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Processo:

RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento manejado em face da decisão proferida ao mov. 118.1 dos autos n. 0020801-83.2018.8.16.0001, da ação de execução por título extrajudicial movida pela Agravada contra a Agravante e os interessados, por meio da qual o d. Juízo de 1º Grau rejeitou a exceção de pré-executividade oferecida pela segunda, por considerar que versou “sobre matérias que deveriam ser apontadas em sede de embargos à execução, eis que estranhas ao conceito de matéria de ordem pública”, além de dependerem de dilação probatória. Levou em conta, também, que não foi demonstrada a existência de excesso de execução, tanto que sequer foi apresentada memória de cálculo. Embargos de declaração opostos pela Agravante ao mov. 123.1 foram rejeitados (mov. 136.1).Irresignada, alega a Agravante: (a) “conforme se infere do título de crédito judicial executado é ilíquido, incerto e inexigível” (sic); (b) os serviços contratados não foram executados, não tendo a exequente feito prova disso, ônus que o artigo 373, I do CPC lhe atribuía; (c) os caminhões locados pela Agravada já eram usados há mais de dois anos e, desde o início da locação, apresentavam condições anormais, acarretando despesas com manutenção e tempo parado para conserto, causando prejuízo a si, razão pela qual o negócio existente foi desfeito e os veículos devolvidos ao pátio da locadora em 11/12/2017 e 13/12/2017, “conforme check list que se faz juntar”; (d) mesmo com a devolução dos veículos, a Agravada insiste na cobrança de alugueis em atraso, o que possibilita a invocação da exceção do contrato não cumprido (Código Civil, artigo 476); (e) a questão deve ser discutida em ação ordinária, na qual seja possível fazer dilação probatória; (f) “os documentos apresentados pela Agravada, relatório técnico, orçamentos e até mesmo o B.O são documentos confeccionados unilateralmente, sem a participação da empresa Agravante não se revestem de força executiva”, sendo nula, portanto, a execução, impondo-se que isso seja declarado, na forma do artigo 803, I e parágrafo único do CPC; (g) não há prova da dívida ou do inadimplemento e, no valor cobrado, foram embutidos valores referentes a multas de trânsito e cobranças por reembolso de juros;
(h) também está sendo cobrada a quantia de R$ 1.028.467,36, ao fundamento de que se trata do custo com o conserto dos caminhões, a despeito de ter realizado todas as manutenções preventivas e corretivas; (i) como não foi constituída em mora, são indevidos a multa e os encargos acessórios; (j) a cláusula contratual penal é abusiva e manifestamente excessiva, o que ocasiona sua nulidade, sendo ela ofensiva aos artigos 6º, V, 39, V e 51 do CDC, bem como aos artigos 421 e 422 do CCB, o que autoriza reduzi-la, na forma do artigo 413 deste último diploma; (l) é nula a cláusula 11.1.1, que lhe atribui responsabilidade pelo pagamento de honorários advocatícios em caso de cobrança judicial.Concluindo, pugna pela reforma da decisão recorrida e pela antecipação dos efeitos da tutela recursal, bem como pela concessão a si dos benefícios da assistência judiciária gratuita.Ao mov. 9.1, determinei a intimação da Agravante para apresentar documentos comprobatórios de sua hipossuficiência, tendo havido o recolhimento das custas ao mov. 17.2.Houve a concessão parcial do pedido de liminar (mov. 19.1).A Agravada apresentou contrarrazões (mov. 28.1).É o relatório.

VOTO

Inicialmente, cumpre refutar as preliminares arguidas pela Agravada em contrarrazões (mov. 28.1). No que tange à alegação de descabimento da gratuidade, verifica-se que a Agravante, após ser intimada para apresentar documentos comprobatórios de sua hipossuficiência, recolheu as custas recursais (mov. 17.2), havendo, portanto, desistência tácita ao pedido; logo, a Agravada não possui interesse em pleitear o indeferimento do benefício. Por sua vez, a tese de descabimento da exceção de pré-executividade será analisada juntamente ao mérito do presente agravo, consoante se verificará a seguir.Dito isso, conheço do recurso, que é tempestivo, tem amparo no artigo 1.015, parágrafo único do CPC e encontra-se acompanhado do regular preparo (mov. 17.2).Entendo que os fundamentos que nortearam o deferimento parcial do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal são suficientes à demonstração de que o recurso merece provimento em parte, razão pela qual, por brevidade e para evitar tautologia, peço licença para reitera-los, promovendo os ajustes necessários.Controverte-se, essencialmente, o acerto da decisão de primeiro grau que rejeitou a defesa incidental apresentada pela Agravante, sob o argumento de que as matérias nela veiculadas, por não serem de ordem pública, deveriam ter sido objeto de embargos à execução.Pois bem.A exceção de pré-executividade é remédio concebido pela doutrina e pela jurisprudência em favor do devedor para permitir-lhe veicular defesas cujo reconhecimento de procedência independam da produção de provas, ou seja, que possam ser resolvidas de plano, seja por versarem sobre questões eminentemente jurídicas, seja por, tratando-se de questões fáticas, ser possível compreende-las e decidi-las com base apenas na prova documental já existente nos autos. A dita exceção teve muita importância no passado, quando a admissão de embargos à execução (tanto a extrajudicial quanto a judicial, a qual, com o tempo, deixou de ser processo autônomo e passou a ser uma fase superveniente do mesmo processo), era subordinada à prévia segurança do juízo por penhora ou caução, exigência que o devedor às vezes não estava capacitado a satisfazer. Ainda hoje, porém, tem espaço, quando, por exemplo, o devedor não se vale do prazo para embargar a execução por título extrajudicial ou para impugnar o cumprimento de sentença, embora tenha alguma defesa a opor à pretensão do credor. Ressalte-se, contudo, que não é qualquer tese defensiva que pode ser manifestada por essa via; além da restrição da cognição ditada pela impossibilidade de realização de dilação probatória, hão de ser respeitados outros institutos, a exemplo do da preclusão. In casu, verifica-se que a Agravada ajuizou execução por título extrajudicial em face da Agravante e mais dois, afirmando que as partes firmaram Contrato de Locação de Equipamentos identificado com n. 2961, com vigência de 36 meses e valor mensal de R$ 69.225,00, resultando na quantia de R$ 13.845,00 por bem locado. Aduziu que, em razão dos atrasos nos pagamentos, solicitou a devolução dos equipamentos, os quais, todavia, foram restituídos em péssimo estado de conservação. Concluindo, pugnou pela citação dos Executados para adimplir a quantia de R$ 3.538.043,52, representada pelo inadimplemento das prestações mensais relativas às locações, pelas avarias nos equipamentos e pela multa contratual.No tocante às prestações mensais relativas às locações e à multa contratual, não procedem as alegações da Agravante. Da análise do contrato de mov. 1.6 dos autos de origem, verifica-se que a ação de execução está fundada em contrato particular de locação de equipamentos, assinado pela Agravante e por duas testemunhas, havendo a especificação, de forma clara e precisa, do prazo de vigência e da forma de pagamento (cláusulas 1ª e 2ª). A cláusula 9.3, ademais, estabelece que, na hipótese de rescisão antecipada, haverá a incidência de multa contratual, tendo como base o total dos alugueis dos equipamentos devolvidos, compreendidos entre a data da efetiva devolução e a data prevista para o término da locação. O documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas, por meio do qual aquele se comprometa a cumprir obrigação certa em data determinada, configura título executivo extrajudicial (CPC, artigo 784, III), atributivo ao crédito dos predicados de certeza, liquidez e exigibilidade, que tornam possível sua cobrança pela via executiva. É certo que a presunção de que ditos predicados estão presentes é meramente relativa; cabe ao devedor, todavia, desconstituí-la, indicando e depois fazendo prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do exequente. In casu, a Agravante busca impugnar o valor cobrado pela Agravada, argumentando, para tanto, que os serviços contratados não foram executados e que há excesso de execução, devendo ser reconhecida a abusividade de algumas cláusulas contratuais. Ocorre que tais matérias não são de ordem pública e demandam dilação probatória, razão pela qual, sob pena de preclusão, deveriam ter sido alegadas em embargos à execução, nos termos do artigo 917 do CPC. Os embargos, como se sabe, são o instrumento conferido ao devedor para se opor à execução, uma vez que, nesta, não há espaço para a realização de debates aprofundados sobre a existência do direito do exequente e de causas extintivas, suspensivas ou impeditivas de seu exercício. Por isso, pretendendo a Agravante discutir a ausência de prestação dos serviços, a aplicação da exceção do contrato não cumprido, o reconhecimento da nulidade de cláusulas contratuais e a existência de excesso de execução, deveria fazê-lo pelo meio próprio – embargos à execução – não sendo admitida a discussão em exceção de pré-executividade, pois, como dito anteriormente, as matérias não são de ordem pública e demandam dilação probatória.Noutro giro, assiste razão à Agravante quando defende a impossibilidade de execução da quantia de R$ 1.028.467,36, cobrada em razão das avarias nos equipamentos, porquanto não se trata de débito líquido, certo e exigível, o que é constatável primo icto oculi.No caso, a Agravada pretende a execução da referida quantia, argumentando que as regras de manutenção e conservação dos bens locados não foram devidamente cumpridas, o que levou inclusive ao pedido de instauração de inquérito policial mediante notitia criminis. Afirma que, nos termos das cláusulas 5.1, 5.7, 7.1 e 7.3 do contrato, a locatária deve ser obrigada a pagar as avarias nos equipamentos, conforme laudo de constatação realizado pela concessionária de veículos Mercedes-Benz MinasMáquinas, empresa autorizada para realizar a avaliação dos veículos. Colaciono o seguinte trecho da petição inicial da execução:

Como se vê, as cláusulas contratuais são genéricas, não especificando, de forma clara e precisa, os valores a serem pagos pela locatária em caso de avarias nos equipamentos. Ademais, o laudo de constatação realizado pela concessionária de veículos Mercedes-Benz MinasMáquinas traduz-se em documento unilateral, que carece de executividade, não sendo apto a embasar a execução, com fundamento no disposto no artigo 784, III, do CPC.Em suma, é nula a execução em relação à cobrança da quantia de R$ 1.028.467,36 (além da correção monetária, juros e honorários advocatícios sobre ela incidentes), pleiteada com fundamento nas avarias nos equipamentos, sendo de rigor a extinção parcial do feito, ante a inexistência de débito líquido, certo e exigível.Como corolário, deve a Agravada responder pelo pagamento de honorários advocatícios em prol do advogado da Agravante, pois é assente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à admissão da fixação da verba em caso procedência total ou parcial da exceção de pré-executividade, que implique na extinção da execução ou redução da dívida. Neste sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDUÇÃO DO MONTANTE DEVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. OMISSÃO SANADA.1. Conforme entendimento sedimentado nesta Corte Superior, é cabível a fixação de honorários sucumbenciais no caso em que o acolhimento da exceção de pré-executividade implicar extinção, parcial ou total, do débito.2. Reconhecimento de omissão no acórdão recorrido. Honorários fixados em 10% do proveito econômico obtido com o acolhimento parcial da exceção de pré-executivi dade.EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.(EDcl no REsp 1854475/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 16/08/2021)
Como regra geral, a fixação de honorários advocatícios deve levar em conta os percentuais estabelecidos no artigo 85 § 2º do Código de Processo Civil; ademais, seu arbitramento deve considerar o grau de zelo do advogado, lugar da prestação do serviço e a natureza e complexidade da causa. Calha registrar que, em atenção ao princípio da isonomia, não cabe a aplicação do §8º do citado artigo no caso em análise, já que os honorários em prol da Agravada foram fixados em 10% sobre o valor do débito (mov. 11.1).Na espécie, levando-se em conta que a causa não apresentou elevada complexidade e tampouco exigiu a prática de numerosos atos processuais, a fixação dos honorários em 10% sobre o valor decotado da execução, corrigido monetariamente pelo IPCA a partir de seu ajuizamento, se mostra suficiente à remuneração digna do advogado.Posto isto, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso, para decretar a extinção parcial da execução, no tocante à cobrança da quantia de R$ 1.028.467,36 (além da correção monetária, juros e honorários advocatícios sobre ela incidentes), pleiteada em razão das avarias nos equipamentos, condenando-se a Agravada ao pagamento de honorários advocatícios.