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Processo:

Trata-se de Apelação interposta contra a sentença (mov. 197.1) proferida nos autos n° 0004224-65.2019.8.16.0075 de Ação Penal que julgou procedente a denúncia para o fim de condenar o acusado GÉLYTON TUASCO DE JESUS como incurso nas sanções do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro e artigo 28 da Lei de Drogas. A pena para o delito de embriaguez foi fixada em 07 (sete) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa, no valor unitário correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. A pena de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor foi aplicada pelo período de 02 (dois) meses e 10 (dez) dias. Estabelecendo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, tendo em vista a reincidência do acusado. E para a posse de drogas para uso pessoal, fixou a medida de advertência sobre os efeitos das drogas e prestação de serviços à comunidade, previstas nos incisos I e II, do artigo 28 da Lei 11.343/2006.O apelante GÉLYTON TUASCO DE JESUS, inconformado com a sentença interpôs recurso de apelação (mov. 204.1) alegando que devem ser afastados os efeitos da reincidência e dos maus antecedentes, por força da Convenção Americana de Direitos Humanos.Argumenta que deve ser realizada a adequação da pena, e também o afastamento das demais consequências legais decorrentes da reincidência e dos maus antecedentes.Sustenta ser possível a fixação do regime aberto ao acusado.Quanto a pena do artigo 28 da Lei 11.3443/2006, postula seja fixada somente a medida de advertência.Postula seja concedido ao acusado o benefício da assistência judiciária.Requer seja conhecido e provido o recurso.O representante do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ apresentou contrarrazões (mov. 209.1), postulando que seja o recurso conhecido e desprovido.Nesta instância, a Douta PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA exarou parecer (mov. 12.1-TJ) pelo conhecimento parcial e desprovimento do recurso.É o relatório.

VOTO Presentes em parte os pressupostos de admissibilidade é de se conhecer em parte o recurso.O recurso não merece provimento na parte conhecida.Inicialmente necessário esclarecer-se que não se discute a autoria ou materialidade delitivas, pelo que incontroversas.Da pena Alega que devem ser afastados os efeitos da reincidência e dos maus antecedentes, por força da Convenção Americana de Direitos Humanos. E que deve ser realizada a adequação da pena, e também o afastamento das demais consequências legais decorrentes da reincidência e dos maus antecedentes.Sem razão.Consoante esclarecido pelo julgador singular: “Do que se pode aferir dos autos, o réu é reincidente, pois possui condenação transitada em julgado em 12/04/2017 (autos no 0008306-81.2015.8.16.0075). Tal circunstância, porém, será considerada em momento oportuno.”Assim é que na primeira fase da dosimetria da pena foi fixada no mínimo legal, 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa.E na segunda fase, considerando-se a reincidência do acusado a pena foi aumentada em 1 (um) mês, resultando definitiva, à mingua de causas de aumento ou de diminuição em 07 (sete) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa.E, consoante esclarecido pelo julgador singular, no tocante a reincidência: “Por outro lado, incide a agravante da reincidência, prevista no art. 61, I, do Código Penal, eis que, ao tempo da prática delitiva, o réu já havia contra si sentença condenatória transitada em julgado (autos no 0008306-81.2015.8.16.0075).Desse modo, exaspero em 1/6 a pena provisória, fixando-a em 07 (sete) meses de detenção, 11 (onze) dias-multa, mais 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de suspensão da habilitação ou permissão para dirigir veículo automotor.”Importante consignar-se que o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal já se posicionou pela constitucionalidade da reincidência, enfrentando a tese por ocasião do julgamento do RE n. 453.000/RS, com decisão publicada em 03.10.2013, sem prejuízo dos julgamentos reiterados sempre no mesmo sentido:
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. ROUBO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE: PONDERAÇÃO DE CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTO DE MÉRITO NÃO ANALISADO NAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA ALEGAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO. 1. Inexistindo prévia manifestação das instâncias precedentes sobre questão de fundo da impetração, a apreciação da alegação implica supressão de instância. 2. O Supremo Tribunal Federal admite o agravamento da pena em razão da reincidência, não entendendo haver ilegalidade ou inconstitucionalidade a ser reconhecida. 3. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, denegado.” (STF – HC: 108331 RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 20/05/2014, Primeira Turma, p. em 13.06.2014)” (grifei)
Neste sentido:
“AGRAVANTE – REINCIDÊNCIA – CONSTITUCIONALIDADE – Surge harmônico com a Constituição Federal o inciso I do artigo 61 do Código Penal, no que prevê, como agravante, a reincidência.” (RE 453000, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 04/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-194 DIVULG 02-10-2013 PUBLIC 03-10-2013)
“APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO (ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO) E DESACATO – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – RÉU CONDENADO PELOS CRIME DE FURTO QUALIFICADO, NA FORMA TENTADA, E DESACATO – RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA DEFENSORIA PÚBLICA – ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E “INCONVENCIONALIDADE” DA REINCIDÊNCIA E DOS MAUS ANTECEDENTES – NÃO ACOLHIMENTO – PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF – ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E “INCONVENCIONALIDADE” DO CRIME DE DESACATO – NÃO ACOLHIMENTO – CONDUTA DE DESACATO CONSIDERADA TÍPICA – RECENTE POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PELA MANUTENÇÃO DO CRIME DE DESACATO NO ORDENAMENTO JURÍDICO – INTELIGÊNCIA AO DISPOSTO NO INFORMATIVO N.º 0607, DA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ – PLEITO DE COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – ACOLHIMENTO – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA QUE NÃO IMPORTA NA FIXAÇÃO DAS PENAS AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – EXEGESE DA SÚMULA 231 DO STJ – PLEITO DA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA TENTATIVA – INVIABILIDADE EM DECORRÊNCIA DO ITER CRIMINIS TRANSCORRIDO – MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2 – PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME NÃO ACOLHIDO – RÉU REINCIDENTE E QUE DEVE INICIAR O CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME SEMIABERTO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, A FIM DE REDUZIR AS PENAS APLICADAS.” (TJPR, 0023673-18.2017.8.16.0030, 5ª C.Criminal, Rel. Des. Luiz Osório Moraes Panza, j. 15.06.2018)
Isto posto, não há que se falar em inconstitucionalidade/inconvencionalidade do instituto da reincidência.Do regime inicial de cumprimento da penaSustenta ser possível a fixação do regime aberto ao acusado.Sem razão.Diferentemente ao que aduz a defesa, a reincidência é tratada como fundamentação idônea para não se aplicar o regime aberto, conforme se observa da interpretação das disposições do artigo 33 e ss. do Código Penal.Logo, a aplicação do regime se sustenta na reincidência, sendo desnecessárias maiores ilações, vez que o regime decorre de previsão legal.Da mesma forma, têm-se que para aplicação da pena e consequentemente a fixação do regime, deve-se observar ainda as condições pessoais do agente, não sendo viável fixar o regime aberto ao sentenciado que é reincidente.Frise-se que, na espécie, o magistrado a quo fixou o regime semiaberto, em face da reincidência do acusado, conforme estabelece-se nos artigos 33, §2º, alíneas “b” e “c” do Código Penal.Assim, conforme também dispõe o artigo 33, §3º do Código Penal, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser determinado de acordo com os critérios previstos no artigo 59 do mesmo estatuto repressivo.Desse modo, a pena aplicada, aliada a reincidência, acarreta a fixação do regime inicial semiaberto, não havendo razão para reforma quanto a este aspecto na decisão.Da pena do artigo 28 da Lei 11.343/2006Quanto a pena do artigo 28 da Lei 11.343/2006, postula seja fixada somente a medida de advertência.Sem razão.No tocante a penalidade aplicada para a posse de drogas para uso pessoal também se verifica o acerto da sentença, visto que a pena de advertência sobre os efeitos da droga se revela adequado ao fim que se pretende, assim como a prestação de serviços à comunidade.A sentença bem esclareceu a pena aplicada: “O tipo penal descrito no artigo 28, caput, da Lei 11.343/06, prevê as penas de advertência (inciso I), prestação de serviço à comunidade (inciso II) e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo (inciso III), podendo ser aplicadas cumulativamente ou de forma isolada.Tais medidas educativas devem atender o caráter retributivo, uma vez que representam, efetivamente, uma punição justa e devida pela conduta praticada, e preventivo, porquanto evitam a prática de outras infrações penais, seja por aquele indivíduo seja por qualquer outro.Nos termos do art. 28 da Lei 11.343/06, aplico ao sentenciado as penas de ADVERTÊNCIA SOBRE OS EFEITOS DAS DROGAS e PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE, previstas nos incisos I e II, do dispositivo mencionado.”Estabelecem os artigos 27 e 28 da Lei 11.343/2006:
“Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:I - advertência sobre os efeitos das drogas;II - prestação de serviços à comunidade;III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”
Assim, verifica-se que da combinação dos artigos 27 e 28, da Lei 11.343/03, é possível a aplicação isolada ou cumulativa das medidas educativas de advertência; prestação de serviço à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, cabendo ao juiz, no âmbito de sua discricionariedade, decidir a medida vai ser aplicada no caso concreto, não cabendo ao acusado escolher a pena que mais lhe agrade.Isto posto, consoante esclarecido pela d. procuradoria Geral de Justiça: “infere-se que a aplicação cumulativa das medidas educativas de advertência e de prestação de serviço à comunidade mostra-se razoável e proporcional ao caso, mormento em razão da natureza da substância apreendida em poder do recorrente (um grama de “crack”). Além disso, as medidas coadunam-se com a finalidade retributiva e pedagógica da Lei Antidrogas.”Da assistência judiciária gratuitaRequer a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.Contudo, o presente pedido não merece ser conhecido.O pedido do benefício deve ser feito ao Juízo da Execução, o qual é o competente para apreciar as condições financeiras do ora apelante, e a possibilidade de arcar ou não com as despesas processuais sem o prejuízo do sustento próprio ou da sua família. Nesse sentido:
“APELAÇÃO CRIME. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART. 16, § ÚNICO, INCISO IV, DA LEI 10.826/2003). INCONSTITUCIONALIDADE POR SE TRATAR DE UM CRIME DE MERA CONDUTA. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU DA BAGATELA. NÃO ACOLHIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. MANUTENÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E DETRAÇÃO PENAL. QUESTÕES NÃO CONHECIDAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E NA PARTE CONHECIDA NÃO PROVIDA.” (TJPR, 2ª C.Criminal, AC 1017595-6, Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba. Rel. José Carlos Dalacqua, Unânime, J. 31.07.2014).
Nestas condições, conhece-se em parte e nega-se provimento ao recurso na parte conhecida, tudo nos termos da fundamentação.