, em que pese o investigador Valdomiro tenha dito que reconheceu a voz da Cristiane de Jesus, não há outra prova a corroborar que o terminal telefônico é realmente dela. Segundo, uma única conversa é insuficiente a demonstrar a estabilidade do vínculo que porventura unia os agentes do delito. Terceiro, não há a dúvida que a mensagem enviada por “Paola” a Josiane é suspeita, porém, dizer “parsa preciso d moeda amanhã cedo pra pode souta o bode”; “oi mana vc pode pedi pro Renatinho ir cedo deposita 100 nessa conta ak agência 1284 operação 013 conta 00101345-9 Cristiane” não comprova que eles se reuniram de maneira estável e permanente para traficar drogas, mormente porque não foram feitas investigações complementares a fim de comprovar que esse dinheiro diz respeito ao tráfico de drogas.Não se está aqui desacreditando na palavra dos agentes públicos, contudo, ela não é corroborada por outras provas que evidenciem, com segurança, a societas sceleris, portanto, não é possível utilizá-la para embasar o decreto condenatório.Neste sentido já proclamou este E. Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CRIME - TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - CONDENAÇÃO - RECURSOS DA DEFESA - APELANTE 1: PLEITO DE ABSOLVIÇÃO INVOCANDO O PRINCÍPIO DO "IN DUBIO PRO REO" - PROCEDÊNCIA - DEPOIMENTOS POLICIAIS VÁLIDOS, PORÉM, NÃO SUFICIENTES PARA COMPROVAR AUTORIA POR PARTE DO RÉU - ABSOLVIÇÃO RECONHECIDA (ART. 386, VII, CPP) APELANTE 2: (...) (TJPR - 3ª C.Criminal - AC - 887798-3 - Ribeirão do Pinhal - Rel. Des. Clayton Camargo - Unânime - J. 21.06.2012) - sem destaque no original.
APELAÇÃO-CRIME - TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006) – RECURSO DA DEFESA DO RÉU ALEXANDRO FERNANDES WENTZ - MÉRITO – PLEITO ABSOLUTÓRIO – ACOLHIMENTO – INEXISTÊNCIA DE PROVA ROBUSTA QUANTO À AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS EM RELAÇÃO AO APELANTE – DÚVIDA RAZOÁVEL QUANTO AO EFETIVO CONHECIMENTO DA CARGA ILÍCITA TRANSPORTADA POR SEU EMPREGADOR – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE, EMBORA RELEVANTES, NÃO DEMONSTRAM, DE FORMA CABAL, A AUTORIA DELITIVA – ABSOLVIÇÃO QUE DEVE SER DECRETADA NOS TERMOS DO ARTIGO 386, INCISO VII, CPP – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA DO RÉU JOSÉ ROQUE DA SILVA - INSURGÊNCIA CONTRA A DOSIMETRIA DA PENA – INCREMENTO DA PENA EM RAZÃO DO DESVALOR DOS MAUS ANTECEDENTES E RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM EM SE ACOLHER SENTENÇAS CONDENATÓRIAS DEFINITIVAS DISTINTAS PARA EXASPERAR AS SANÇÕES NAS PRIMEIRA E SEGUNDA ETAPAS DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – PENA INTERMEDIÁRIA – PLEITO DE RECONHECIMENTO DA PREPONDERÂNCIA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – NÃO OCORRÊNCIA – ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SEDIMENTADO NO RECURSO ESPECIAL N. 1.341.370/MT – STJ, EXAMINADO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS, NO SENTIDO DE QUE A REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA SÃO CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES, AUTORIZANDO-SE A COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE AMBAS – TERCEIRA ETAPA – INSURGÊNCIA CONTRA O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO V, DA LEI Nº 11.343/2006 – NÃO ACOLHIMENTO – PROVA ROBUSTA NO SENTIDO DE QUE O ACUSADO ESTAVA TRANSPORTANDO O ESTUPEFACIENTE PARA OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – REDUÇÃO DA FRAÇÃO INCIDENTE – EXCESSO CONFIGURADO NA SENTENÇA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, AO EFEITO DE REDUZIR A PENA APLICADA – IMEDIATA COMUNICAÇÃO AO JUÍZO A QUO. (TJPR - 5ª C.Criminal - 0021288-26.2019.8.16.0031 - Guarapuava -
Rel.: Desembargador Marcus Vinícius de Lacerda Costa -
J. 22.10.2020) (g.n)
É possível que Cristiane de Jesus tenha se reunido a Fernando, Josiane e Fábio para traficar drogas? Sim, mas não se pode olvidar que a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06 exige a certeza do vínculo de estabilidade e de permanência entre os réus, ônus que cumpria à acusação se desincumbir e não o fez.Lembre-se que o ordenamento jurídico brasileiro não permite condenações baseadas em mera probabilidade, devendo existir, ao menos, indícios de autoria.Como ensina Renato Brasileiro de Lima:
“(...) é conveniente lembrar que, em sede processual penal, vigora o princípio da presunção de inocência, por força do qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (CF, art. 5º, LVII). Desse princípio deriva a denominada regra probatória, segundo a qual recai sobre a acusação o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado, além de qualquer dúvida razoável. Essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houve dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Na dicção de Badaró, cuida-se de uma disciplina de acertamento penal, uma exigência segundo a qual, para a imposição de uma sentença condenatória, é necessário provar, eliminando qualquer dúvida razoável, o contrário do que é garantido pela presunção de inocência, impondo a necessidade de certeza” [vi]
Destarte, reforma-se a sentença para fins de absolver Cristiane de Jesus, Fábio Rodrigues Dias, Fernando Renato Ribeiro e Josiane de Almeida dos Santos, nos termos do art. 386, VII do CPP porque, in casu, “(...) imperiosa a incidência do princípio in dubio pro reo, máxime porque, diante da dúvida existente, opta-se por não sacrificar o direito fundamental consistente na liberdade humana." (STJ, HC 49528/SP, Rel Min. MINISTRO LUIZ FUX, 1ª T, j. 18.05.2006). Assim, resta prejudicada a análise das demais insurgências relacionadas a esse crime.
- Fernando Renato Ribeiro e Josiane de Almeida dos Santos - pleito de absolvição e desclassificação - crime de tráfico de drogas.
Fernando diz que a droga apreendida em sua casa pertencia a Fábio e que assumiu como suas as porções de cocaína porque é usuário de drogas. Já Josiane assevera que desconhecia a existência das drogas em sua casa. Assim, pede aquele a sua absolvição ou a desclassificação para o delito de posse de drogas para consumo pessoal e esta a absolvição. Pois bem.Segundo os depoimentos do policias civis Valdomiro e Rafael, Fábio foi abordado logo após sair da residência de Fernando Renato na posse de 31 pedras de crack. Na oportunidade Fábio disse que tinha acabado de comprar de Fernando o entorpecente motivo pelo qual o investigador Valdomiro se dirigiu até a residência de Fernando. Lá encontraram Josiane que indicou a localização do entorpecente.Ouvido em solo policial, Fábio afirmou: “está passando por dificuldade extrema; tem diversas faturas de água e luz atrasadas e, por essa razão resolveu entrar no mundo do crime e começou a traficar há cerca de 15 (quinze) dias para a pessoa conhecida por Renatinho; que comparecia quase todos os dias na casa do Renatinho para pegar as drogas para revender; que pega maconha, cocaína e crack; que cada poção de maconha vendia a R$10,00 reais, cocaína vendia a R$20,00 reais a porção e a pedrinha de crack a R$10,00 reais (...); que Renatinho já trafica há algum tempo e que ele pega as drogas da Paola; que Renatinho ainda disse ao interrogado que em 15 dias livrava-se das contas (...)”.Em Juízo manteve a confissão sobre o tráfico de drogas, mas tentou eximir Fernando e Josiane da responsabilidade penal, asseverando que comprava os entorpecentes na cidade de Telêmaco Borba e nunca vendeu estupefacientes a “Renatinho”.Fernando Renato, na fase pré-processual, alegou:
“o policial Juninho compareceu até a casa de seu sogro na Rua Pitágoras, s/n, e lá prendeu sua pessoa e a esposa sendo que na bolsa da esposa o policial localizou uma balança de precisão, pequena, sem marca, com a base da balança pintada de cor vermelha, além de (quatro) pedrinhas de crack, bem como ainda foi localizado no bolso traseiro da bermuda do interrogando a quantia de R$310,00 (trezentos e dez reais) em espécie; que o interrogando confessou que as drogas encontradas anteriormente em sua residência na Rua Bem Te Vi, 546 – centro, é de sua propriedade assim como também a seu colega Fabinho, que já havia sido antes; que assim como Fabinho o interrogando também encontra-se com dificuldades financeiras e possui talões de água e de luz para pagar; que em relação ao dinheiro alega que é fruto de seu trabalho; que o interrogado possui alguns arranhões em seu rosto, mas disse que não é por conta da fuga anterior e sim devido ao seu local de trabalho onde mexe com plantio de eucaliptos e roçada de pasto.”
À autoridade judicial mudou a história dizendo que é usuário de drogas e o pó era seu; mas a maconha não era sua e não lembrava se havia crack na sua casa. Mas sua companheira Josiane, nas três oportunidades em que foi ouvida, não ratifica a tese exculpatória, relatando que estavam passando por dificuldades financeiras e para saldar dívidas seu companheiro Renatinho passou a vender maconha, cocaína e crack. Ainda afirmou que “Renatinho” vendia drogas com Fábio e que se lembra que os dois faziam depósito para o fornecedor de droga.Acrescenta-se ainda a informação prestada pelo investigador de polícia Valdomiro e do Delegado de Polícia Rafael de que após terem obtido informação do paradeiro de Fernando Renato, deslocaram-se até uma segunda residência onde Josiane; que Valdomiro adentrou a residência e localizou uma balança de precisão e algumas pedras de crack no interior de uma bolsa de bebê e “Renatinho” assumiu a propriedade do entorpecente. Do conjunto probatório acima destacado é possível concluir que Fernando Renato Ribeiro não se trata de um mero usuário de drogas como tentou fazer crer. Em que pese Fábio tenha se retratado em juízo sobre a culpabilidade de seu comparsa, a novel versão não é crível porque se contradiz com a palavra da corré Josiane, assim como o interrogatório extrajudicial de Fernando Renato que assumiu a traficância de drogas à justificativa de que passava por dificuldades financeiras.Ademais, na bolsa do bebê do casal foram encontradas uma balança de precisão e pedras de crack. Ora, então Fábio escondeu esses objetos na bolsa do bebê do casal? É provável que não.E, ainda que assim não fosse, o crime de tráfico, tipificado no art. 33 da Lei 11343/06 é de ação múltipla ou de conteúdo variado, isto é, “(...) mesmo que o agente pratique, no mesmo contexto fático e sucessivamente mais de uma ação típica (p. ex., depois de importar e preparar certa quantidade de droga, o agente traz consigo porções separadas para vender a terceiros), por força do princípio da alternatividade, responderá por crime único”[vii]. Isso significa dizer que guardar drogas em sua residência das quais não irá consumir - lembre-se que “Renatinho diz ser usuário de cocaína -, configura tráfico de drogas.E o mesmo raciocínio se estende à Josiane porque ela afirmou que seu companheiro estava traficando drogas, ou seja, sabia da conduta ilícita, logo, custoso acreditar que ela não tinha ciência de que as drogas estavam acondicionadas em sua casa, mormente porque Fábio tinha saído de lá a pouco tempo com 31 pedras de crack.Outrossim, revela-se juridicamente desarrazoado desclassificar sua conduta de Fernando Renato para o disposto no art. 28 da Lei de Drogas, porque a condição de usuário de drogas não elide a possibilidade de ele vir a traficar drogas com o fito de sustentar seu vício.Neste sentido, seguem os julgados deste Tribunal:
APELAÇÃO. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART.33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. BENEFÍCIO CONCEDIDO NA SENTENÇA.AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE.AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE E RELEVÂNCIA. DECLARAÇÕES DO USUÁRIO. APREENSÃO DO ENTORPECENTE. ALEGAÇÃO DA CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO EXCLUI, POR SI SÓ, A TRAFICÂNCIA. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. RÉU "TRANSPORTAVA" OU "TRAZIA CONSIGO" AS DROGAS. ACERVO PROBATÓRIO FIRME E CONSISTENTE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06, APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 (UM SEXTO). PEDIDO DE AUMENTO DO PERCENTUAL.IMPROCEDÊNCIA. NATUREZA DO ENTORPECENTE E HABITUALIDADE NA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONJUGAÇÃO COM O ART. 42, DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO CONSIDERADAS NA PENA-BASE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM.PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA PENA. REGIME SEMIABERTO INALTERADO. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. ART. 33, § 2º, "B", DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONDIÇÕES DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL, NÃO SATISFEITAS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. a) A ausência de interesse recursal impede o conhecimento do pedido de reconhecimento do direito do acusado recorrer em liberdade, porquanto já concedido na sentença.b) Mantém-se a condenação pela prática do delito de tráfico de entorpecentes porque comprovadas a autoria e a materialidade.c) "Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.Precedentes." (STJ, HC 169.810/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 05/12/2012).d) "(...) mesmo que a condição de usuário ou dependente pudesse recair sobre o recorrente, tal circunstância não se mostra incompatível com o tráfico de drogas ou mesmo o afasta, porquanto muitos são os casos enfrentados atualmente pelo Judiciário, de consumidores de entorpecentes que ingressam na seara do comércio clandestino de drogas para financiar o próprio uso. (...)" (TJPR - 5ª C.Criminal - AC 0701590-7 - Marialva - Rel.: Juiz Subst. 2º G. Raul Vaz da Silva Portugal - Unânime - J.10.03.2011). e) O tráfico de entorpecentes consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, já que se trata de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Assim, mesmo que não comprovada a comercialização das substâncias entorpecentes, o delito fica plenamente configurado ante o incontestável fato de que o réu as "transportava" ou "trazia consigo".f) Na escolha do patamar de redução do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a quantidade e a natureza da substância entorpecente podem ser usadas para graduar a aplicação da minorante, desde que não utilizadas para exasperar a pena-base.g) Diante do quantum da sanção imposta ao réu, é de se manter o regime semiaberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.h) Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos diante do não preenchimento do requisito do art. 44, I, do Código Penal. (TJPR - 3ª C.Criminal - AC - 1437037-3 - Cascavel -
Rel. Des. Rogério Kanayama - Unânime -
- J. 25.02.2016) – sem destaque no original.
APELAÇÃO CRIME - TRÁFICO DE DROGAS - ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006 - PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO - DESCABIMENTO - CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO DO RÉU - PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A HIPÓTESE DE CONSUMO PESSOAL PREVISTA NO ARTIGO 28 - IMPOSSIBILIDADE - CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A TRAFICÂNCIA COMPROVADA - APLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - DESCABIMENTO - MAUS ANTECEDENTES - PLEITO DE FIXAÇÃO DA MULTA NO SEU PATAMAR MÍNIMO - IMPOSSIBILIDADE - RAZOABILIDADE DO CRITÉRIO INVOCADO PELO MAGISTRADO NA DOSIMETRIA DA PENA - NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA A FASE RECURSAL. RECURSO DESPROVIDO POR UNANIMIDADE.1. "Tanto a materialidade quanto a autoria do crime de tráfico restaram cabalmente demonstradas, porquanto os elementos de prova constantes dos autos comprovam, de maneira satisfatória e suficiente, estar a conduta do apelante ajustada àquela descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, dando pleno suporte à sentença condenatória". (TJPR - 5ª C.Criminal - AC - 1398875-3 - Curitiba - Rel. Des. José Laurindo de Souza Netto - Unânime - J. 17.03.2016) – sem destaque no original.
Por tudo que fora considerado, mantém-se a condenação de Josiane de Almeida dos Santos e de Fernando Renato Ribeiro pelo crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.
- Dosimetria.
- Fábio Rodrigues Dias.
O apelante pede, em caso de absolvição do crime de associação para o tráfico, a incidência do § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, a fixação de regime menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.Com razão, em parte. Sobre a minorante, entende-se que ela não tem cabimento na presente hipótese porque do que se extrai dos autos Fábio Rodrigues Dias se dedicava a atividades criminosas, tanto que ao ser interrogado admitiu que estava traficando drogas há 20 dias.Vale esclarecer que a expressão “dedicação à atividade criminosa” tem por intuito diferenciar o agente delitivo habitual que, a despeito de não ostentar maus antecedentes e reincidência, vem fazendo da criminalidade seu meio de vida.In casu, nota-se que o inculpado tinha emprego fixo, na ACP, no entanto, essa alegação não chancela a aplicação do redutor porque “ainda que a dedicação a atividades criminosas ocorra concomitantemente com o exercício de atividade profissional lícita, nãos e admite a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. De fato, ao prever que o acusado não deve se dedicar a atividades criminosas para que seja beneficiado com a referida minorante, o dispositivo legal sob comento não exige, em nenhum momento, que essa dedicação seja exercida com exclusividade”.[vii]Por conta da manutenção do quantum de pena fixado no crime de tráfico de drogas: 5 anos de reclusão, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito porquanto não preenchido o pressuposto do inciso I, do art. 44 do CP.E, quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, mantém-se o fechado como regime inicial de cumprimento de pena porque a culpabilidade foi desfavorável (a apreensão de 31 pedras de crack), a teor do art. 33, § 2º, b e § 3º do CP.
- Fernando Renato Ribeiro.
Pena-base: Na residência do inculpado foram encontrados 332 gr de maconha, 06 gr de crack e 05 buchas de cocaína motivo pelo qual o Sentenciante entendeu ser mais reprovável a conduta. O juízo de desvalor não merece censura porque a alegação de que somente as 5 porções de cocaína eram suas, não restou comprovada nos autos; ao contrário, na sua residência foram apreendidas a quantidade e a variedade de entorpecentes indicadas no parágrafo antecedente, o que torna indubitável que, ao menos, ele as guardava e não era para consumo próprio, o que torna legítimo o recrudescimento da reprimenda. Pena definitiva. Indevida a incidência do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, isso porque Fernando se dedicava a atividades criminosas, tanto que sua companheira confessou que há aproximadamente 01 mês ele acondicionava drogas em sua casa, ou seja, embora possuísse atividades laboral lícita, utilizava o tráfico de entorpecentes para complementar sua renda, o que impede o redutor porque “ainda que a dedicação a atividades criminosas ocorra concomitantemente com o exercício de atividade profissional lícita, nãos e admite a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. De fato, ao prever que o acusado não deve se dedicar a atividades criminosas para que seja beneficiado com a referida minorante, o dispositivo legal sob comento não exige, em nenhum momento, que essa dedicação seja exercida com exclusividade”.[ix]E, por fim, no tocante à harmonização do regime, tal pedido deve ser encaminhado ao Juízo da Execução de Pena, porque é o competente.
- Josiane de Almeida dos Santos.
Pena-base. Diferentemente do que sustenta a Defesa, tem-se que o aumento em 01 ano e 03 meses decorrente da culpabilidade ser utilizada como critério adverso não carece de fundamentação.Isso porque esse quantum é resultado da média entre o intervalo entre os limites mínimo e máximo da pena abstratamente prevista, cuja aplicação é amplamente admitida pela jurisprudência porque condizente com a tríplice finalidade da pena: retributiva, preventiva (geral e especial) e ressocializadora, especialmente quando se depara com variedade e importante quantidade de droga.Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO QUALIFICADO. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. FUNDAMENTO IDÔNEO. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. ART. 157, § 2.º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. SÚMULA N.º 443/STJ. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA ANTE AS CARACTERÍSTICAS DO DELITO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. O aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos. No caso concreto, considerado o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito (4 a 10 anos de reclusão), não se verifica desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 8 (oito) meses acima do mínimo legal, diante da negativação da culpabilidade. 3. O Tribunal de origem, reformando a sentença e reconhecendo, além do concurso de agentes, a causa de aumento de pena atinente ao emprego de arma de fogo, elevou as reprimendas no patamar de 2/5 (dois quintos), não perfazendo apenas avaliação aritmética, mas considerando também o "[...] conluio do réu com um menor para praticar o crime de roubo com emprego de arma de fogo [...]", sendo certo que tais características do delito são idôneas ao desiderato de exasperação da pena. 4. Tendo sido a pena-base estabelecida acima do mínimo legal com base na valoração negativa da culpabilidade, é incabível a fixação do regime inicial semiaberto, ainda que se trate de réu primário e o quantum da pena privativa de liberdade não ultrapasse 8 (oito) anosde reclusão. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1788574/TO, 6ª T. Rel. Min. Laurita Vaz, j. 06/08/2019).
E, em linhas finais, importante ressaltar oportuna lição do Ministra Rosa Weber: “A dosimetria da pena submete-se à certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores”[x].Inexistindo ilegalidade, mantém-se o aumento operado.Pena definitiva. Indevida a incidência do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, isso porque Josiane, conjuntamente com seu marido, estava traficando drogas, tanto que em sua casa estavam acondicionados estupefacientes, assim como na bolsa de seu bebê foram encontradas pedras de crack e uma balança de precisão, ou seja, ela também se dedicava a atividades criminosas à alegação de que estavam passando por dificuldades financeiras.Pena de multa. Ante a absolvição da ré pela prática do crime de associação para o tráfico, remanesce a condenação pelo delito de tráfico de drogas e a pena de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, o que afasta qualquer erro material sobre a soma da pena pecuniária aplicada na sentença.
- Honorários advocatícios.
A Drª. Isabela de Medeiros Costa, OAB/PR nº 88.848, faz jus à majoração dos honorários advocatícios por sua atuação em segunda instância.Desta feita, com vistas à Resolução Conjunta nº 015/2019-PGE/SEFA, a verba honorária fixada em sentença (R$ 2.150,00), o trabalho exercido nesta Instância, o tempo despendido, a responsabilidade e o zelo do profissional, a natureza da causa e atento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, majora-se, por imposição legal, no importe de R$ 800,00 (oitocentos reais) a verba honorária devida à Advogada nomeada, a serem arcados pelo Estado do Paraná.
Conclusão.
À luz do exposto, proponho que seja:
- parcialmente conhecido o recurso de apelação de Cristiane de Jesus e, nessa parte, provido para fins de absolvê-la pelo crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 386, VII do CPP;- conhecer e dar parcial provimento ao recurso de Fábio Rodrigues Dias para fins de absolvê-lo do crime de crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 386, VII do CPP, mantendo-se a reprimenda de 05 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado e 500 dias-multa, cada qual no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, ante a manutenção do crime de tráfico de drogas, - conhecer e dar provimento parcial ao recurso de Fernando Renato Riberto para fins de absolvê-lo do crime de crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 386, VII do CPP, mantendo-se a reprimenda de 05 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado e 500 dias-multa, cada qual no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, ante a manutenção do crime de tráfico de drogas;- conhecer e dar provimento parcial ao recurso de Josiane de Almeida Santos para fins de absolvê-la do crime de crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 386, VII do CPP, mantendo-se a reprimenda de 05 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado e 500 dias-multa, cada qual no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, ante a manutenção do crime de tráfico de drogas; e- majorar os honorários advocatícios da Defensora dativa, Drª. Isabela de Medeiros Costa, OAB/PR nº 88.848, no importe de R$ 800,00, devendo ser expedida, desde logo, da respectiva certidão.Em observância ao contido na Resolução nº 113/2010 (alterada pela Resolução nº 237) do CNJ e do art. 182, XVIII do RITJPR, deve a Secretaria da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná comunicar imediatamente o Juízo de origem sobre a modificação da sentença.É como voto.