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Acórdão
Atenção: O texto abaixo representa a transcrição de Acórdão. Eventuais imagens serão suprimidas.
I – RELATÓRIO: Trata-se de Apelação Criminal interposta contra a r. sentença (mov. 165.1) proferida pelo juiz a quo, que julgou parcialmente procedente a exordial acusatória, ao efeito de: a) CONDENAR o réu Nataniel do Nascimento pela prática dos delitos capitulados no artigo 180, §§ 1º e 2º, do Código Penal, por 02 (duas) vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal (1º Fato), do artigo 29, § 1°, inciso III, da Lei nº 9.605/98, por 02 (duas) vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal (2º Fato), c/c o artigo 2º da Lei 9.605/98 e artigo 70 do Código Penal, às penas 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 07 (sete) meses de detenção e 22 (vinte e dois) dias-multa, em regime inicial semiaberto; e b) ABSOLVER o aludido acusado das imputações contidas no artigo 296, inciso II, do Código Penal, por 07 (sete) vezes (3º fato), nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. A denúncia tem o seguinte teor: “1° FATO – RECEPTAÇÃO QUALIFICADA A partir de data não precisada, mas certo que ao menos no período compreendido entre o mês de abril de 2019 e 23 de julho de 2019, no município de Cerro Azul, o denunciado NATANIEL DO NASCIMENTO, agindo dolosamente, de forma consciente e voluntária, adquiriu, em pelo menos 02 (duas) oportunidades, espécies de aves silvestres que sabia ser produto de crime, bem como expôs à venda, mediante conversas via aplicativo ‘whatsapp’, no exercício de atividade comercial, em pelo menos 01 (uma) oportunidade2, passeriforme da fauna nativa que sabia ser produto de crime, eis que proveniente da caça e captura ilegal, conforme descrito no Relatório de Investigação da Polícia Ambiental materializado no Ofício 014/2ª Seção/BPAmb-FV, no anexo Auto de Análise de Aparelho Celular, especialmente pelas mensagens encaminhadas a Geovana Filha (imagens 2 a 6), e no Boletim de Ocorrência de mov. 1.12. Do Auto de Exibição e Apreensão de mov. 1.6, depreende-se que foram apreendidas em sua residência 14 (quatorze) aves silvestres, sendo 01 (uma) Sabiá-Barranco, 01 (um) Azulão Verdadeiro, 04 (quatro) Curiós, 03 (três) Canários-da-Terra, 02 (dois) Trinca-Ferros e 03 (três) Azulões, ressaltando-se que a Sabiá-Barranco e o Azulão Verdadeiro se encontravam em situação de irregularidade pela ausência de anilhas de identificação. 2º FATO – CRIME CONTRA A FAUNA A partir de data não precisada, mas certo que ao menos no período compreendido entre o mês de abril de 2019 e 23 de julho de 2019, no imóvel situado na rua Guilherme Bestel, nº 406, Zona Rural, município de Cerro Azul/PR, o denunciado NATANIEL DO NASCIMENTO agindo dolosamente, de forma consciente e voluntária, teve em cativeiro pelo menos 02 (duas) aves silvestres sem a devida autorização emitida pelo órgão público ambiental competente, conforme descrito no Relatório de Investigação da Polícia Ambiental materializado no Ofício 014/2ª Seção/BPAmb-FV, assim como no anexo Auto de Análise de Aparelho Celular de propriedade de referido denunciado, especialmente pelas mensagens encaminhadas a Geovana Filha (imagens 2 a 6), e no Boletim de Ocorrência de mov. 1.12. Cumpre ressaltar que, embora o denunciado NATANIEL DO NASCIMENTO possua registro de criador amador de passeriformes junto ao IBAMA (registro 7178055) válido até 31.07.2019, no cumprimento do mandado de busca e apreensão constataram-se irregularidades, como a existência de 01 (um) Azulão e 01 (uma) Sabiá-Barranco sem anilhas de identificação, bem como a ausência de várias aves que estavam registradas em seu plantel, mas que não se encontravam fisicamente no local. 3º FATO – FALSIFICAÇÃO DE SINAL PÚBLICO A partir de data não precisada, mas certo que ao menos no período compreendido entre a data de 07 de julho de 20193 e 23 de julho de 2019, no município de Cerro Azul, o denunciado NATANIEL DO NASCIMENTO agindo dolosamente, de forma consciente e voluntária, fez uso de anilhas falsificadas para pássaros silvestres, símbolos identificadores que somente podem ser fabricados por empresas previamente cadastradas junto ao IBAMA, em pelo menos 07 (sete) oportunidades, repassando-as a eventuais interessados que lhe procuravam, para tanto recebendo em contrapartida determinada vantagem econômica. Conforme se verifica do Auto de Análise de Aparelho Celular em anexo, especialmente pelos vídeos 2 a 6, o denunciado NATANIEL DO NASCIMENTO fez a intermediação entre adquirentes e comerciantes de pássaros silvestres, oriundos do município de Cerro Azul e de outras regiões do Paraná, que o procuravam constantemente para a obtenção de anilhas, e fornecedores ainda não identificados de anilhas falsificadas, que eram utilizadas para dar aparência de legalidade no cativeiro das aves silvestres, ou seja, o ora denunciado fazia a intermediação entre eventuais interessados e o fornecedor das anilhas para que estas, então, fossem utilizadas para o registro irregular de aves silvestres, dando aos animais uma falsa condição de legalidade”. Irresignado, o réu interpôs recurso (ref. mov. 180.1) e, em suas razões, arguiu, preliminarmente, a ausência de juntada do conteúdo do mandado de busca e apreensão, havendo evidente cerceamento ao seu direito de defesa. Ainda, em sede de preliminar, apontou a nulidade da utilização das conversas obtidas por meio de seu aparelho celular, pois não houve autorização judicial. Ademais, “o celular fora vistoriado unilateralmente, sendo que sequer fora juntado aos autos o aparelho para devida verificação pela defesa, muito menos fora juntado arquivo contendo o conteúdo do referido celular”. Salientou que houve quebra da cadeia de custódia, eis que o “Ministério Público não juntou com o referido relatório os aparelhos apreendidos no processo (ambiente público e imparcial) para que a defesa pudesse analisá-los, ou para que fosse este periciado por perito judicial – imparcial, sequer fora anexado aos autos arquivo digital com o referido conteúdo”. No mérito, asseverou que não há provas suficientes a amparar o decreto condenatório, devendo ser absolvido. Esclareceu que “não há nos autos comprovação de que o Acusado vendia pássaros nos grupos investigados, bem como das conversas com os filhos do Acusado apenas é possível extrair que pessoas deviam valores ao Acusado, sendo que muitas vezes estas eram identificadas por apelidos”. Esclareceu que houve bis in idem e que deve ser observado o princípio da especialidade, eis que, “levando-se em consideração os termos delimitados no 1º Fato da denúncia, a conduta delitiva hipoteticamente praticada pelo Acusado melhor subsome-se à norma penal especial do artigo 29, § 1º, inciso III, da Lei nº 9.605/1998”. Disse que o fato descrito como receptação qualificada é atípico, pois animais não são objetos. Pontuou que não há prova da suposta venda e que não houve realização de perícia para apontar se são animais silvestres. Pugnou, alternativamente, pela fixação de regime aberto, restituição do aparelho celular apreendido e a dispensa do pagamento das custas e da sanção pecuniária, ante sua carência financeira (ref. mov. 14.1-TJPR). O representante do Ministério Público, em contrarrazões, pugnou pelo não provimento do recurso (ref. mov.17.1-TJPR). Os autos foram encaminhados a este Tribunal. A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se por meio do parecer de mov. 21.1 e 38.1 – 2º grau, pelo parcial conhecimento e, nesta extensão, pelo não provimento do recurso. Vieram conclusos os autos. É o relatório.
II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO: Admissibilidade recursal Estão presentes os pressupostos legais de admissibilidade do recurso, razão pela qual merece ser conhecido. Da prova produzida A materialidade delitiva restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante (ref. mov. 1.1), auto de exibição e apreensão (ref. mov. 1.6), auto circunstanciado de busca (ref. mov. 1.11), boletim de ocorrência (ref. mov. 1.12), informação de crimes ambientais (ref. mov. 76.2 a 76.20), auto de análise de aparelho celular (ref. mov. 76.22), vídeos (ref. mov. 76.23 a 76.29), Autos de Busca e Apreensão n. 0016232-66.2019.8.16.0013 e pela prova oral produzida. Na fase extrajudicial, o policial André Felipe Pereira Kovalczykowski narrou que foram cumprir um mandado de busca e apreensão na residência do réu e encontraram quatorze aves silvestres e mais algumas exóticas; que dentre elas, duas não tinham anilha (sabiá e azulão); que por ser uma operação e por haver indícios da participação dele, fizeram a apreensão do aparelho celular e dos dois pássaros, que são aves silvestres; que ele não podia cria-las em casa; que os demais tinham licenças do IBAMA e estavam corretas; que no aparelho celular constavam conversas no sentido de que comercializava de modo corriqueiro as referidas aves, configurando a receptação; que o réu demonstrou bons cuidados para com os animais; que já ouviu falar dele em denúncias anônimas (ref. mov. 1.3). No mesmo sentido, o depoimento do policial Brian Santos da Silva (ref. mov. 1.5). O acusado, ao ser ouvido perante o Ministério Público, afirmou que tem um grupo de WhatsApp de venda de aves desde quando se cadastrou no IBAMA; que somente duas aves não estavam cadastradas (sabiá e uma fêmea de azulão); que seu filho achou na rua; que os demais estavam regularizados; que comprou de criador e nunca intermediou a compra de anilha para outras pessoas; que faz trocas de pássaros e compra de criadores; que nunca comprou de lugar que não seja criadouro; que não concretizou venda de ‘cartuchos’; que nas mensagens apenas indagaram sobre o valor; que enviou mensagem para sua filha informando as pessoas que lhe devem dinheiro; que são negócios relativos a motos; que não vendeu o curió por quatro vezes de duzentos e cinquenta reais; que também não vendeu trinca-ferro; que não vendeu animais silvestres; que as mensagens não se referem a isto; que não faz intermediação de venda de anilha; que quanto à mensagem à ‘Luis passarinheiro’ disse que apenas iria ver se conseguia, mas não enviou (ref. mov. 76.21). Ao ser interrogado perante a autoridade policial aduziu que os policiais chegaram em sua residência; que se assustou e os atendeu; que fizeram o procedimento de busca e fez o acompanhamento; que os passarinhos estavam registrados; que havia um sabiá e fêmea de azulão que estava sem registro; que suas aves são de criadouros e está tudo correto; que as aves irregulares pertencem a seu filho, de sete anos; que trabalha com construção civil; que não comercializa, mas apenas faz troca entre criadores; que não tem lucro, não envolve dinheiro; que somente adquire porque gosta; que nunca vendeu aves; que não conversou sobre isto em seu aparelho celular (ref. mov. 1.9). Quanto à prova produzida em juízo, peço vênia para transcrever os depoimentos contidos na sentença, que bem descrevem os depoimentos do réu e testemunhas: “Ao ser ouvido em Juízo, o acusado afirmou que: “eram dois pássaros que ganhou. Um tinha achado e o outro ganhou. Não tinha conhecimento que não poderia ter. Os doze pássaros estavam corretos. Esses dois, um seu menino achou e o outro ganhou. Não podia soltar esses pássaros porque eles não iam embora. Ficou com eles, porque achou que não teria problema. Em Cerro Azul nem tem órgão ambiental. Faz troca de aves de criador para criador. Nas mensagens comentou, mas em nenhum momento concretizou venda. Lá no grupo de anilha, tinha um rapaz que fazia anilha. Esse rapaz fazia. Não sabia como ele fazia, ele “ponhava” lá no grupo. A respeito disso, acha que ele vendia anilhas falsas. Atendeu os policiais da busca e demorou um pouco porque não sabia quem era. Eles entraram, e perguntou se pudesse chamar um advogado e eles negaram. Falou para o delegado sobre essa questão do advogado. Não foi processado. Tem algo de sua esposa, mas acha que está tranquilo. Nunca foi processada por esses delitos, ficou até em choque quando chegaram em sua casa. Não eram vinte e sete aves que tinham em sua residência. Não tinha conhecimento que poderia pegar, uma pessoa lhe deu para cuidar e a outra, seu moleque achou na rua e começou a cuidar, até que chegaram e falou para seu menino que o pai estava errado e eles levaram. O restante ficou em sua casa. Desde quando abriu o plantel tem pássaros. Nem se “alembra” quando fez o cadastro. Natan filho é seu filho. Seu filho perguntou se conseguia os cartuchos, mas em momento nenhum falou que tinha. Estava trabalhando de pedreiro e é autônomo. No dia da apreensão estava fazendo a casa para sua cunhada. Não vendia pássaros. Não vendeu aves para essas pessoas. Tem vários passarinhos. Não vendeu e seu plantel estava correto. É uma forma de mandar mensagem só. Não vendeu pássaros. Tem um rapaz no grupo que faz o trabalho de anilhas e até porque seu plantel estava correto quando a ambiental veio. Não vendeu essa anilha porque não tem. Não se “alembra” o que aconteceu com as anilhas” (mov. 153.4) - grifei Em juízo, o Policial Militar André Felipe Pereira Kovalczykowski relatou que: “no dia da operação Curió Livre seu alvo foi em Cerro Azul. Chegaram lá por volta das seis horas e estavam com o depoente o Sargento Brian e Fernando. Era uma casa que tinha um portão bem fechado e um muro bem alto. Ele lhes recebeu. No local havia vinte e sete gaiolas. Alguns dos pássaros tinham anilhas e outros não estavam no plantel dele. Era um sabiá. Verificaram anilha por anilha e um dos pássaros não possuía anilha. Na casa, prenderam os pássaros, mas não tinham anilhas. Confirma que eram duas aves sem anilha. Perguntaram sobre a sabiá, ele disse que caiu na casa dele, pegaram para cuidar e o filho dele acabou se apegando e o outro tinha ganho de um amigo, que não quis dizer qual. Um amigo tinha deixado por um tempo e não veio buscar. Perguntaram porque ele sabia e entendia muito. No momento, ele sempre dizia que era criador, mas não admitiu nada relativo a comércio. Receberam mais denúncias de que ele continua mexendo com isso. Ele tem uma forma de trabalhar com isso. É conhecimento pelo trabalho, não tem tecnicamente, porque é formado em Direito. A maioria estava em bom estado. Uns estavam com gaiolas sujas, mas em geral, não havia maus-tratos. Bateram na casa dele, solicitam autorização e durante a fiscalização o próprio acusado manuseou o animal. Quando encontraram irregularidades, aí ele pediu para entrar em contato com advogado. Acredita que ele tenha entrado. Ele não solicitou advogado para acompanhar as buscas. Trabalha há cinco anos no Batalhão Ambiental. Era um azulão e um sabiá. No geral, algumas espécies têm características parecidas e quando têm dúvidas, entram em contato com os biólogos da Federal, mas geralmente conseguem identificar. Trinca-ferro é um pássaro que muito dificilmente vão identificar de maneira errada” (mov. 153.2 e 153.1). - grifei Sob o crivo do contraditório, o Policial Militar Brian Santos da Silva relatou que: “está na Polícia Ambiental há sete anos e hoje atua no pelotão Rotam na função de 3º sargento. Recorda-se a Operação Curió Livre. Deram o cumprimento da ordem judicial na residência do alvo e a pessoa estava presente enquanto faziam a busca na residência e num sobrado inacabado anexo. Ambos pertenciam ao acusado. Dentro da residência e do sobrado, encontraram pássaros silvestres em gaiolas. Perguntaram se ele possuía licença e ele disse que possuía. Ele apresentou a licença e conseguiram constatar algumas irregularidades. Dois pássaros silvestres não possuíam anilhas de identificação, o que fazia com que eles não tivessem origem legal comprovada. Os pássaros obrigatoriamente devem estar com anilhas desde o nascimento. Faltavam algumas aves no plantel dele. As outras aves ele disse que tinham fugido. No âmbito do mandado de busca e apreensão de aparelhos eletrônicos, solicitaram o celular dele e foram feitos os procedimentos de manuseio. Diante disso, ele foi encaminhado para a sede do Gaeco e dentro do contexto da operação foram apresentadas as pessoas que gerenciaram a operação. Ficou sabendo por meio de seu comandante de que o celular possuía indícios de venda e comércio desses pássaros. Não acompanhou o momento em que tiveram acesso a esses eletrônicos. No momento em que constataram que dois pássaros não possuíam anilhas, ele não soube precisar a origem deles. Os pássaros da forma silvestre, por meio das características que eles possuem, é fácil identificar. Não tem nenhuma formação na área de ciências biológicas, mas em razão do trabalho, conseguem identificar os animais silvestres. Não se lembra de nenhuma situação que caracterizasse maus-tratos. Eles estavam mantidos em gaiolas como é comum. Nesses sete anos, conseguiu adquirir conhecimento, e na maior parte conseguem identificar os pássaros regularmente. Apreendem rotineiramente trinca-ferro” (mov. 153.3). - grifei Da preliminar de nulidade por ausência de juntada do conteúdo do mandado de busca e apreensão A defesa do acusado arguiu, preliminarmente, a ausência de juntada do conteúdo do mandado de busca e apreensão, havendo evidente cerceamento ao seu direito de defesa. A preliminar não merece ser acolhida. A ausência de juntada aos autos do conteúdo do mandado de busca e apreensão não trouxe qualquer prejuízo concreto para a defesa, posto que o boletim de ocorrência mov. 1.12 faz expressa referência a este documento, mencionando, ainda, que está anexado aos Autos n. 00016232-66.2019.8.16.0013, apenso aos autos principais, consoante se pode observar no mov. 66. Portanto, ao contrário do que foi mencionado, era ônus da defesa averiguar todos os andamentos processuais e acessar ou solicitar o acesso aos documentos neles mencionados, a fim de garantir o pleno exercício do contraditório em favor de seu cliente, não se podendo atribuir tal ônus ao Poder Judiciário ou ao Ministério Público que, como já destacado, deixaram demonstrado nos autos a existência deste procedimento. E, ademais, a defesa não comprovou qual seria o prejuízo concreto, de modo que, por esta razão, não se decreta a nulidade do procedimento. Neste sentido: “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. PLEITO DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. RECONHECIMENTO DE PESSOA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO AMPARADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. PRECEDENTES. SUMULA N. 568/STJ. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM DECLARAÇÕES DE COLABORADOR E DE CORRÉU. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 284 DO STF.(...)IV - A jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal. Na hipótese dos autos, a falta de demonstração de prejuízo concreto à defesa, impede o reconhecimento da nulidade arguida.(...)” (AgRg no REsp n. 1.993.725/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 30/6/2022.) Como bem destacado no parecer ministerial, “é inequívoco que a defesa do apelante tinha plena ciência e poderia ter solicitado acesso aos referidos autos de busca e apreensão caso tivesse interesse no embasamento da tese aventada. Contudo, a causídica em momento algum demonstrou interesse em acessar referidos autos, permanecendo silente ao apresentar resposta à acusação (mov. 101.1 e mov. 127.1) e também na fase do artigo 402, do CPP (mov. 154.1). Desse modo, não há falar em cerceamento ao direito de defesa por comportamento deliberadamente negligente da própria defesa recorrente. Segundo, porque os elementos probatórios obtidos com a medida de busca e apreensão foram juntados aos autos pelo Ministério Público no momento do oferecimento da inicial acusatória (movs. 76.2/76.29), de modo que foram devidamente submetidos ao contraditório e em momento algum foram impugnados pela defesa do apelante”. Desse modo, deve ser rejeitada a preliminar arguida pela defesa. Da preliminar de nulidade da utilização das conversas obtidas por meio do aparelho celular, sem autorização judicial. Da alegada quebra da cadeia de custódia Ainda, em sede de preliminar, apontou o recorrente a nulidade da utilização das conversas obtidas por meio de seu aparelho celular, pois não houve autorização judicial. Ademais, salientou que “o celular fora vistoriado unilateralmente, sendo que sequer fora juntado aos autos o aparelho para devida verificação pela defesa, muito menos fora juntado arquivo contendo o conteúdo do referido celular”. Salientou que houve quebra da cadeia de custódia, eis que o “Ministério Público não juntou com o referido relatório os aparelhos apreendidos no processo (ambiente público e imparcial) para que a defesa pudesse analisá-los, ou para que fosse este periciado por perito judicial – imparcial, sequer fora anexado aos autos arquivo digital com o referido conteúdo”. O pedido também não merece ser acolhido. Isto porque, nos Autos de Busca e Apreensão n. 0016232-66.2019.8.16.0013 houve expressa autorização judicial para o acesso aos dados constantes no aparelho celular do denunciado (ref. mov. 38.1):
“deve ser reconsiderada a decisão de mov. 14.1, para o fim de autorizar o acesso imediato ao conteúdo de smartphones, computadores, externos e mídias de notebooks, tablets, pen drives, HDs qualquer espécie que sejam encontrados nas residências dos requeridos, devendo, contudo, ser respeitado o direito à inviolabilidade de pessoas não envolvidas na presente operação.” Portanto, não há que se falar em ilegalidade na medida adotada. Ressalte-se, ainda, que não se infere que houve quebra da cadeia de custódia, eis que os dados colhidos do aparelho celular do apelante foram juntados pelo Ministério Público quando do oferecimento da denúncia (ref. 76.2 a 76.29), tendo a defesa ampla oportunidade para se manifestar e impugnar eventuais diálogos de forma mais concreta ou de solicitar a realização de perícia. Contudo, preferiu silenciar, arrolando as mesmas testemunhas da acusação, anuindo tacitamente com todo o conteúdo apresentado (ref. mov. 101.1). Ademais, como bem destacado na sentença, “Não obstante o Ministério Público não tenha juntado aos autos o conteúdo integral das informações contidas no celular do acusado, verifica-se que tal providência não é imprescindível, eis que foram acostadas as conversas e áudios pertinentes e relativos aos fatos apurados no presente feito”. Ressalte-se que a condenação não se lastreia única e exclusivamente no resultado do conteúdo do aparelho celular do acusado, mas também, na investigação realizada pelos policiais e ratificadas em juízo acerca da comercialização de aves silvestres por parte do réu. Outrossim, cumpre asseverar que, nos Autos n. 0016232-66.2019.8.16.0013, consta expressamente, na petição inicial da cautelar, os fundamentos que embasaram os pedidos, em especial, a existência de diversas denúncias acerca de grupos de WhatsApp, incluindo-se a participação do ora denunciado, nos quais se denotava a mercantilização de aves silvestres: “Conforme consta do referido ofício, chegou ao conhecimento dos integrantes do Batalhão de Polícia Ambiental Força Verde a existência de grupos de whatsapp criados especialmente para a exposição à venda e comercialização ilegal de animais silvestres, principalmente aves. Além disso, também foram colhidas informações com base em notícias oriundas de diversos canais de comunicação, a exemplo do Disque Denúncia 181 e do Sistema Integrado de Gestão de Ouvidorias (SIGO), assim como foram realizadas diligências in loco e de modo reservado nas imediações dos endereços dos investigados. Depreende-se do relatório policial que foi constatada a indicação de habitualidade criminosa pelos investigados e de uma verdadeira organização criminosa por parte deles, envolvendo a receptação de animais silvestres de origem ilícita e da utilização de instrumentos de comunicação comuns (grupos de whatsapp) e das vantagens do amplo acesso às informações advindas desses grupos, para expor à venda e comercializar de modo profissional, contínuo e reiterado, espécies da fauna silvestre a centenas de adquirentes/consumidores. Ainda do teor do ofício encaminhado pela Polícia Ambiental se constatou, por meio de diligências in loco, de que há diversas residências dos investigados com gaiolas contendo pássaros silvestres expostas ou com indicativo de sua existência com base na percepção dos seus cantos. (...) NATANIEL DO NASCIMENTO – há fortes indícios de que recebeu bens de origens ilícita (pássaros silvestres) e os mantém em cativeiro em sua residência (Cerro Azul) para comercialização. A própria esposa do investigado chegou a relatar à equipe da Polícia Ambiental que há sempre pessoas que se deslocam até a habitação para negociar os animais”.
Ressalte-se que tais declarações foram confirmadas em juízo pelos policiais que efetuaram as diligências. Consta, ainda, do relatório de investigação juntados aos autos de ação penal, declaração expressa da esposa do réu acerca do indigitado comércio (ref. mov. 76.19):
Todo este material contou com ampla possibilidade de acesso por parte da defesa, que em nenhum momento apontou qualquer incongruência em relação ao relatado pelos agentes públicos em juízo, embora pudesse, por ocasião da audiência, ter solicitado a repetição dos atos instrutórios, com nova inquirição dos policiais ou testemunhas, a fim de questionar eventual aspecto que entendesse pertinente em relação ao que consta do relatório do conteúdo do aparelho telefônico (ref. mov. 76.22). Porém, contentou-se com a prova oral produzida, a qual corrobora o referido relatório, não havendo, portanto, qualquer invalidade a ser reconhecida neste momento. A propósito, esta Corte de Justiça vem decidindo que, mesmo nas hipóteses de interceptação telefônica, a alegada nulidade em virtude da ausência de mídias deve ser arguida em tempo oportuno e vir acompanhada da demonstração de prejuízo, o que não ocorreu na hipótese presente: “APELAÇÃO CRIME – recurso DOS ACUSADOS – alegações comuns – 1. INÉPCIA DA DENÚNCIA – INOCORRÊNCIA – OBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS DO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 2. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – PLEITO DE NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE INTEGRALIDADE DAS MÍDIAS – NÃO CABIMENTO – preclusão temporal – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO – (...) 2. O acesso às mídias com o conteúdo das conversas telefônicas interceptadas estava à disposição das partes, não havendo que se falar em cerceamento de defesa. Não obstante, verifica-se a preclusão temporal, que afasta o alegado cerceamento de defesa e a arguição de quebra da cadeia de custódia da prova. Além disso, a ausência de demonstração de efetivo prejuízo impede o reconhecimento de nulidade.(...)” (TJPR - 2ª C.Criminal - 0004790-62.2013.8.16.0030 - Foz do Iguaçu - Rel.: DESEMBARGADOR LUIS CARLOS XAVIER - J. 01.07.2021) “PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, CAPUT, C/C ART. 40, INCISOS III E IV, AMBOS DA LEI 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DOS RÉUS.1)- APELO 03. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. ÁUDIOS DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NÃO JUNTADOS AOS AUTOS. PRETENSA NULIDADE POR VIOLAÇÃO AOS DITAMES DA AMPLA DEFESA. TESE AFASTADA. ÁUDIOS DISPONÍVEIS, MAS NÃO SOLICITADOS PELA DEFESA, ALÉM DE CONSTANTES E TRANSCRITOS NOS AUTOS DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA APENSADOS AOS AUTOS PRINCIPAIS. PRELIMINAR REJEITADA.(...)” (TJPR - 4ª C.Criminal - 0001742-67.2019.8.16.0133 - Pérola - Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO - J. 14.03.2022) Em relação a este último julgado, transcrevo as devidas considerações, inteiramente aplicáveis ao caso: “PRELIMINAR DE MÉRITO. APELO 03 (LEANDRO). NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO JUNTADA DOS ÁUDIOS DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. TESE NÃO ACOLHIDA. Conforme preambularmente exposto, o apelante LEANDRO, em caráter preliminar, pretende o reconhecimento de nulidade do processo, sob o argumento de que, embora haja nos autos as transcrições das conversas provenientes das interceptações telefônicas, não foram juntados os respectivos áudios, havendo, dessa maneira, cerceamento de defesa e violação ao contraditório e à ampla defesa. Contudo, razão não assiste o recorrente. É consabido que a alegação de nulidade deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo, porquanto vigora a máxima “pas de nullité sans grief”, a teor do que dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal[1], o que não restou evidenciado no presente feito. Impossível dissociar da presente análise, por sua vez, a lição trazida por Guilherme de Souza Nucci acerca do chamado sistema da finalidade da lei, adotado pelo nosso ordenamento jurídico, pelo art. 563 do Código de Processo Penal: “o sistema da finalidade da lei, dentre os vários existentes para avaliar se determinada falha processual acarreta nulidade absoluta ou relativa, torna-se, atualmente, fundamental, em especial diante da excessiva morosidade com que atua o Poder Judiciário. Varas repletas de processos, tribunais sobrecarregados de recursos e um aparelho judiciário ainda antiquado transformam o princípio da economia processual, por vezes, em ficção jurídica. Uma das formas de se combater a lentidão exagerada em relação ao trâmite processual é evitar, sempre que possível, a decretação de nulidades, pois tal medida implicará no refazimento dos atos já praticados, acarretando, por óbvio, um atraso significativo na conclusão do feito. Por isso, quando o ato processual deixou de ser praticado conforme a fórmula legalmente prevista, porém, terminou por atingir a finalidade da lei (ou o espírito da lei), inexiste plausibilidade para ser anulado”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.p. 961). Já o Pretório Excelso, quando enfrentou a questão das nulidades no processo penal, estabelecendo os limites da interpretação do art. 563, do CPP, assentou que, ainda quando arguida, é imprescindível, para a decretação da nulidade, a demonstração de prejuízo pela parte. Nesse sentido, a ministra Ellen Gracie, no Habeas Corpus n° 85.155/SP, afirmou que: “A demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta (...). ” (HC 85155, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 22/03/2005, DJ 15-04-2005 PP-00038 EMENT VOL-02187-03 PP-00568). (...) Destarte, não se pode extrair dos presentes autos qualquer decisão do juízo a quo que implique violação ao contraditório e à ampla defesa, inexistindo qualquer prejuízo. Como já suscitado anteriormente, a ausência de prejuízo à parte acarreta o necessário não reconhecimento de nulidade, sendo esse entendimento adotado na jurisprudência desse Egrégio Tribunal, conforme demonstro a partir da seguinte decisão (...)”. Em conclusão, a defesa teve efetivamente acesso à todas as provas que embasaram a condenação, sendo mera ilação os argumentos de que os áudios e diálogos poderiam ter sido alterados. Ademais, ao contrário do que foi afirmado, consta efetivamente dos autos os prints da tela do aparelho celular demonstrando os diálogos que se entendeu relevantes para o deslinde do feito, com menção de valores e nomes de aves silvestres, denotando, portanto, a nítida exposição à venda destes animais (ref. mov. 76.22):
Porém, a defesa somente veio a alegar a nulidade por ocasião da apresentação das alegações finais, contudo, sem questionar, de forma mais específica e detalhada, os pontos que entende incorretos em relação ao que consta do relatório contendo os prints dos diálogos, ou seja, sem demonstrar o prejuízo. Assim, não demonstrando o prejuízo concreto para a defesa, não se decreta qualquer nulidade, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal. Nesse sentido: “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. - (…) - 4. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. - (...)4. A declaração de nulidade de um ato processual deve ser precedida de demonstração de agravo concreto suportado pela parte, sob pena de se prestigiar apenas a forma, em detrimento do conteúdo do ato. Neste caso, a nulidade apontada pela defesa não veio acompanhada de demonstração de eventuais prejuízos experimentados, inviabilizando o reconhecimento do vício apontado. (...)” (AgRg no HC 656.444/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021) Por fim, quanto à não juntada de arquivo contendo todo o arquivo do aparelho celular, cabe destacar o que já restou decidido recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça em relação à interceptação telefônica, mais inteiramente aplicável ao caso: “Não se mostra razoável exigir, sempre e de modo irrestrito, a degravação integral das escutas telefônicas, haja vista o prazo de duração da interceptação e o tempo razoável para dar-se início à instrução criminal, porquanto há diversos casos em que, ante a complexidade dos fatos investigados, existem mais de mil horas de gravações. Assim, há de ser feita uma seleção daquilo que deve, realmente, constar dos autos para a defesa e para a acusação, sendo dispensável a transcrição de tudo aquilo irrelevante para a persecução criminal. Não gera, portanto, nulidade o fato de a transcrição das escutas telefônicas realizada pela autoridade competente abranger apenas os trechos mais relevantes para as investigações” (HC 573.166/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 24/02/2022) Como já decidiu esta Corte de Justiça em caso análogo: “APELAÇÃO CRIMINAL – “OPERAÇÃO CURIÓ” - CRIMES DOS ARTS. 180, §§1º E 2º, DO CP, E 29, §1º, INC. III, DA LEI DE CRIMES AMBIENTAIS – DENÚNCIA PROCEDENTE – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – JUÍZO DE PRELIBAÇÃO – PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS – NÃO CONHECIMENTO – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO – DEMAIS TESES CONHECIDAS. PRELIMINARES – PLEITO DE RECONHECIMENTO DA NULIDADE PROCESSUAL, DEVIDO À AUSÊNCIA DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – INVIABILIDADE – DOCUMENTO ACOSTADO EM AUTOS EM APENSO, ALÉM DA PRESENÇA, NESTE PROCESSO, DA CERTIDÃO DE CUMPRIMENTO DO MANDADO E DOS ITENS APREENDIDOS – SÚPLICA DE RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE DO ACESSO POLICIAL AO APARELHO CELULAR DO APELANTE – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA PARA A REALIZAÇÃO DO ATO – AUSÊNCIA DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DO ITEM – REGULARIDADE NA EXTRAÇÃO DOS DADOS DIGITAIS E NO ACAUTELAMENTO DESTE. MÉRITO – TESE DE ABSOLVIÇÃO DAS INFRAÇÕES DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA E CONTRA A FAUNA SILVESTRE – NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – TESTEMUNHO HARMÔNICO DOS POLICIAIS MILITARES, ATUANTES NA PROTEÇÃO AMBIENTAL – REGISTROS DE CONVERSAS TELEFÔNICAS ACERCA DA VENDA DAS AVES – CONFISSÃO PARCIAL DO RECORRENTE – PRÉVIA AQUISIÇÃO DE PÁSSAROS “TRINCA-FERRO”, ORIUNDOS DA CAPTURA ILEGAL, MANTIDOS EM CATIVEIRO (RESIDÊNCIA), E, POSTERIORMENTE, EXPOSTOS À VENDA, DE FORMA CLANDESTINA – ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA EMBASAR O ÉDITO CONDENATÓRIO - DELITOS AUTÔNOMOS E DE NATUREZAS DISTINTAS – TIPICIDADE DEMONSTRADA (OBJETO MATERIAL, DE ORIGEM CRIMINOSA ANTECEDENTE, CUJO DESLOCAMENTO É FÍSICO) – PRESCINDIBILIDADE DA PERÍCIA TÉCNICA – NATUREZA SILVESTRE ATESTADA POR MEIO DA EXPERTISE DOS MILITARES E DEMAIS FUNCIONÁRIOS DOS ÓRGÃOS AMBIENTAIS (DEPOIMENTOS E DOCUMENTOS) E DA CONFIRMAÇÃO DO PRÓPRIO RÉU - DECRETO CONDENATÓRIO IRREPARÁVEL. DOSIMETRIA – PEDIDO GENÉRICO DE REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS – PARCIAL ACOLHIMENTO - CÁLCULO OPERADO NOS LIMITES LEGAIS E JURISPRUDÊNCIAIS – CONTUDO, EM RELAÇÃO AO SEGUNDO FATO, HOUVE PERPETRAÇÃO DE UM ÚNICO DELITO, DEVENDO SER AFASTADA A FRAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA – SANÇÃO DO PRIMEIRO FATO IMUTÁVEL – REAPLICAÇÃO DAS REGRAS DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES - PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE EXECUÇÃO INICIAL, PARA O MEIO ABERTO – VIABILIDADE – CARGAS SANCIONATÓRIAS INFERIORES A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS – APELO CONHECIDO, EM PARTE, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, COM SEPARAÇÃO, DE OFÍCIO, DOS REGIMES DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO, BEM COMO SUBSTITUIÇÃO DESTAS POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS” (TJPR - 4ª C.Criminal - 0006620-59.2019.8.16.0028 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR CARVILIO DA SILVEIRA FILHO - J. 16.05.2022) Desse modo, não se acolhe o pleito defensivo de nulidade da prova produzida. Do pleito absolutório No mérito, a defesa do acusado asseverou que não há provas suficientes a amparar o decreto condenatório, devendo ser absolvido. Esclareceu que “não há nos autos comprovação de que o Acusado vendia pássaros nos grupos investigados, bem como das conversas com os filhos do Acusado apenas é possível extrair que pessoas deviam valores ao Acusado, sendo que muitas vezes estas eram identificadas por apelidos”. Esclareceu que houve bis in idem e que deve ser observado o princípio da especialidade, eis que, “levando-se em consideração os termos delimitados no 1º Fato da denúncia, a conduta delitiva hipoteticamente praticada pelo Acusado melhor subsome-se à norma penal especial do artigo 29, § 1º, inciso III, da Lei nº 9.605/1998, ou seja, àquela que lhe é imputada no 2º fato”. Disse que o fato descrito como receptação qualificada é atípico, pois animais não são objetos. Pontuou que não há prova da suposta venda e que não houve realização de perícia para apontar se são animais silvestres. Razão não lhe assiste. Na parte que importa, a peça inicial descreveu as condutas do imputado da seguinte forma: - Fato 01 - o denunciado adquiriu, no período compreendido entre abril a 23 de julho de 2019, em duas oportunidades, espécies de aves silvestres (sabiá barranco e azulão verdadeiro) que sabia ser produto de crime e as expôs à venda, mediante conversas de aplicativo ‘WhatsApp’, no exercício de atividade comercial. Os referidos animais se encontravam em situação de irregularidade pela ausência de anilhas de identificação. Assim, foi denunciado pelo delito previsto no artigo 180, § § 1º e 2º do Código Penal. - Fato 02 - no mesmo período, o acusado teve em cativeiro pelo menos 02 (duas) aves silvestres sem a devida autorização emitida pelo órgão público ambiental competente, tais como 01 (um) Azulão e 01 (uma) Sabiá-Barranco sem anilhas de identificação, bem como a ausência de várias aves que estavam registradas em seu plantel, mas que não se encontravam fisicamente no local. Conforme normatiza o art. 180, caput, do Código Penal, comete o injusto de receptação simples aquele que: “adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte”. E estabelecem os § § 1º e 2º que: § 1º - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime”. § 2º - Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em residência. Já o art. 29, § 1º, III, da Lei 9.605/98[1] tipifica a conduta de quem “vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizados ou sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente”. O tipo incriminador tutelado na lei ambiental visa salvaguardar “a fauna silvestre representada pelos animais de quaisquer espécies em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, sejam nativos ou em rota migratória”.[2] Conclui-se, portanto, que a receptação visa proteger bem jurídico de ordem material consistente no patrimônio, proibindo genericamente a aquisição de coisa que o agente sabe ser proveniente de crime. Por sua vez, o crime ambiental trata de um bem jurídico de natureza transindividual e difusa, ou seja, abarca não só a uma pessoa, mas sim todos os cidadãos e futuras gerações. Induvidoso, portanto, que os artigos ora em análise tutelam bens jurídicos diversos, estando devidamente caracterizado o concurso de crimes. Ressalte-se as condutas do acusado não foram enquadradas nos mesmos verbos nucleares, pois, no que diz respeito ao delito contra a fauna, foi-lhe imputada a conduta de ter em cativeiro aves silvestres sem anilhas de identificação, ou seja, sem autorização da autoridade competente. Por outro lado, o crime de receptação se perfectibilizou a partir do momento em que lhe foram imputadas as condutas de adquirir e expor à venda espécies de aves silvestres sem as anilhas de identificação, sabendo que eram produtos de delito anterior, qual seja, o capitulado no artigo 29, § 1º, inciso III, da Lei de Crimes Ambientais. Nessa linha de raciocínio, pode-se afirmar que o núcleo duro do tipo de receptação é, sem dúvida, a ciência da origem criminosa do bem e seu efetivo recebimento. Por outro lado, a essência do tipo previsto na Lei n. 9.605/98 é a consciência não da origem criminosa, mas a ausência de permissão, licença ou autoridade competente para ter em cativeiro tais espécimes da fauna silvestre, diferentemente do que exige o artigo 180 do Código Penal. Obviamente que não foi intenção do legislador da Lei n. 9.605/98 piorar a situação de preservação do meio ambiente, impondo consequências mais brandas a atos extremamente graves e prejudiciais à fauna brasileira, sob o argumento de mera aplicação do princípio da especialidade. Tal situação vai de encontro ao princípio da proibição de retrocesso social, entendido este, como bem destacado por Ingo W. Sarlet, “toda e qualquer forma de proteção de direitos fundamentais em face de medidas do poder público, com destaque para o legislador e o administrador, que tenham por escopo a supressão ou mesmo restrição de direitos fundamentais (sejam eles sociais, ou não)”.[3] Há que se assegurar que os Poderes Públicos evitem de promover a desconstrução e regressão dos níveis de proteção ambiental já alcançados, notadamente diante de um dever constitucional em sentido oposto, no qual deve o Estado assegurar a progressiva efetividade a um meio ambiente equilibrado, nos termos do artigo 225, §1º, da Constituição Federal. Assim sendo, mesmo que se admita que ambos os tipos penais prevejam o ato de expor à venda, o que poderia autorizar o enquadramento da conduta do acusado em um único tipo penal, considero inconcebível esta interpretação. Isto porque, é inadmissível a interpretação que permita aos indivíduos que vivem da atividade ilegal, por vezes atuando em verdadeira quadrilha ou quadrilhas interligadas, capturando animais silvestres às centenas, em verdadeira dilapidação do meio ambiente, serem agraciados com apenas uma tipificação penal que é claramente dirigida a cidadãos que não fazem dessa atividade seu meio de vida, mas que, por alguma razão, de modo não habitual, acabaram por expor à venda, espécimes de aves silvestres, sem que seja seu objetivo a exploração comercial reiterada. Desse modo, inviável a incidência do princípio da especialidade ou a alegação de bis in idem, posto que, como adiante será demonstrado, o acusado fazia desta atividade o comércio habitual de aves silvestres, devendo, portanto, responder por ambos os delitos individualmente considerados. Oportuno transcrever o seguinte julgado: APELAÇÃO CRIMINAL – “OPERAÇÃO CURIÓ” - CRIMES DOS ARTS. 180, §§1º E 2º, DO CP, E 29, §1º, INC. III, DA LEI DE CRIMES AMBIENTAIS – DENÚNCIA PROCEDENTE – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – JUÍZO DE PRELIBAÇÃO – PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS – NÃO CONHECIMENTO – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO – DEMAIS TESES CONHECIDAS. PRELIMINARES – PLEITO DE RECONHECIMENTO DA NULIDADE PROCESSUAL, DEVIDO À AUSÊNCIA DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – INVIABILIDADE – DOCUMENTO ACOSTADO EM AUTOS EM APENSO, ALÉM DA PRESENÇA, NESTE PROCESSO, DA CERTIDÃO DE CUMPRIMENTO DO MANDADO E DOS ITENS APREENDIDOS – SÚPLICA DE RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE DO ACESSO POLICIAL AO APARELHO CELULAR DO APELANTE – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA PARA A REALIZAÇÃO DO ATO – AUSÊNCIA DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DO ITEM – REGULARIDADE NA EXTRAÇÃO DOS DADOS DIGITAIS E NO ACAUTELAMENTO DESTE. MÉRITO – TESE DE ABSOLVIÇÃO DAS INFRAÇÕES DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA E CONTRA A FAUNA SILVESTRE – NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – TESTEMUNHO HARMÔNICO DOS POLICIAIS MILITARES, ATUANTES NA PROTEÇÃO AMBIENTAL – REGISTROS DE CONVERSAS TELEFÔNICAS ACERCA DA VENDA DAS AVES – CONFISSÃO PARCIAL DO RECORRENTE – PRÉVIA AQUISIÇÃO DE PÁSSAROS “TRINCA-FERRO”, ORIUNDOS DA CAPTURA ILEGAL, MANTIDOS EM CATIVEIRO (RESIDÊNCIA), E, POSTERIORMENTE, EXPOSTOS À VENDA, DE FORMA CLANDESTINA – ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA EMBASAR O ÉDITO CONDENATÓRIO - DELITOS AUTÔNOMOS E DE NATUREZAS DISTINTAS – TIPICIDADE DEMONSTRADA (OBJETO MATERIAL, DE ORIGEM CRIMINOSA ANTECEDENTE, CUJO DESLOCAMENTO É FÍSICO) – PRESCINDIBILIDADE DA PERÍCIA TÉCNICA – NATUREZA SILVESTRE ATESTADA POR MEIO DA EXPERTISE DOS MILITARES E DEMAIS FUNCIONÁRIOS DOS ÓRGÃOS AMBIENTAIS (DEPOIMENTOS E DOCUMENTOS) E DA CONFIRMAÇÃO DO PRÓPRIO RÉU - DECRETO CONDENATÓRIO IRREPARÁVEL. (...) APELO CONHECIDO, EM PARTE, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, COM SEPARAÇÃO, DE OFÍCIO, DOS REGIMES DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO, BEM COMO SUBSTITUIÇÃO DESTAS POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS.(TJPR - 4ª C.Criminal - 0006620-59.2019.8.16.0028 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR CARVILIO DA SILVEIRA FILHO - J. 16.05.2022) De igual forma, não há como acolher a alegação de que as aves silvestres não são consideradas ‘coisas’ e, por esta razão, não estão sujeitas a serem objetos jurídicos de crimes patrimoniais, pois não pertencem a ninguém. Isto porque, muito embora a evolução da sociedade permita a interpretação no sentido de que os animais são seres sencientes possuidores de direitos, não sendo considerados como ‘coisas’, é evidente que, para a finalidade protetiva estatal, são propriedades do Estado, por expressa disposição legal (artigo 1º da Lei n. 5.197/67): “Os animais de quaisquer espécies, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituindo a fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros naturais são propriedades do Estado, sendo proibida a sua utilização, perseguição, destruição, caça ou apanha.” Ainda, estabelece o artigo 3º. Inciso V, da Lei n. 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente que: “Artigo 3º - Para fins previstos nesta Lei, entende-se por: (...) V – recursos ambientais: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora.” Assim sendo, considerando que a fauna se constitui em recurso ambiental, tendo se mostrado como um recurso também econômico e, diga-se de passagem, riquíssimo, bem como, tendo em vista que é propriedade estatal por expressa disposição legal, não há como acolher a tese defensiva de que não seria típica a conduta por se tratar a receptação de delito patrimonial. Como bem destacado pelo doutrinador Paulo Affonso Leme Machado, a fauna silvestre “é inconfundivelmente, como também seus ninhos, abrigos e criadouros naturais, bem público. Aplica-se à matéria o ensinamento do Des. Mário Mazagão: ‘observe-se que o fato de pertencerem ao Estado não implica em serem todos os bens públicos objeto de direito pessoal ou real, no sentido das leis civis. Muitos desses bens pertencem-lhe no sentido de que são por eles administrados, no interesse coletivo.[4]” Portanto, parece-nos tranquila a tese de que a fauna é sem sombra de dúvidas um bem público e, portanto, é inegável a natureza patrimonial dos animais silvestres retirados da natureza, circunstância que sujeita todos aqueles que praticam qualquer ato de mercancia com estes animais, conscientes de sua origem ilícita, nos delitos previstos nos artigos 180, § 1º, do Código Penal e também no artigo 29, § 1º, da Lei n. 9.605/98. Dos crimes praticados Consoante a prova produzida, restou comprovado que o acusado infringiu o disposto no artigo 29, § 1º, da Lei n. 9.605/98, posto teve em cativeiro aves silvestres sem a devida autorização emitida pelo órgão publico ambiental competente. Os policiais militares responsáveis pela investigação foram claros ao declararem que deram cumprimento ao mandado de busca e apreensão na residência do réu e localizaram duas aves silvestres em cativeiro sem as anilhas de identificação e sem registros, consistentes em um sabiá-barranco e um azulão verdadeiro. Apontaram que conseguiram facilmente identificar as espécies em razão da experiência adquirida no exercício da patrulha ambiental ao longo dos anos. Ademais, o próprio acusado confirmou as duas espécies de aves que estavam em cativeiro, corroborando a versão policial. Deste modo, dispensável a realização da perícia, posto que este nunca foi ponto controvertido nos autos. À propósito: APELAÇÃO CRIMINAL – “OPERAÇÃO CURIÓ” - CRIMES DOS ARTS. 180, §§1º E 2º, DO CP, E 29, §1º, INC. III, DA LEI DE CRIMES AMBIENTAIS – (...) PRÉVIA AQUISIÇÃO DE PÁSSAROS “TRINCA-FERRO”, ORIUNDOS DA CAPTURA ILEGAL, MANTIDOS EM CATIVEIRO (RESIDÊNCIA), E, POSTERIORMENTE, EXPOSTOS À VENDA, DE FORMA CLANDESTINA – ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA EMBASAR O ÉDITO CONDENATÓRIO - DELITOS AUTÔNOMOS E DE NATUREZAS DISTINTAS – TIPICIDADE DEMONSTRADA (OBJETO MATERIAL, DE ORIGEM CRIMINOSA ANTECEDENTE, CUJO DESLOCAMENTO É FÍSICO) – PRESCINDIBILIDADE DA PERÍCIA TÉCNICA – NATUREZA SILVESTRE ATESTADA POR MEIO DA EXPERTISE DOS MILITARES E DEMAIS FUNCIONÁRIOS DOS ÓRGÃOS AMBIENTAIS (DEPOIMENTOS E DOCUMENTOS) E DA CONFIRMAÇÃO DO PRÓPRIO RÉU - DECRETO CONDENATÓRIO IRREPARÁVEL. (...) APELO CONHECIDO, EM PARTE, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, COM SEPARAÇÃO, DE OFÍCIO, DOS REGIMES DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO, BEM COMO SUBSTITUIÇÃO DESTAS POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS.(TJPR - 4ª C.Criminal - 0006620-59.2019.8.16.0028 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR CARVILIO DA SILVEIRA FILHO - J. 16.05.2022) Outrossim, nos autos, há provas concludentes e seguras que conduzem à certeza de que o réu sabia da origem criminosa dos pássaros silvestres que teve em cativeiro, expondo-os à venda, configurando o crime tipificado no art. 180, § 1º, do Código Penal. Como se denota, a prova produzida demonstra que o acusado adquiriu duas aves silvestres que deveria saber serem produto de crime, bem como as expôs à venda, em grupos de “Whatsapp”, em ao menos 01 (uma) oportunidade. Pelas circunstâncias em que o delito ocorreu, era evidente que o acusado detinha conhecimento acerca da origem ilícita dos dois passarinhos que expôs à venda. O denunciado afirmou que possuía registro nos órgãos ambientais, além de ter um plantel em sua residência, como ele próprio confirmou. Além disso, pelas provas produzidas, que será exposto adiante, comercializava aves silvestres com habitualidade. Desse modo, é evidente que detinha informações sobre o modo correto de ter em cativeiro as aves silvestres, pois fazia parte de sua atividade habitual. É óbvio que, se alguém que adquire duas aves sem registro, alegando que um deles foi ganho de um amigo não identificado e o outro foi encontrado por seu filho, sabia que detinham procedência lícita porque não estavam devidamente regularizados nos órgãos ambientais. Ademais, os policiais militares que participaram da Operação Curió Livre, afirmaram que o acusado efetivamente detinha essas duas aves sem anilhas e sem autorização do órgão ambiental e ratificaram o que continha no relatório investigativo, em que se apurou que havia diversas denúncias acerca de grupos de WhatsApp, incluindo-se a participação do ora denunciado, nos quais se denotava a mercantilização de aves silvestres. Consta, ainda, do relatório de investigação juntados aos autos de ação penal, declaração expressa da esposa do réu acerca do indigitado comércio (ref. mov. 76.19):
Outrossim, pelas imagens e diálogos contidos no aparelho celular do acusado é possível vislumbrar a habitualidade na mercantilização das aves silvestres, expondo-as constantemente à venda, inclusive, em relação ao sabiá (ref. mov. 76.22):
Em se tratando do crime de receptação, a demonstração de que o agente tinha ciência da origem ilícita do bem pode ser deduzida de outras circunstâncias, bem como do próprio modus operandi do agente, o que, no caso, ficou devidamente comprovado, pois as circunstâncias do crime, como relatadas, são suficientes para afastar sua boa-fé, sobretudo porque comercializava com habitualidade animais silvestres, sendo nítido que detinha conhecimento para saber da ilegalidade que estava cometendo, pois possuía registro perante o órgão ambiental competente e confirmou que participava dos grupos, embora alegasse que fazia apenas ‘trocas’ de aves. Como se denota, a condenação não ocorre de forma gratuita, mas apenas se, pela análise do conjunto probatório e das circunstâncias reflexas, for possível reconhecer que o autor do delito tinha condições de reconhecer a ilicitude da conduta e não apresentou uma justificativa razoável para a posse, como ocorreu na hipótese em apreço. Nesse sentido: “APELAÇÃO CRIME – RECEPTAÇÃO (ART. 180, CAPUT DO CÓDIGO PENAL) – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – COMPROVAÇÃO SUFICIENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE DA RECEPTAÇÃO DOLOSA – PROVAS HÁBEIS A AMPARAR A CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DEMONSTRAM QUE O APELANTE TINHA CONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DA MOTOCICLETA – CONDUTA TÍPICA, ANTIJURÍDICA E CULPÁVEL – CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPROCEDÊNCIA – ACUSADO QUE NEGOU A PRÁTICA DELITIVA. RECURSO NÃO PROVIDO” (TJPR - 4ª C.Criminal - 0016858-90.2016.8.16.0013 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU PEDRO LUIS SANSON CORAT - J. 25.10.2021)
“APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE RECEPTAÇÃO.PEDIDO DE ISENÇÃO DE CUSTAS – NÃO CONHECIMENTO – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DEEXECUÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPOSSIBILIDADE –ELEMENTOS EXTERNOS À CONDUTA DO AGENTE E FATORES QUE CONJUGADOS CULMINAM NA COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DO TIPO – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA SUA FORMA CULPOSA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO”. (TJPR - 3ª C.Criminal - 0019977-25.2017.8.16.0013 - Curitiba - Rel.: Antonio Carlos Choma - J. 11.02.2019) “RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – RECEPTAÇÃO – CONSISTENTE CONJUNTO PROBATÓRIO – CONDENAÇÃO NECESSÁRIA - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - DOSIMETRIA –VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO – IMPOSSIBILIDADE – ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 – FRAÇÃO – PROPORCIONALIDADE – MODO DE EXECUÇÃO ALTERADO – –DESCONTO DO PERÍODO DE PRISÃO PROCESSUAL SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.Impõe-se a condenação do agente nas sanções do art. 180, do caput Código Penal, quando flagrado na posse de um bem furtado, sem justificar o desconhecimento da origem ilícita do objeto.(...)” (TJPR - 5ª C.Criminal - 0001921-92.2018.8.16.0017 - Maringá - Rel.: Jorge Wagih Massad - J. 07.02.2019) “APELAÇÃO CRIME - RECEPTAÇÃO QUALIFICADA - ART.180, § 1º DO CÓDIGO PENAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA - PRETENSA ABSOLVIÇÃO NA ALEGAÇÃO DE QUE A POSSE DA RES FURTIVA DESTINAVA-SE A REALIZAÇÃO DE REPAROS - TESE NÃO ACOLHIDA - CONDUTA DO AGENTE E DINÂMICA DOS FATOS QUE LEVAM A CONCLUIR QUE ADQUIRIU O BEM CIENTE DA SUA ORIGEM ILÍCITA.- É condição de realização do tipo do art. 180 do CP (crime de receptação), o agente "saber ser produto de crime" a coisa que for encontrada em sua posse, seja pelo preço vil de aquisição, seja por qualquer outra circunstância que torne suspeito o alegado negócio. O acusado, portanto, poderá desvincular-se da imputação, apresentando justificativa plausível de que a posse da res furtiva se deu de boa-fé. Todavia, a ausência dessa demonstração ou a irrazoabilidade da justificativa, aperfeiçoará a realização do tipo penal, não havendo espaço para a alegação de insuficiência de provas (in dubio pro reo). “ (TJPR - 3ª C.Criminal - AC - 1552918-1 - Iretama - Rel.: Gamaliel Seme Scaff - Unânime - J. 16.02.2017) Como bem destacado no parecer ministerial, “No presente caso, as provas amealhadas no curso da instrução e o comportamento do apelante denotam de forma clara e precisa haver atuado em plena ciência da origem ilícita das aves silvestres que adquiriu e expôs à venda. De início, destaco que o apelante apresentou 3 versões inconsistentes, nos três momentos em fora ouvido no curso da investigação e da instrução, acerca da procedência e da posse das aves Sabiá-Barranco e Azulão Verdadeiro, pássaros silvestres apreendidos em sua residência sem anilhas de identificação e sem registro. Perante a autoridade policial, o recorrente afirmou que uma dessas aves pertencia ao seu filho e que estes 2 pássaros silvestres consigo apreendidos estavam sem os respectivos registros, deixando claro ter plena ciência se tratarem de aves irregulares e com origem espúria. Na oitiva realizada pelo Ministério Público, NATANIEL afirmou que esses dois pássaros silvestres não estavam cadastrados e o que o sabiá tinha sido achado por seu filho, denotando o pleno conhecimento da origem ilícita dessas aves, já que havendo outras devidamente regularizadas aos seus cuidados e sob sua responsabilidade, não pode alegar ignorância aos trâmites legais na obtenção da autorização para ser considerado guardião das aves silvestres. Em juízo, apresentou versão absolutamente fantasiosa para justificar a posse irregular destas duas aves silvestres, afirmando que ambas estavam sem registro, mas acreditava que poderia permanecer com ambas nesta situação, sem problema. Tais circunstâncias apontam claramente no sentido de apelante ter prévio e pleno conhecimento da origem espúria destas duas aves silvestres, por ele recebidas e ali mantidas, uma vez que desprovidas da devida identificação a demonstrar a autorização, caracterizando oriundas de crimes contra a fauna silvestre. (...) Nesse aspecto, a afirmação em juízo sobre desconhecer a necessidade do registro para manter aves silvestres em cativeiro, é por demais pueril e chega a afrontar a inteligência de quem a ouve, uma vez que, em sendo NATANIEL criador de pássaros com cadastro no órgão ambiental competente, bem como ante o fato de manter outras 12 aves silvestres, sob seus cuidados e em situação regular, com as respectivas anilhas de identificação e os registros devidos, flagrantemente sabia o que estava fazendo. Não custa ressaltar: NATANIEL afirmou criar as aves por hobby e possuir autorização do órgão ambiental para tal desiderato, de modo que na qualidade de criador de pássaros, não se tratava de ignorante acerca da fauna silvestre, sabendo que pássaros de algumas espécies, tais como o Sabiá-Barranco e Azulão Verdadeiro, são animais valiosos e que a custódia e guarda deles necessita estar registrada no órgão ambiental competente”. Nesse sentido: APELAÇÃO CRIMINAL – “OPERAÇÃO CURIÓ” - CRIMES DOS ARTS. 180, §§1º E 2º, DO CP, E 29, §1º, INC. III, DA LEI DE CRIMES AMBIENTAIS – DENÚNCIA PROCEDENTE – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – JUÍZO DE PRELIBAÇÃO – PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS – NÃO CONHECIMENTO – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO – DEMAIS TESES CONHECIDAS. PRELIMINARES – PLEITO DE RECONHECIMENTO DA NULIDADE PROCESSUAL, DEVIDO À AUSÊNCIA DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – INVIABILIDADE – DOCUMENTO ACOSTADO EM AUTOS EM APENSO, ALÉM DA PRESENÇA, NESTE PROCESSO, DA CERTIDÃO DE CUMPRIMENTO DO MANDADO E DOS ITENS APREENDIDOS – SÚPLICA DE RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE DO ACESSO POLICIAL AO APARELHO CELULAR DO APELANTE – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA PARA A REALIZAÇÃO DO ATO – AUSÊNCIA DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DO ITEM – REGULARIDADE NA EXTRAÇÃO DOS DADOS DIGITAIS E NO ACAUTELAMENTO DESTE. MÉRITO – TESE DE ABSOLVIÇÃO DAS INFRAÇÕES DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA E CONTRA A FAUNA SILVESTRE – NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – TESTEMUNHO HARMÔNICO DOS POLICIAIS MILITARES, ATUANTES NA PROTEÇÃO AMBIENTAL – REGISTROS DE CONVERSAS TELEFÔNICAS ACERCA DA VENDA DAS AVES – CONFISSÃO PARCIAL DO RECORRENTE – PRÉVIA AQUISIÇÃO DE PÁSSAROS “TRINCA-FERRO”, ORIUNDOS DA CAPTURA ILEGAL, MANTIDOS EM CATIVEIRO (RESIDÊNCIA), E, POSTERIORMENTE, EXPOSTOS À VENDA, DE FORMA CLANDESTINA – ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA EMBASAR O ÉDITO CONDENATÓRIO - DELITOS AUTÔNOMOS E DE NATUREZAS DISTINTAS – TIPICIDADE DEMONSTRADA (OBJETO MATERIAL, DE ORIGEM CRIMINOSA ANTECEDENTE, CUJO DESLOCAMENTO É FÍSICO) – PRESCINDIBILIDADE DA PERÍCIA TÉCNICA – NATUREZA SILVESTRE ATESTADA POR MEIO DA EXPERTISE DOS MILITARES E DEMAIS FUNCIONÁRIOS DOS ÓRGÃOS AMBIENTAIS (DEPOIMENTOS E DOCUMENTOS) E DA CONFIRMAÇÃO DO PRÓPRIO RÉU - DECRETO CONDENATÓRIO IRREPARÁVEL. (...) APELO CONHECIDO, EM PARTE, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, COM SEPARAÇÃO, DE OFÍCIO, DOS REGIMES DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO, BEM COMO SUBSTITUIÇÃO DESTAS POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS.(TJPR - 4ª C.Criminal - 0006620-59.2019.8.16.0028 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR CARVILIO DA SILVEIRA FILHO - J. 16.05.2022) A prova produzida na fase pré-processual pode amparar o decreto condenatório, desde que seja corroborada sob o crivo do contraditório e ampla defesa por outros meios, como ocorreu na hipótese em apreço. A propósito: “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI N. 6.368/1976). ALEGADA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL DELEGADA PARA O JULGAMENTO DO FEITO. DECRETO N. 5.015/2004. NÃO APLICAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. INTERROGATÓRIO JUDICIAL. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 11.719/2008. DESNECESSIDADE DE NOVA OUVIDA DO ACUSADO. TESE DE CONDENAÇÃO BASEADA APENAS EM PROVAS PRODUZIDAS NA FASE INQUISITORIAL. NÃO OCORRÊNCIA. SUPOSTA EXISTÊNCIA DE MUTATIO LIBELLI. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DO TEMA. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. REEXAME DE FATOS. SÚMULA 7/STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 501/STJ. RÉU CONDENADO TAMBÉM PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.PRAZO PRESCRICIONAL. CONTAGEM PELA METADE. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE ATINGIU 70 ANOS SOMENTE APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.(...)3. O art. 155 do Código de Processo Penal preconiza estar vedada a condenação do réu fundada exclusivamente em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis. Entretanto, segundo reiterada jurisprudência desta Corte, em atendimento ao princípio da livre persuasão motivada, tais provas, desde que corroboradas por elementos de convicção produzidos na fase judicial, podem ser valoradas na formação do juízo condenatório, como ocorreu no caso concreto.(...)” (AgRg nos EDcl no REsp 1537863/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 02/09/2019) Desse modo, observa-se que a prova é robusta, devendo ser mantido o decreto condenatório em desfavor dos apelantes. Do regime prisional A defesa pugnou, alternativamente, pela fixação de regime aberto. Contudo, tal pleito não merece ser acolhido, posto que foi reconhecida a reincidência do acusado (ref. mov. 156.1). Desse modo, cabível a fixação de regime prisional mais gravoso: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE SEMIABERTA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PENA DEFINITIVA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA DA DETRAÇÃO PREVISTA NO ART. 387, § 2.º, DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.(...)- Para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena. Precedentes.- Embora a quantidade da pena corporal definitiva recomende o regime prisional inicial aberto, tanto a presença de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), quanto a da circunstância agravante da reincidência autorizam o agravamento do regime carcerário para a modalidade inicialmente semiaberta, nos termos do art. 33, § § 2.º e 3.º, do Código Penal. Essa motivação autorizaria a manutenção de regime prisional inicial mais gravoso do que o recomendado pelo quantum da reprimenda final, ainda que se procedesse à detração do tempo descontado pelo condenado em prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal.- Agravo regimental desprovido”(AgRg no HC n. 744.104/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.) Da dispensa do pagamento da pena de multa e das custas processuais Melhor sorte não assiste à defesa quanto à insurgência de dispensa do pagamento da sanção pecuniária ante a hipossuficiência do imputado. A pena de multa possui caráter cumulativo à reprimenda corpórea, motivo pelo qual não pode ser excluída. Oportuno transcrever o seguinte julgado: RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – RECEPTAÇÃO – ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA – NULIDADES NÃO CONFIGURADAS – INIMPUTABILIDADE – ABSOLVIÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DISPENSA DO PAGAMENTO DA REPRIMENDA DE MULTA – INVIABILIDADE – EXCLUSÃO DE CONDIÇÃO INADEQUADA DO REGIME ABERTO – SENTENÇA ALTERADA – APELOS NÃO PROVIDOS.A condenação ao pagamento das custas processuais é uma imposição legal, cabendo ao Juízo da Execução analisar a eventual insuficiência de recursos financeiros do sentenciado para decidir acerca da isenção ou suspensão.Não há se falar em entrada irregular dos servidores públicos de segurança na casa dos inculpados quando um dos moradores expressamente consentiu com o respectivo ato de ingresso.A alegação de falta de justa causa é ultrapassada quando suscitada após a prolação da sentença condenatória, na qual foram observados os postulados do contraditório e da ampla defesa e, ainda, houve análise de mérito dos fatos expostos da exordial acusatória. Apreendida a res na posse do infrator e inexistindo prova certeira da data de aquisição do bem, impossível apurar eventual inimputabilidade do autor.Devidamente comprovadas a autoria e materialidade do injusto, sobretudo o dolo dos agentes para a prática do crime previsto no art. 180, caput, do Código Penal, resta afastada a hipótese de absolvição ou desclassificação da conduta para a modalidade culposa.Inviável isentar o reprovado da censura de pagar, porquanto o reproche de multa configura preceito secundário do tipo penal em análise e, por conseguinte, norma de aplicação cogente. Ademais, qualquer dificuldade ou impossibilidade de sua quitação deverá ser analisada na fase executória.É inadmissível fixar punição substitutiva como condição especial para o modo de execução menos gravoso.Recurso de Diego Strapazzon parcialmente conhecido e, nesta extensão, não provido.Apelação de João Marcos Dallazane conhecida e não provida.(TJPR - 5ª C.Criminal - 0009070-25.2017.8.16.0131 - Pato Branco - Rel.: DESEMBARGADOR JORGE WAGIH MASSAD - J. 02.05.2022) Desta forma, considerando que a pena de multa foi fixada de forma proporcional e razoável em relação à sanção corporal, incabível qualquer modificação, devendo o acusado postular eventual parcelamento ou outra modalidade de pagamento perante o Juiz da Execução, competente para avaliar suas condições financeiras. Por fim, de igual modo, incabível a dispensa do pagamento das custas processuais, posto que estas decorrem da lei (artigo 804 CPP) e se constituem em preceito obrigatório da condenação. Eventual inviabilidade no pagamento, diante da carência econômica, deverá ser avaliada perante o Juiz da Execução, consoante anteriormente mencionado. Ressalte-se que o pleito de dispensa do pagamento destas verbas não se confunde com a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, sendo que esta não foi postulada pela defesa do acusado neste momento processual e nem poderia, por se tratar, de igual forma, de medida a ser avaliada pelo magistrado responsável pelo processo de execução da pena. Da restituição do aparelho celular Por fim, a defesa requereu a restituição do aparelho celular apreendido por não ter sido utilizado para a prática de crime e por ser indispensável para o exercício de sua profissão. Consoante se observa do teor da prova produzida, o aparelho celular do acusado era constantemente utilizado para expor à venda as aves silvestres. Desse modo, aplicável ao caso o disposto no artigo 91, inciso II, alínea ‘a’, do Código Penal. Como bem destacado no parecer ministerial, “Deste modo, a partir do momento em que o recorrente utilizou referido equipamento eletrônico como instrumento à prática dos crimes, a posse e o uso desse aparelho de telefonia serviu ao fato ilícito, de modo que seu perdimento configura efeito automático da condenação”. À propósito: “APELAÇÃO CRIME – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – PEDIDO DE CONCESSÃO DA GRATUIDADE PROCESSUAL NÃO CONHECIDO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – MÉRITO – PLEITO PELA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06) – TESE AFASTADA – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE INDICA, COM SEGURANÇA, A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – CRIME DE AÇÕES MÚLTIPLAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – SENTENCIANTE QUE CONSIDEROU CRIMES PRATICADOS HÁ MAIS DE 11 ANOS À TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES – DIREITO AO ESQUECIMENTO – PENA READEQUADA – RESTITUIÇÃO DO APARELHO DE TELEFONE CELULAR APREENDIDO – IMPOSSIBILIDADE – OBJETO UTILIZADO NA PRÁTICA DELITIVA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO” (TJPR - 3ª C.Criminal - 0008865-80.2020.8.16.0069 - Cianorte - Rel.: DESEMBARGADOR JOÃO DOMINGOS KÜSTER PUPPI - J. 01.02.2022) Por tais razões, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso.
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