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Processo:

RELATÓRIOTrata-se de agravo de instrumento interposto pela Farmácias Cesnik Ltda., em desfavor da r. decisão de mov. 49.1, proferida em 22.04.2021, nos autos nº 0000906-25.2021.8.16.0004, de mandado de segurança, em que foi indeferido o pedido liminar após a manifestação do Estado do Paraná, in verbis:
“1. O Estado do Paraná opôs embargos de declaração em face da decisão que deferiu a liminar (mov. 32.1). A embargada se manifestou ao mov. 46.1. (...)No caso em baila, os embargos merecem acolhimento porque, de fato, há vício na decisão impugnada, na medida em que, discorrendo sobre a não inclusão de mercadorias dadas a título de bonificação na base de cálculo do ICMS em operações não envolvendo o regime de substituição tributária, deferiu a liminar para ‘suspender a exigibilidade dos tributos objeto do procedimento de autorregularização por ‘falta de recolhimento de ICMS-ST sobre a bonificação de fármacos.’ 3. Ante o exposto, para sanar o vício, acolho os embargos com os efeitos modificativos requeridos, nos termos adiante expostos. 4. A respeito da base de cálculo do ICMS, reza o artigo 13, §1º, inciso II, a: (...)Disso se extrai a conclusão exposta na Súmula nº 457 do Superior Tribunal de Justiça: ‘os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS’. É esse o caso da bonificação, operação comercial entre fornecedores de produtos e seus revendedores por intermédio da qual o revendedor adquire determinada quantidade de mercadoria e o fornecedor concede, a título de benefício, mais algumas unidades do produto de forma gratuita. Logo, como entregues de forma incondicionada, não compõem a base de cálculo do ICMS.Nesse sentido: (...)Ocorre que esse entendimento se aplica somente aos casos em que o ICMS não incide sob o regime de substituição tributária. Explica-se. A substituição frente é forma excepcional de recolhimento do tributo em que se presume a ocorrência de fato gerador ainda não ocorrido, com a finalidade de garantir que o tributo incidirá sobre toda a cadeia produtiva. Em função disso, o vendedor, além de recolher o tributo por ele devido enquanto contribuinte, antecipa o montante relativo à operação subsequente, atuando, nesse caso, na qualidade de substituto tributário.Nesses casos, a base de cálculo do ICMS-ST será o valor que, presumidamente, o produto terá no mercado de consumo, o que, em se tratando de mercadorias destinadas a estabelecimentos de comércio varejista de medicamentos, é o Preço Máximo ao Consumidor – PMC fixado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED, por força do disposto no artigo 8º, inciso II e §2º, da Lei Complementar nº 87/96, que reza: (...)Diante disso e considerando que não há como se presumir que o desconto concedido mediante bonificação pelo substituto ao substituído será repassado ao consumidor, especialmente em se tratando de atividade mercantil cujo objetivo precípuo é a obtenção de lucro, as mercadorias concedidas em bonificação devem integrar a base de cálculo do ICMS em substituição tributária. É o entendimento pacífico do STJ que, inclusive, se pronunciou expressamente sobre a inaplicabilidade do entendimento firmado no REsp 1111156/SP aos casos em que o ICMS incide no regime de substituição: (...)Destarte e tendo em vista que, na espécie, o procedimento de autorregularização foi instaurado em virtude do não recolhimento do ICMS-ST sobre a bonificação de fármacos, operação sobre a qual de fato incide o tributo, não há que se falar em violação a direito líquido e certo da impetrante. Ante o exposto, indefiro a liminar.”
A Farmácia Cesnik Ltda. opôs embargos de declaração (mov. 57.1), os quais foram acolhidos, mantendo, contudo, o indeferimento da liminar (mov. 65.1):
“1. A autora opôs embargos de declaração (mov. 57.1) sustentando omissão na decisão de mov. 49.1, sob o argumento de que este Juízo, ao modificar a decisão de mov. 13.1 para indeferir a liminar pleiteada, deixou de se pronunciar sobre outras ilegalidades ventiladas na petição inicial. (...)No caso em baila, os embargos merecem acolhimento, porque, de fato há vício na decisão impugnada. 3. Ante o exposto, acolho os embargos declaratórios e, por conseguinte, passo ao enfrentamento das demais teses ventiladas. 4. Nada obstante, a probabilidade do direito remanesce ausente. Explica-se. De acordo com o estabelecido no artigo 125, inciso I, do RICMS, operações que envolvam a venda de medicamentos a estabelecimentos varejistas, sujeitam-se ao regime de substituição tributária para frente: (...)No mesmo sentido, é a redação do artigo 11 da Lei Estadual nº 11.580/1996: (...)Em se tratando de medicamentos, a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED fixa preços máximos a serem praticados ao consumidor (Preço Máximo ao Consumidor – PMC) e, em observância §1º do artigo 11 supracitado, esse valor (PMC) é considerado para fins de base de cálculo do ICMS-ST incidente sobre essas operações no âmbito do Estado do Paraná. Conquanto a impetrante sustente que a aplicação do Preço Máximo a Consumidor viola o disposto no artigo 8º da Lei Kandir, não lhe assiste razão, pois, como visto alhures, em se tratando de mercadoria cujo PMC tenha sido fixado por autoridade competente, a base de cálculo do ICMS devido em substituição tributária corresponderá justamente ao dito preço, nos termos do § 1º do dispositivo cuja violação se sustenta. Em outras palavras, a adoção do Preço Máximo ao Consumidor não implica violação à lei, mas evidente observância a ela. Igualmente não se verifica violação à legalidade pela adoção como base de cálculo do ICMS em substituição ao Preço Máximo ao Consumidor fixado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED, na medida em que é órgão ao qual compete a regulação econômica do mercado de medicamentos, inclusive mediante a fixação anual de teto de preços. É o que se extrai do artigo 4º, §§ 1º, 5º e 6º, bem como do artigo 6º, inciso I, II, III, e V, da Lei nº 10.742/2004: (...)Destarte, legítima a adoção do PMC fixado pela CMED para fins de definição da base de cálculo do ICMS-ST. Nesse sentido, tem se pronunciado a jurisprudência: (...)Nem se alegue que a adoção do PMC fixado pela CMED afronta o disposto no Convênio nº 37/2014 do Confaz, na medida em que, como exposto acima, sendo o órgão competente para fixação dos preços que serão praticados no mercado de medicamentos e, considerando que o Convênio prevê que a base de cálculo será ‘o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido ao público pelo estabelecimento industrial’ somente à falta da fixação do PMC pelo órgão competente, o que não se verifica na espécie, fica prejudicado o argumento ventilado. A despeito de a base de cálculo para fins de substituição tributária encontrar amparo na lei, em alguns casos se tem verificado que o valor real da operação por esse regime acaba por se revelar inferior à base de cálculo legalmente fixada. Diante disso e por se tratar a substituição para frente de forma excepcional de recolhimento do tributo em que se presume a ocorrência de fato gerador ainda não ocorrido, quando verificada a situação supra descrita, ou seja, em que o valor efetivo da operação é inferior àquele adotado para fins de substituição, deve-se primar pela incidência do tributo sobre o valor real da operação. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Recurso Extraordinário nº 593.849, em mudança de entendimento anteriormente adotado e apreciando a matéria sob a sistemática de repercussão geral, fixou a seguinte tese: ‘É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.’ Seguindo esse entendimento, em caso análogo ao presente, o Superior Tribunal de Justiça definiu que, a despeito de o Preço Máximo ao Consumidor ser legítimo para fins de definição da base de cálculo do ICMS-ST e de gozar de presunção de veracidade, pode ser afastado quando comprovado pelo contribuinte que se revela muito superior aos valores reais das operações de venda dos medicamentos cujo tributo foi antecipado. Confira-se: (...)Outrossim e em que pese os documentos jungidos pela impetrante, não restou demonstrado na espécie que o PMC fixado pela CMED é de fato superior ao preço efetivamente praticado no mercado varejista. A despeito de ter jungido notas fiscais relativas aos medicamentos que comercializa, são elas relativas às operações de aquisição dos medicamentos por parte da impetrante e não à posterior comercialização a seus clientes, não permitindo apurar os valores que pratica e, por conseguinte, confronta-los aos valores definidos como Preço Máximo ao Consumidor.Com relação à irresignação da autora quanto à atribuição de solidariedade para pagamento do tributo, não se verifica a ventilada ilegalidade. A respeito da solidariedade em matéria tributária, o artigo 124, inciso II, do Código Tributário Nacional prevê que ‘São solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por lei.’ Ademais, tanto o Código Tributário Nacional quanto a Lei Kandir, nos artigos 18 e 8º e 5º, respectivamente, preveem a possibilidade de a lei atribuir a responsabilidade pelo pagamento do tributo a terceiro. O que se extrai do cotejo dos mencionados dispositivos é que, por intermédio de lei, pode-se estabelecer hipóteses de responsabilidade solidária, de cuja autorização não se excluem as hipóteses de substituição tributária. Para tanto, basta a edição de lei ordinária, uma vez que tanto o CTN quanto a Lei Kandir mencionam somente a necessidade de lei e, como é cediço, determinada matéria só demandará regulamentação por lei complementar quando o legislador expressamente o exigir. Fixadas essas premissas e tendo em vista que a Lei Estadual nº 11.580/2006 prevê a responsabilidade solidária do substituído tributário quando o tributo não tenha sido retido, no todo ou em parte, pelo substituto (artigo 21, IV, a), exatamente o caso dos autos, plenamente legítima a inclusão da impetrante como no auto de infração nos moldes em que realizado pelo fisco. Diverso não é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná em casos semelhantes: (...)Veja-se que o entendimento ora esposado não viola decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 931.727/RS, julgado sob a sistemática de recurso repetitivo, na medida em que o caso dos autos se distingue daquele examinado no recurso. Isso porque, naquele feito, a matéria submetida à afetação foi a possibilidade de ‘o valor do frete (referente ao transporte do veículo entre a montadora/fabricante e a concessionária/revendedora) integra[r] a base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da mercadoria, para fins da substituição tributária progressiva (‘para frente’), à luz do artigo 8º, II, ‘b’, da Lei Complementar 87/96.’, questão totalmente diversa da trazida nos autos. Ademais, conquanto tenha o Superior Tribunal de Justiça decidido pela impossibilidade de opor ao substituído tributário o pagamento do tributo, o fez ao argumento de que inexiste relação jurídica entre substituto e substituído e, no caso dos autos, não está o fisco a exigir o tributo da impetrante pela omissão praticada pela substituta, a saber, a ausência de recolhimento do tributo, mas, repita-se, pelo aceite de mercadoria sobre a qual o tributo incidia sem exigência da apresentação das guias de recolhimento.Em casos como esse, o Supremo Tribunal Federal decidiu em recente julgado no sentido da possibilidade de responsabilização pelo substituído: (...)Pelo exposto, indefiro a liminar.”
Inconformada, a agravante, em suas razões recursais de mov. 1.1, alterca que a decisão agravada se revela equivocada, comportando reforma.Aduz atuar no ramo de comércio varejista de produtos farmacêuticos e afins, estando sujeita ao recolhimento do ICMS apurado em regime de substituição tributária quando da aquisição de mercadorias.Frisa que, sendo substituída tributária, não recolhe o ICMS quando da venda de seus produtos, o qual é recolhido integralmente na saída dos itens do estabelecimento distribuidor, que figura como substituto tributário.Pondera que as empresas distribuidoras concedem às farmácias clientes, como forma de fomentar as vendas, produtos em forma de bonificação, sob a natureza de desconto incondicional.Ressalta que os mencionados produtos não são tributados, motivo pelo qual o substituto não procedeu ao recolhimento do ICMS-ST. Entretanto foi notificada, na qualidade de responsável solidária, para que promovesse a autorregularização decorrente da inadimplência do ICMS-ST incidentes sobre os fármacos dados em bonificação. Narra que o prazo para a regularização do débito seria o dia 30.08.2020, posteriormente prorrogado para 04.11.2020 e depois para janeiro de 2021, sob pena de o contribuinte ser submetido a procedimento fiscal, qual seja, à constituição definitiva do crédito tributário através de lançamento em débito “supostamente” devido, acrescido de multa, com a aplicação como base de cálculo do preço máximo ao consumidor (PMC) estabelecido pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), para estabelecer a base de cálculo do ICMS-ST.Afirma que a referida cobrança de ICMS-ST é arbitrária, ilegal e abusiva, ferindo seu direito líquido e certo, motivo pelo qual se tornou necessária a intervenção do judiciário para que evite futuro lançamento nulo, posto que não encontra respaldo legal.Argumenta ter impetrado o mandado de segurança requerendo a concessão de tutela provisória de urgência para que a impetrada suspenda a exigibilidade dos créditos tributários concernentes ao ICMS-ST incidentes sobre os produtos adquiridos pela impetrante, a título de bonificação, e se abstenha de aplicar as penalidades, ante a ausência de pagamento do referido tributo, até o julgamento definitivo do mandamus. Relata que o magistrado de origem, inicialmente havia concedido a liminar, porém, na decisão de mov. 49.1, proferida em face dos aclaratórios opostos pelo Estado do Paraná, atribuindo-lhe efeitos infringentes, indeferindo o pedido liminar sob o argumento de que não haveria probabilidade do direito.Salienta ter oposto embargos de declaração (mov. 65.1), os quais foram acolhidos, mantendo-se, porém, o indeferimento da liminar.Destaca que não há pagamento de ICMS quando as empresas distribuidoras de fármacos e afins repassam às farmácias adquirentes produtos em bonificação, pois não compõem a valoração negocial da venda realizada, ou seja, não há base de cálculo para se apurar o ICMS, considerando que os produtos foram repassados a título gratuito e de forma incondicional. Defende que a bonificação é modalidade de desconto que as distribuidoras dão a seus clientes (farmácias) vendendo-lhes uma maior quantidade de produtos, em vez de ser concedido uma redução no valor da venda, beneficiando as farmácias com a redução do preço médio de cada produto, sem implicar redução do preço do negócio.Esclarece que o desconto recebido das distribuidoras não será agregado ao seu lucro e sim repassado ao consumidor final através da composição e distribuição de custos, mantendo-se a natureza de desconto incondicional. Consequentemente, pode ofertar a seus clientes, consumidores finais, produtos com preço de venda reduzido, acarretando um decréscimo no custo dos produtos.Alega ser incabível condicionar o não recolhimento do ICMS-ST à comprovação da ausência de onerosidade das bonificações quando do repasse dos produtos ao consumidor final, sob pena de imposição de condição à benesse, o que atrairia a inteligência do art. 13, §1º, II da LC nº 87/96.Registra que o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo, no Recurso Especial n. 1.111.156/SP, reconheceu a não incidência do ICMS sobre as vendas realizadas em bonificação, porque os valores das mencionadas mercadorias não integram a base de cálculo do ICMS, por ausência de circulação econômica. Tal posicionamento também foi objeto do Tema nº. 144 ao qual foi reconhecida repercussão geral.Menciona, ainda, a ilegalidade da solidariedade prevista na Lei Estadual nº 11.580/2006, pois a substituição tributária, no caso, progressiva, está prevista no art. 150, § 7º da CF.Assevera a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei Estadual nº. 11.580/96 que “alargou” a responsabilidade tributária, criando a corresponsabilidade solidária, pois tal matéria é reservada à Lei complementar.Salienta que o Código Tributário Nacional somente autoriza a responsabilização de terceiros quando constatada a sua concorrência para o não recolhimento do tributo. E, no caso em tela, a responsabilidade legal pelo recolhimento do tributo é do substituto, tendo ele em mãos todos os documentos necessários à fiscalização.Conclui ser incabível a solidariedade tributária, posto que as duas pessoas jurídicas (substituído e substituto) não se encontram, simultaneamente, no mesmo polo da obrigação perante o fisco.Reputa estarem vivificados os requisitos para a concessão da liminar diante da existência do perigo de dano, pois, repisa ter recebido o aviso de autorregularização sob pena de, não o fazendo, incidir o lançamento tributário que implicará em inscrição em dívida ativa e futura execução fiscal, com constrição de bens; bem como a plausibilidade jurídica do pedido, pois, consoante art. 7º, III da Lei n° 12.016/2009, a exigência do ICMS das mercadorias que recebem a título de bonificação não encontra respaldo legal.Insta pela concessão da tutela provisória de urgência, antecipando a tutela recursal, para ordenar que a impetrada suspenda a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS-ST incidentes sobre os produtos adquiridos pela impetrante, a título de bonificação incondicional e se abstenha de aplicar as penalidades, ante a ausência de pagamento do referido tributo, até o julgamento do mandamus.Em cognição vestibular (mov. 22.1), foi indeferido o pedido de antecipação da tutela recursal, ordenando-se o processamento do agravo de instrumento com efeito meramente devolutivo.As contrarrazões recursais estão inseridas no mov. 31.1.A d. Procuradoria Geral de Justiça, por meio do parecer de mov. 36.1, opinou pelo não provimento ao recurso.
Após, vieram os autos conclusos.


VOTOMostram-se presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos (legitimidade, interesse, cabimento e inexistência de fato impeditivo e extintivo) e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal), como condição irretorquível para o conhecimento do agravo de instrumento.Cinge-se a controvérsia recursal acerca do preenchimento dos requisitos para concessão de liminar em mandado de segurança, objetivando, com esta, a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS-ST incidentes sobre os produtos adquiridos, a título de bonificação incondicional, objeto da notificação e as demais que porventura possam ser exigida durante o trâmite processual, bem como para que se abstenha de aplicar as penalidades, ante a ausência de pagamento do referido tributo, até o julgamento definitivo do mandamus.Defende estarem preenchidos os requisitos legais, apontando que o perigo de dano está na possibilidade de inscrição em dívida ativa e futura execução fiscal, com a consequente constrição de bens; em suma a plausibilidade jurídica do de sua formal reivindicação, pois, segundo a inteligência do art. 7º, III da Lei n° 12.016/2009, a exigência do ICMS das mercadorias que recebem a título de bonificação não encontra respaldo legal.Pois bem.Analisando o caderno processual, não se vislumbra o preenchimento dos requisitos ensejadores da liminar pretendida.A orientação do Superior Tribunal de Justiça, deflagrada no recurso repetitivo, no sentido de não incidência do ICMS sobre mercadorias dadas em bonificação sofreu alteração, de modo a exigir do contribuinte a comprovação de que tal bonificação integra operação única de circulação de mercadoria, a fim de serem enquadradas no conceito de desconto incondicional, como se extrai do precedente:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS (REGIME NORMAL DE TRIBUTAÇÃO). MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL. NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO.RECURSO REPETITIVO JULGADO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA BONIFICAÇÃO. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA.1. A recorrente demonstra mero inconformismo em seu agravo regimental que não se mostra capaz de alterar os fundamentos da decisão agravada.2. Por ocasião do julgamento do REsp 1.111.156/SP, da relatoria do Min. Humberto Martins, DJe de 22.10.2009, a Primeira Seção, submetendo seu entendimento à sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), consignou que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS.3. Ocorre, que, no presente caso, o Tribunal a quo concluiu que não foi demonstrada a "efetiva operação de venda de mercadorias com bonificação, uma vez que inexiste prova da correlata venda a que se atrelariam as mercadorias atinentes às notas fiscais carreadas e que consistiriam em brindes".4. Assim, verificar acerca da existência ou não da prova de bonificação ensejaria o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, o que é vedado a esta Corte, ante o óbice descrito na Súmula 7 deste Tribunal.5. Agravo regimental não provido” (AgRg no AREsp 981/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 13/04/2011).
Tal requisito, em um primeiro momento, parece estar comprovado, pois nota se, das notas fiscais juntadas na inicial, que foram lançadas mercadorias com valor zero ou irrisório, o que faz crer constituírem produtos entregues em bonificação.Entretanto, constata-se que foram juntadas apenas notas referentes às operações da aquisição dos medicamentos, não restando demonstrada a concessão de bonificações incondicionais no momento da sua venda, ou seja, não há como apurar os valores praticados.A título exemplificativo, poderia ter anexado notas fiscais que comprovassem a venda de determinados produtos, juntamente com as notas fiscais referentes aos produtos entregues a título de bonificação, o que, repisa-se, não ocorreu.Neste mesmo sentido vem decidindo este Tribunal de Justiça:
“Tributário. Mandado de Segurança. ICMS. Entrega de mercadorias em bonificação. Equiparação a descontos incondicionais nas operações mercantis. Não incidência quando a operação não estiver sujeita ao regime de substituição tributária. Inteligência da Súmula n. 457 e Resp n. 1111156/SP ambos do STJ. Impetrante que não se desincumbiu do ônus da prova a contento. Nota Fiscal que não se presta a comprovar o alegado. Prova desnecessária apenas no caso de venda direta ao consumidor final. Precedentes. Sentença reformada. Inicial do Mandado de Segurança indeferida. Extinção sem julgamento de mérito. Apelação Cível provida” (TJ/PR, AP 0001795-21.2019.8.16.0045, Rel. Des. Salvatore Antonio Astuti, 1ª Câmara Cível, julg. 20.07.2020, pub. 28.07.2020) (grifado).
Além disso, também não está verificado o perigo de dano alegado. Isso porque, para se atendido o requisito é mister que se demonstre a ocorrência de atos que extrapolem os riscos inerentes aos ritos executórios. Com efeito, a alegação de eventual inscrição em dívida ativa, o bloqueio e a alienação de bens são consequências lógicas do processo executivo; se tais medidas fossem consideradas suficientes para caracterizar o risco de dano, toda dívida tributária e respectiva execução deveriam ser suspensas, o que é incabível.Outrossim, não há nenhuma prova de que os ônus decorrentes da eventual execução da dívida tributária causariam algum prejuízo financeiro à agravante.Por ora não se vislumbra a coerência jurídica do pedido ou o perigo de dano, impedindo a concessão da liminar em seu favor.Destarte, voto pelo não provimento ao agravo de instrumento, mantendo incólume a decisão impugnada que indeferiu a liminar no mandado de segurança.