Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Agravo de Instrumento nº 0063778-88.2021.8.16.0000 da Comarca de Cascavel- Vara da Fazenda Pública, em que é Agravante MHNET Telecomunicações Eireli e Agravado Rodovia das Cataratas S/A – ECOCATARATAS.
Cuida-se de Agravo de Instrumento manejado por MHNET Telecomunicações Eireli em face da decisão de movimento 21.1, proferida nos Autos nº 0022974-15.2021.8.16.0021 de Mandado de Segurança impetrado pela Agravante contra ato praticado pelo Coordenador de Administração do Contrato Administrativo da Rodovia das Cataratas S/A, a qual indeferiu o pedido liminar, consistente na suspensão da exigibilidade de toda e qualquer cobrança em relação à Taxa de Uso de Domínio da Rodovia BR 277.
Em suas razões, a Agravante sustenta que o Contrato de Concessão da Ecocataratas celebrado com o DER/PR encerrará no mês de novembro do presente ano de 2021, de modo a gestão da rodovia voltará ao domínio do DER/PR e, com isso, a eventual cobrança da Faixa de Domínio será efetuado pelo DER.
Esclarece que é empresa atuante no segmento de serviços de telecomunicações, nas modalidades de Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), e provedores de acesso à rede de comunicação, STFC (Serviço Telefônico Fixo Comutado), sendo que firmou Contratos de Permissão de Uso, alguns dos quais ainda não foram assinados, e outros assinados em março de 2020, com prazo de duração de, mais ou menos, 2 anos.
Aduz que na qualidade de prestadora de serviço público pode utilizar das faixas de domínio das rodovias estaduais para a passagem da rede e das linhas/cabos de fibra óptica para cumprir a sua obrigação de transmitir e possibilitar à coletividade o acesso à rede de serviços de telecomunicações.
Prossegue afirmando que em conformidade com a Lei nº 13.116/2015, bem como com a Resolução da ANATEL nº 683/2017, que visa estimular a otimização de recursos e a redução de custos operacionais, firmou Contrato de Compartilhamento de Postes com a Copel Distribuição S/A. Ainda, aponta que através de referido Contrato de Compartilhamento, de caráter oneroso, apresentou projeto de implantação de rede à Copel e, devidamente cumpridas as formalidades contratuais, instalou sua rede nos postes, que estão sob a gestão da Copel.
Destaca que a Agravada Ecocataratas possui a titularidade do uso da faixa de domínio para a utilização de linhas físicas aéreas de telecomunicações, com cabos e fibras ópticas, da malha Rodoviária. Nesse contexto, aponta que as Concessionárias de Estradas cobram das autorizadas/Permissionárias dos Serviços de Telecomunicações uma taxa pela ocupação das faixas de domínio das rodovias sob a sua jurisdição, pelas redes e cabos de distribuição do serviço de comunicação.
Alega que tal prática é vedada pelo Supremo Tribunal Federal que firmou jurisprudência, já pacificada, pela inconstitucionalidade da referida cobrança, sob o fundamento de que as faixas de domínio das rodovias estaduais constituem bem público de uso comum, e que, portanto, seu uso não está sujeito à remuneração, sobretudo, quando destinado à execução de um serviço público, que é a distribuição dos serviços de telecomunicações, que é de titularidade da União (Artigo, 21, Inciso XI da CF). Nesse contexto, menciona que a própria Lei nº 13.166/2015 (Lei das Antenas) expressamente regulamentou o assunto para formalizar que não será exigida contraprestação no compartilhamento de infraestrutura em faixas de domínio.
Entende que as concessionárias de estradas e rodagem insistem em cobrar valores pelo uso ou ocupação da faixa de domínio das rodovias, como é o caso da Agravada Ecocataratas, que exige da Agravante o pagamento pela utilização da faixa de domínio, exatamente no mesmo trecho em que compartilha e paga pelo uso dos postes da COPEL.
Argumenta sobre a abusividade na cobrança pela utilização das faixas de domínio, conforme indica o Parecer nº 00657/2015/PFE-DNIT/PGD/AGU expedido pelo Procurador Geral acerca da influência da Lei nº 13.116/15 nos contratos de permissão para uso de faixa de domínio. No mais, expõe que o art. 12 da Lei nº 13.166/2015 expressamente regulamenta o assunto para formalizar que não será exigida contraprestação no compartilhamento de infraestrutura em faixas de domínio.
Pondera que as previsões contidas nos Contratos de Permissão de Uso, que estabelecem o pagamento à título de faixa de domínio, são manifestamente indevidas.
Com base em tais argumentos, pleiteou pelo deferimento da tutela antecipada, seguida do integral provimento do recurso.
O pedido de tutela provisória restou indeferido pela decisão de seq. 9.1.
A Agravada ofereceu contrarrazões no movimento 14.1, pugnando pelo desprovimento do recurso.
A douta Procuradoria Geral de Justiça emitiu pronunciamento na seq. 17.1, pelo não provimento do recurso.
É o relatório.

Voto.
Observados os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Trata-se de Agravo de Instrumento manejado por MHNET Telecomunicações Eireli em face da decisão de movimento 21.1, que indeferiu a liminar postulada nos Autos do Mandado de Segurança impetrado pela Agravante contra ato praticado pelo Coordenador de Administração do Contrato Administrativo da Rodovia das Cataratas S/A.
A questão central deduzida nos autos diz respeito à possibilidade de dispensa da cobrança de valores decorrentes da utilização da faixa de domínio de rodovia estadual por empresa de telecomunicações que detém contrato de Contrato de Compartilhamento, de caráter oneroso, com a Copel.
A Lei nº 13.116/2015 – Lei das Antenas, que estabelece normas gerais para o processo de licenciamento, implantação e compartilhamento da infraestrutura de telecomunicações, define no seu art. 3º, Inciso IV, que a utilização das faixas de domínio é um exercício do “direito de passagem: prerrogativa de acessar, utilizar, atravessar, cruzar, transpor e percorrer imóvel de propriedade alheia, com o objetivo de construir, instalar, alterar ou reparar infraestrutura de suporte, bem como cabos, sistemas, equipamentos ou quaisquer outros recursos ou elementos de redes de telecomunicações”.
A citada normativa define que compartilhamento de infraestrutura é a cessão, em favor de prestadores de serviços, de telecomunicações pertencentes a outros grupos (art. 3, II). Tal infraestrutura consiste nos meios físicos para a execução do serviço, como postes, torres, mastros e estruturas de superfície ou suspensas.
A disposição contida no art. 14, por sua vez, prevê que havendo capacidade excedente, é obrigatório o compartilhamento da infraestrutura, exceto por razão de ordem técnica, sendo realizado de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis (art. 14, §4º), in verbis:
Art. 14. É obrigatório o compartilhamento da capacidade excedente da infraestrutura de suporte, exceto quando houver justificado motivo técnico.§ 4º O compartilhamento de infraestrutura será realizado de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis, tendo como referência o modelo de custos setorial.
Relativamente a contraprestação pela utilização do direito de passagem em faixas de domínio, o art. 12, caput, estabelece sobre a não onerosidade do direito de passagem em vias públicas, em faixas de domínio e em outros bens públicos de uso comum do povo para implantação e compartilhamento da infraestrutura de telecomunicações, com exceção dos contratos firmados anteriormente à promulgação da Lei: “não será exigida contraprestação em razão do direito de passagem em vias públicas, em faixas de domínio e em outros bens públicos de uso comum do povo, ainda que esses bens ou instalações sejam explorados por meio de concessão ou outra forma de delegação, excetuadas aquelas cujos contratos decorram de licitações anteriores à data de promulgação desta Lei”.
A propósito, tal dispositivo legal teve sua constitucionalidade sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, tendo sido mantida a norma que impede a cobrança pelo uso da faixa de domínio por empresa de Telecomunicações apenas aos contratos posteriores à data de promulgação da Lei, senão vejamos:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 12, CAPUT, DA LEI 13.116/2015. INSTALAÇÃO DE INFRAESTRUTURA E DE REDES DE TELECOMUNICAÇÕES. GRATUIDADE DO DIREITO DE PASSAGEM EM VIAS PÚBLICAS, EM FAIXAS DE DOMÍNIO E EM OUTROS BENS PÚBLICOS DE USO COMUM DO POVO, AINDA QUE ESSES BENS OU INSTALAÇÕES SEJAM EXPLORADOS POR MEIO DE CONCESSÃO OU OUTRA FORMA DE DELEGAÇÃO. CONTEXTO REGULATÓRIO SETORIAL DA NORMA IMPUGNADA. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA EDITAR NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA EFICIÊNCIA, DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. RESTRIÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS ESTADOS VOLTADA À GARANTIA DA PRESTAÇÃO E DA UNIVERSALIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. NORMA QUE IMPÕE RESTRIÇÃO ADEQUADA, NECESSÁRIA E PROPORCIONAL EM SENTIDO ESTRITO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS ESTADOS E DOS MUNICÍPIOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. (ADI 6482, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-097
DIVULG 20-05-2021
PUBLIC 21-05-2021). (grifo nosso).
No caso, a Agravante desenvolve a prestação dos serviços de telecomunicações nas modalidades de Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), e provedores de acesso à rede de comunicação, STFC (Serviço Telefônico Fixo Comutado). Para prestar os serviços, a Recorrente formalizou com a Copel Contrato de Compartilhamento da infraestrutura dos postes, os quais se localizam em faixa de domínio na BR 277 administrada pela Agravada.
Analisando detidamente o Contrato de Concessão firmado entre o Estado do Paraná e a Rodovia das Cataratas S/A (mov. 1.5), é possível verificar que a avença foi celebrada em 1997, ou seja, muito antes da promulgação da Lei 1.116/2015, circunstância que afasta a vedação contida no art. 12 da norma reguladora, posto que a legislação estabelece que não será exigida contraprestação em razão do direito de passagem somente dos contratos celebrados após a publicação da Lei.
Uma vez que a Agravante se propôs a realizar atividade econômica mediante a exploração das faixas marginais, com a passagem de cabos e fibra de telecomunicações por meio de postes instalados ao longo da rodovia concedida, transparece plausível a legitimidade da cobrança, ancorada expressamente no Contrato de Concessão.
De igual modo opinou a douta Procuradoria Geral de Justiça: “Sendo assim, considerando que o Poder Público Concedente permitiu a cobrança da tarifa de uso da faixa de domínio pelo contrato de concessão firmado antes da égide da Lei nº 13.116/2015 (mov.1.5), tal cobrança aparenta legalidade, pelo que não se vislumbra o requisito da probabilidade do direito para que a medida liminar seja deferida”.
De notar, ainda, que a Lei nº 8.987/95, que tratava sobre o regime de concessão pública à época da assinatura da concessão, autorizava a concessionária a efetuar a cobrança pela utilização de faixas de domínio (art.11), senão vejamos:
Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.
Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EXPLORAÇÃO DE RODOVIA CONCESSIONADA. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA PELO USO DA FAIXA DE DOMÍNIO POR OUTRA CONCESSIONÁRIA QUE EXPLORA SERVIÇO PÚBLICO DIVERSO. ART. 11 DA LEI 8.987/1995. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ (ERESP. 985.695/RJ, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 12.12.2014).1. Inicialmente, quanto à violação apontada aos arts. 21, inciso XII, alínea "b", e 22, inciso IV, da Constituição Federal, não compete ao Superior Tribunal de Justiça, na via do Recurso Especial, a análise de suposta violação de dispositivo constitucional, nem mesmo para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal pelo art. 102, III, da Constituição Federal ( EDcl no AgInt no AREsp 1.521.832/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 24.4.2020; e AgInt nos EREsp 1.544.786/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 16.6.2020).2. Ademais, na presente demanda, a hipótese em discussão se refere a rodovia concedida, e, na Repercussão Geral apreciada pelo excelso STF, o caso se referia à exploração direta da via pública pelo próprio Poder Público, razão pela qual não se pode aplicar o decidido no Tema 261/STF ao presente caso.3. Por fim, a Primeira Seção do STJ firmou o entendimento de que, havendo previsão contratual de fontes de receita alternativas, é possível a cobrança pelo uso da faixa de domínio da rodovia por outra concessionária para passagem de linha de energia, nos termos do art. 11 da Lei 8.987/1995.4. Agravo Interno não provido.(AgInt no AREsp 1760845/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2021, DJe 04/11/2021). (grifo nosso).
PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE RODOVIA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. COBRANÇA, POR CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO, PELO USO DE FAIXA DE DOMÍNIO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO EM CONTRATO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 5 E 7/STJ. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.1. Não há violação do artigo 1.022 do CPC, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia, tendo a tutela jurisdicional sido prestada de forma eficaz, não havendo razão para a anulação do acórdão proferido em sede de embargos de declaração.2. A jurisprudência desta Corte já se manifestou reiteradas vezes no sentido de que é possível a concessionária de serviço público cobrar pelo uso de faixa de domínio que administra por outra concessionária que explora serviço público diverso, em razão do disposto no art. 11 da Lei n. 8.987/1995, desde que esteja previsto nos respectivos contratos de concessão, como ocorreu no caso dos autos. Precedentes: AgInt no REsp 1.849.497/CE, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18/11/2020; AgInt no AREsp 1.251.496/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 19/12/2019; EDcl no AgInt no AREsp 1.299.165/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/10/2019; AgInt no AREsp 1.247.413/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 22/08/2019; REsp 1.790.863/SP, Rel. Min. Herman Benjamim, Segunda Turma, DJe 22/05/2019; AgInt no REsp 1.734.828/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 15/10/2018; AREsp 977.205/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25/04/2018; AgInt no AREsp 1.160.810/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19/03/2018.3. A questão em torno da prescrição não foi apreciada pela Corte de origem, inclusive após terem sido opostos os embargos de declaração, o que acarreta o não conhecimento do recurso especial pela falta de cumprimento ao requisito do prequestionamento, atraindo a aplicação da Súmula 211/STJ.4. A verba fixada na origem obedeceu aos limites impostos pelo art. 20, § 3º, do CPC/1973, os quais podem servir como parâmetro mesmo em juízo equitativo, não se mostrando exorbitantes, de modo que a sua revisão esbarra nos óbices das Súmulas 284/STF e 7/STJ. Precedente: REsp 1.309.092/AL, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2012.5. Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1479965/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 17/03/2021). (grifo nosso).
Não obstante o argumento de que a prestadora de serviços de telecomunicações requereu a permissão do direito de passagem em faixa de domínio já utilizada pela Concessionária de energia elétrica, observa-se que o fato de a Agravante utilizar postes em regime de compartilhamento com a Copel não elide o direito da Agravada em realizar a cobrança pelo inequívoco uso de sua faixa de domínio. O compartilhamento pela empresa da infraestrutura de postes da Copel, visa, tão somente, eliminar o custo dela em instalar seus próprios postes, não importando em gratuidade pelo uso da infraestrutura rodoviária.
Portanto, ausente o fumus boni juris, para concessão da tutela postulada.
Também não se verifica o periculum in mora, pois caso, ao final da ação mandamental, seja decidido pela insubsistência da cobrança pelo direito de passagem, poderá a Agravante pleitear em sede própria o ressarcimento de eventuais valores pagos.
Em casos semelhantes, este Tribunal de Justiça julgou:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PASSAGEM DE CABOS E FIBRAS POR POSTES DA COPEL INSTALADOS AO LONGO DA RODOVIA DAS CATARATAS. ALEGAÇÃO DE DESNECESSIDADE DE CELEBRAÇÃO DE CONTRATO DE PERMISSÃO DE USO DA FAIXA DE DOMÍNIO DA RODOVIA, BEM COMO DE PAGAMENTO DE TARIFA. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA SUSPENSA POR DECISÃO LIMINAR EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA RECURSAL. PROBABILIDADE DE PROVIMENTO DO RECURSO, ALIADA AO RECEIO DE DANO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. PACTUAÇÃO E COBRANÇA QUE SE MOSTRAM LEGÍTIMAS COM BASE NO CONTRATO DE CONCESSÃO DA RODOVIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 4ª C.Cível - 0007212-22.2021.8.16.0000 - Cascavel -
Rel.: DESEMBARGADORA MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA -
J. 07.07.2021). (grifo nosso).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C.C. INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. USO DA FAIXA DE DOMÍNIO DE RODOVIA SOB O REGIME DE CONCESSÃO. INSTALAÇÃO DE INFRAESTRUTURA INDISPENSÁVEL À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE TARIFA ANUAL PELA OCUPAÇÃO DA FAIXA DE DOMÍNIO. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. C. STJ QUE RECONHECE A LEGALIDADE DA COBRANÇA. EXEGESE DOS ARTS. 11 DA LEI N. 8.987/95 E 12 DA LEI N. 13.116/2015. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 5ª C.Cível - 0072074-36.2020.8.16.0000 - Ponta Grossa -
Rel.: DESEMBARGADOR CARLOS MANSUR ARIDA -
J. 29.03.2021). (grifo nosso).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÍVIDA. LEI ESTADUAL Nº 17.445/2012. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO REFERENTE AO USO DA FAIXA DE DOMÍNIO DE RODOVIA ESTADUAL ADMINISTRADA PELO DEPARTAMENTO DE ESTRADA DE RODAGEM - DER. CRÉDITO DE ORIGEM NÃO TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO FATO AO DIREITO. POSSIBILIDADE. IURA NOVIT CURIA. TERMO DE PERMISSÃO DE USO ESPECIAL ONEROSO. PREVISÃO EXPRESSA QUANTO À REMUNERAÇÃO ANUAL PELO USO DA FAIXA DE DOMÍNIO. RELAÇÃO OBRIGACIONAL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. TERMO ASSINADO ANTES DA PROMULGAÇÃO DA LEI DE ANTENAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 12 DA LEI 13.116/2015. READEQUAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO POR FUNDAMENTO DIVERSO. (TJPR - 1ª C.Cível - 0079257-55.2016.8.16.0014 - Londrina - Rel.: Desembargador Lauri Caetano da Silva - J. 26.10.2020).
Diante do exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do Agravo de Instrumento.