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Processo:

I - RELATÓRIO
Trata-se de recurso de agravo interno interposto contra decisão proferida por esta 1ª Vice-Presidência (Pet 3 – mov. 14.1), que negou seguimento ao recurso especial interposto pelo ESTADO DO PARANÁ, lastreada no artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil quanto a incidência do ISS sobre os serviços previstos na Lei Complementar n° 116/2003. Noutros pontos, o recurso foi inadmitido com esteio em entendimento sumular e jurisprudencial. O ente público recorrente manejou o presente agravo interno sustentando, em síntese, que: a) o art. 1°, § 2°, da LC 116/03, bem como o item 24.01 da Lista de Serviços anexa à referida lei, vedam a incidência simultânea do ISS e do ICMS sobre o mesmo fato gerador; b) dentre os critérios para delimitar o campo de incidência do ISSQN e do ICMS, o STF entende que, caso o adquirente seja consumidor final, deve o julgador avaliar a preponderância entre o dar e o fazer, mediante averiguação do uso de elementos de industrialização; c) no caso em tela, não há como afastar a incidência do ICMS, na medida em que “a atividade principal da recorrida é justamente a “fabricação de painéis e letreiros luminosos”, ou seja, a industrialização de produto e não a mera prestação de serviço”; d) o próprio contrato social da recorrida evidencia que seu objeto social principal é a indústria e não o serviço; e) há evidente distinção entre a situação dos autos e o Tema 91 do STJ, uma vez que as operações de composição gráfica, discutidas no leading, “não se confundem com a produção de placas e de outros elementos de comunicação visual, realizada pela recorrida com inconteste prevalência da obrigação de dar/entregar a mercadoria”; f) a autora não realiza nenhum serviço de composição gráfica em favor de seus clientes, recebendo deles o “projeto pronto” e; g) “a aplicação equivocada do precedente ao caso concreto implica, inclusive, em violação ao disposto no art. 489, § 1°, V do CPC”.Reiterou que o fato de haver a preponderância da obrigação de dar, descaracteriza a incidência do ISSQN e se abre espaço para a incidência do ICMS.Concluindo, requer seja o presente agravo conhecido e provido, a fim de reformar a decisão que denegou seguimento ao recurso especial (mov. 1.1). A parte agravada apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção do decisum (mov. 12.1).O Ministério Público do Estado do Paraná tomou ciência do feito (mov. 15.1). É o relatório.

II – VOTO
Inicialmente, verifica-se imprescindível analisar a possibilidade de conhecimento do recurso.Na presente hipótese, não deve ser conhecido o argumento de que é inconteste a prevalência da obrigação de dar/entregar a mercadoria sobre o fazer.É que ao apreciar a alegação, a 1ª Vice-Presidência deste Tribunal inadmitiu o recurso especial sob o seguinte fundamento:
“Em relação à preponderância da atividade exercida pela Recorrida, é de se ressaltar que, para infirmar a conclusão do Colegiado, seria necessário reexaminar as provas dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial pelas Súmulas 7 do Superior Tribunal de Justiça, a propósito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVOINTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS E ISS. LC116/2003. RECONDICIONAMENTO DE CARTUCHOS DE IMPRESSORA. OMISSÃO.ACOLHIMENTO. SÚMULA 182/STJ. AFASTAMENTO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.NOVA ANALISE. SÚMULAS 280/STF, 7 E 83/STJ. INCIDÊNCIA. ART. 1.029, § 1º, DO CPC.APLICAÇÃO. 1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra acórdão que negou provimento ao Agravo Interno confirmando o decisum presidencial que, por sua vez, concluiu pela ausência de impugnação específica a juízo de prelibação. 2. A questão gira em torno da hipótese de incidência de ISSQN ou ICMS sobre as atividades da embargada (recondicionamento de cartuchos) segundo a lista anexa da LC 116/2003 - item 14.05. 3.Mesmo afastada a Súmula 182/STJ, não subsistem motivos para modificar o juízo de admissibilidade que não admitiu o Recurso Especial, seja pela fundamentação adequada do acórdão; pela ausência de maltrato as normas indicadas ou pela incidência das Súmulas7/STJ e 280/STF; e ainda, em acréscimo prescindível, seja pelo não atendimento aos ditame sdo art. 1.029, § 1º do CPC e por incidência da Súmula 83/STJ. 4. Embargos de Declaração acolhidos, para em nova análise, conhecer do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. (EDcl no AgInt no AREsp 1785368/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 01/07/2021)” (sem destaques no original).Veja-se que, in casu, o recurso foi inadmitido com base na aplicação da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça e a aplicação da referida súmula para se barrar a insurgência recursal não traduz hipótese prevista no artigo 1.030, incisos I e III, do Código de Processo Civil. Desse modo, para discutir a questão de (des) necessidade de incursão no contexto fático-probatório para infirmar as conclusões do colegiado, caberia ao recorrente a interposição de agravo cível direcionado ao Superior Tribunal de Justiça, conforme artigos 1.030, § 1º, e 1.042, caput, ambos do Código de Processo Civil, como inclusive o fez.Deveras, “A interposição equivocada de recurso diverso daquele expressamente previsto em lei, quando ausente dúvida objetiva, constitui manifesto erro grosseiro, que inviabiliza a aplicação do princípio da fungibilidade”. (AgRg no AREsp 1018224/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/03/2017, DJe 06/04/2017).Dito isso, satisfeitos em parte os pressupostos processuais de admissibilidade, tanto extrínsecos como intrínsecos, é de se conhecer parcialmente do recurso.Pois bem.No que tange ao mérito, impende destacar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo n° 1.092.206/SP (Tema 91 do STJ) definiu que as operações de natureza mista, que envolvam simultaneamente fornecimento de mercadoria e prestação de serviço, estão sujeitas à incidência de Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN) (e não de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS), desde que estejam previstas na Lista Anexa à Lei Complementar 116/03.
Confira-se a ementa do julgado paradigma:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. SÚMULA 156 DO STJ. 1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV, da LC 87/96 e art. 1º, § 2º, da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente à incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68), incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. 2. As operações de composição gráfica, como no caso de impressos personalizados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo que os serviços a elas agregados estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e à LC 116/03 (item 13.05). Consequentemente, tais operações estão sujeitas à incidência de ISSQN (e não de ICMS), Confirma-se o entendimento da Súmula 156/STJ: "A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS." Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção. 3. Recurso especial provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.” (REsp 1092206/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009)
Em referência ao tema, primordial a transcrição do entendimento proferido pela colenda 3ª Câmara Cível:
“3. FATO GERADOR. OPERAÇÃO MISTA QUE AGREGA PRODUTO E SERVIÇO. SERVIÇO CONSTANTE NA LISTA ANEXA À LC Nº. 116/03 E DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. INCIDÊNCIA TÃO SOMENTE DO ISSQN E NÃO DO ICMS. TÍPICA OBRIGAÇÃO DE FAZER PERSONIFICADA MESMO QUE ENVOLVA O FORNECIMENTO DE MERCADORIA. CRIAÇÃO DE UM BEM INFUNGÍVEL CONFORME NECESSIDADE E ESPECIFICAÇÕES DO ENCOMENDANTE QUE É CONSUMIDOR FINAL. PRECEDENTES DO STJ. INEXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE A ATIVIDADE. SENTENÇA MANTIDA NESTE PONTO, NO TOCANTE AS OPERAÇÕES EM QUE HOUVE O RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE ATIVA DACONTRIBUINTE PARA QUESTIONAR OS TRIBUTOS.(...)3. Do imposto incidenteNo mérito, a controvérsia recai sobre qual o tributo (ICMS ou ISSQN) incidente sobre as atividades da demandante quando produz, sob encomenda e com destinação específica, painéis e outros elementos de sinalização.Na repartição de competências tributárias feita pela Carta Magna, segundo dispõe o art. 156, III, compete aos Municípios instituir impostos sobre os serviços definidos[1]em lei complementar, à exceção dos previstos no art. 155, II.Por sua vez, e para o que aqui importa, a competência estadual para tributar recai sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, e prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, conforme o art. 155, II, da[2]Constituição da República.O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.092.206/SP, Tema 91, sob o rito dos recursos repetitivos, entendeu que em operações que agreguem mercadorias e serviços, e sendo o serviço previsto na lista de que trata a Lei Complementar nº116/03, há somente incidência de ISSQN, e não de imposto estadual, conforme dispõe o art. 1º,§2º, da mencionada lei: (...)A atividade da demandante encontra previsão no item 24.01 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, e item 24.01 do art. 126 do Código Tributário do Município de Rolândia, Lei Complementar nº 69/2012, tendo a mesma redação em ambos[4]os dispositivos normativos.35. Portanto, comprovada a responsabilidade do endossatário Banco Sicredi diante da prática de ato culposo próprio, uma vez que protestou títulos que não possuíam condição de exigibilidade.(...)Do que se infere dos autos, a autora recebe a encomenda e suas especificações para produzir painéis e elementos de sinalização, sendo a atividade de transformação apenas parte no bojo de suas atividades produtivas, e mesmo nesta parte ela está sujeita às particularidades e especificidades da encomenda.Não se trata da produção de um insumo, que seria industrializado ou comercializado posteriormente, mas prestação de utilidade a um consumidor final, havendo nas atividades da autora típica obrigação de fazer personificada, tornando um bem infungível, diante das especificidades exigidas, em um negócio jurídico que se enquadra como serviço que, desta forma, sendo definido em Lei Complementar conforme exigência Constitucional, e sendo atividade fim da prestadora, é tributada pelo ISSQN.É irrelevante, no presente caso, para configurar a hipótese de prestação de serviço as dimensões do produto, seu peso ou demais características físicas, tampouco parece razoável exigir do prestador que para que configure o “prestar” tenha que redesenhar sua marca ou signos distintivos para reproduzir em banner ou sinalização.Igualmente, como se vê, não se está a afastar a incidência do ICMS, no presente caso, pela aplicação do princípio da isonomia, ou da preservação da livre concorrência, de modo que desnecessário perquirir pela comparação da atividade da demandante com o de sua concorrente Visolux, que como se viu é tributada pelo ISSQN.Destarte, mesmo que a atividade em análise (repita-se, produção, sob encomenda e com destinação específica, de painéis e outros elementos de sinalização) envolva o fornecimento de mercadorias, está sujeita apenas ao ISSQN, e não ao ICMS, de modo que, neste aspecto, escorreita a sentença que declarou a inexistência da relação jurídico-tributária entre as partes, resultando inexigível a cobrança de ICMS sobre esta atividade, especificamente no tocante as operações comerciais com o Banco Bradesco.” (mov. 36.1 – autos n. 0010596-05.2019.8.16.0148– sem destaques no original)
Da leitura do acórdão proferido pela c. 3ª Câmara Cível, nota-se que, diferentemente do consignado pelo ente público agravante, o caso em comento revela absoluta harmonia com a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do leading case. Veja-se que, a partir da análise dos elementos probatórios dos autos e da lista anexa à LC 116/03, o colegiado concluiu pela incidência do ISSQN sobre atividade que, embora de natureza mista, está expressamente relacionada na referida lei.Ademais, como já pontuado anteriormente, para rever as conclusões do órgão fracionário julgador sobre a preponderância da obrigação de dar/fazer frente a de entregar mercadoria, bem como do fato de que a atividade desenvolvida pela agravada encontra-se relacionada (ou não) na lista anexa à Lei Complementar 116/03, seria necessário ao STJ reexaminar o contexto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7 da Corte.Saliente-se que o agravo interno não possui natureza jurídica de recurso apto para impugnar e corrigir diretamente eventuais vícios constantes nas decisões judiciais proferidas pelo órgão fracionário julgador, mas, tão somente, para verificar o acerto ou não da aplicabilidade de leading cases nas decisões que obstam seguimento a recurso excepcional com base no art. 1.030, I, “a” e “b”, do CPC e, consequentemente, em caso de desacerto, possibilitar ao colegiado o exercício de juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC), a fim de amoldar-se ou não ao entendimento estabelecido pelo STJ ou STF, se outro óbice não advir.Verificada, por todo delineado, ter sido correta a aplicação da regra inserta no artigo 1.030, I, alínea “b”, do Código de Processo Civil na decisão ora impugnada, então, não deve ser provido o agravo interposto.

CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto por conhecer parcialmente e, na parte conhecida, negar provimento ao presente agravo interno.