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Processo:

RELATÓRIOTrata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pelo Município de Piraquara contra no comando de sentença proferida nos autos de nos autos de ação com pretensão anulatória nº 0003668-75.2008.8.16.0034
oposto em face do Kirton Bank S.A.., na qual o d. magistrado singular julgou procedentes os pedidos iniciais para: a) declarar a inexistência da relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora a recolher ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil, declarando a inconstitucionalidade, inclusive, da expressão arrendamento mercantil, do item 79 da Lista de Serviços – Decreto Lei 406/68; b) via de consequência, julgou extinta a execução fiscal nº 12/2007, em apenso, resolvendo a lide com apreciação do mérito, nos termos do artigo 269, I, do CPC/73. Por fim, condenou o requerido ao pagamento das despesas processuais corrigidas a partir dos respectivos desembolsos e a verba honorária arbitrada em R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos do artigo 20, §4º, do CPC/73.Irresignado com o teor da decisão, o Município de Piraquara apresentou recurso de apelação, arguindo, em síntese: a) preliminarmente, o apelado é parte ilegítima para defender a não incidência do ISS sobre as operações de arrendamento mercantil, pois não demonstrou que não sobrou ou repassou o tributo aos arrendatários, consoante artigo 166 DO CTN; b) no mérito, defende a possibilidade de cobrança do ISS sobre as operações de leasing realizadas pelo recorrido, as quais se enquadram no conceito de serviço; c) o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 116.121-3, declarou a inconstitucionalidade e excluiu o item 79 da lista de serviços tributáveis apenas a expressão “locação de bens móveis”, mantendo o arrendamento mercantil; d) discorre sobre a constitucionalidade da tributação e o sobre o conceito de serviço, bem como invoca a Súmula 138 do STJ. Por fim requereu o provimento do recurso para, preliminarmente, declarar a ilegitimidade ativa do apelado, ou no mérito, que seja reforma da sentença para declarar a incidência do ISS sobre as operações de arrendamento mercantil realizadas pelo apelado, condenando-o ao pagamento as custas processuais e honorários advocatícios.O recurso foi recebido em seu duplo efeito e contrarrazoado pelo seu desprovimento Encaminhados os autos à Procuradoria Geral de Justiça, que apresentou parecer no sentido de dar parcial provimento ao recurso, reformando a sentença em reexame necessário para reconhecer a incidência do ISSQN nas operações de arrendamento mercantil (fls.614/625 – mov. 1.3).Processado os recursos por esta 3ª Câmara Cível, de relatoria do Exmo. Desembargador Paulo Roberto Vasconcelos, sobreveio acórdão de mov. 1.10 o qual, por unanimidade de votos, conheceram e deram parcial provimento ao recurso do Município para reconhecer a constitucionalidade da cobrança do ISS nos contratos de arrendamento mercantil (leasing), reformando a sentença em sede de reexame necessário, considerando o disposto no artigo 515, §1º, do CPC/73, e, por conseguinte, julgar parcialmente procedente os Embargos à Execução Fiscal a fim de determinar a readequação da base de cálculo e redistribuição da sucumbência.Interposto embargos de declaração pela instituição financeira (mov. 1.8), o qual foi negado provimento (mov. 1.10).Inconformado, BB Leasing S/A – Arrendamento Mercantil interpôs Recurso Especial (mov. 1.1), com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a” e “c” da Constituição Federal, alegando violação ao artigo 110 do CTN, e, consequentemente, a não incidência de ISS nas operações de arrendamento mercantil.O Município de Piraquara interpôs Recurso Especial Adesivo (mov. 1.1), com fundamento no artigo 541 do Código de Processo Civil/73, alegando violação ao artigo 9º do Decreto-Lei 406/68 e ao artigo 148 do CTN, devendo ser declarada a inexistência de irregularidade da base de cálculo arbitrada pelo Munícipe e/ou a correspondência da base de cálculo do ISQN sobre as operações de arrendamento mercantil ao valor integral da operação.Os autos foram então encaminhados à 1ª Vice-Presidência que determinou o sobrestamento do feito, em razão da necessidade de pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema “incidência do ISS sobre operações de arrendamento mercantil ou leasing”, em cumprimento à decisão proferida no Recurso Especial nº 1.060.210/SC.Diante do trânsito em julgado do acórdão proferido no paradigma pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.060.210/SC (leading case), por ter sucedido o Relator Originário nesta Câmara Cível, os autos vieram conclusos a esta relatoria (artigo 111, parágrafo único RITJPR) para o exercício do juízo de retratação, na forma determinada pelo artigo 1.040, inciso II do novo Código de Processo Civil, e regida pelos artigos 109, inciso II, e 110 do RITJPR. (mov. 3.1)Vieram os autos conclusos.É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃOADMISSIBILIDADEO presente recurso comporta conhecimento, já presentes seus pressupostos de admissibilidade.MÉRITO RECURSALTrata-se da análise do cabimento do exercício do juízo de retração, nos termos do art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, e do art. 371, inciso II do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça[1], in verbis:
Art.
1.030, CPC/2015: Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: (...)II - encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos;
Art. 371, RITJPR: Publicado o acórdão dos Tribunais Superiores, com o julgamento de mérito da questão controvertida, os recursos sobrestados serão conclusos ao 1º Vice-Presidente para: (...)II - submeter os autos ao órgão julgador competente para juízo de retratação quando constatada a divergência entre o acórdão recorrido e a orientação do respectivo Tribunal Superior.
Da constitucionalidade da cobrança do ISS nas operações de arrendamento mercantil (leasing)No caso em apreço, BB Leasing S.A. – Arrendamento Mercantil se insurge contra o acórdão que reformou a sentença e julgou parcialmente os pedidos iniciais dos autos de embargos à execução fiscal. Alega a instituição financeira a nulidade do Auto de Infração que ensejou na tributação exequenda, ao argumento que não incide o ISS sobre as operações de arrendamento mercantil.O acordão restou assim ementado:
APELAÇÃO CÍVEL ­ EMBARGOS À EXECUÇÃO ­ ISS - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA ­ AFASTADA ­ INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 166 DO CTN ­ CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - MODALIDADE DE LEASING FINANCEIRO ­ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CARACTERIZADA ­ INCIDÊNCIA DO ISS ­ JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COM RECONHECIDA REPERCUSSÃO GERAL ­ EFEITO VINCULANTE NOS PLANOS HORIZONTAL E VERTICAL ­ CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO TRIBUTO ­ DEVOLUÇÃO DE TODA A MATÉRIA IMPUGNADA - EXEGESE DO ARTIGO 515, §§ 1º e 2° DO CPC - DECADÊNCIA DO DIREITO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO ­ RECONHECIDA SOMENTE EM RELAÇÃO AOS FATOS GERADORES OCORRIDOS EM 1997 A 2000 ­ COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DO MUNICÍPIO DE PRUDENTÓPOLIS ­ LOCAL EM QUE OCORREU A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - BASE DE CÁLCULO ­ READEQUAÇÃO ­ PREÇO DO SERVIÇO ­ DIFERENÇA ENTRE O CAPITAL INVESTIDO E A REMUNERAÇÃO PAGA AO ARRENDADOR ­ SPREAD ­ MULTA POR SONEGAÇÃO DE TRIBUTO NO PATAMAR DE 10% E 25% - POSSIBILIDADE ­ INEXISTÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO - MULTA POR RECUSA EM PRESTAR INFORMAÇÕES E FORNECER DOCUMENTOS ­ CABIMENTO - READEQUAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA - COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA FORMA DA SÚMULA 306 DO STJ - PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO ­ RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO ­ SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.(TJPR - 3ª C.Cível - ACR - 744459-5 - Prudentópolis -
Rel.: DESEMBARGADOR PAULO ROBERTO VASCONCELOS - Unânime -
J. 21.06.2011)
No julgamento do Recurso Extraordinário nº 592.905/SC, com repercussão geral reconhecida, o Excelso Pretório firmou o entendimento de que é legítima a cobrança do ISS sobre as operações de arrendamento mercantil (leasing financeiro), conforme se verifica pela ementa abaixo transcrita:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back. Recurso extraordinário a que se nega provimento.(RE 592905, Relator(a):
Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 04-03-2010 PUBLIC 05-03-2010 EMENT VOL-02392-05 PP-00996 LEXSTF v. 32, n. 375, 2010, p. 187-204 JC v. 36, n. 120, 2010, p. 161-179)
Inclusive, essa já era a orientação preconizada pelo Superior Tribunal de Justiça no verbete sumular nº 138: O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis. No tocante a esse ponto, o acórdão de mov. 1.10, assim já decidiu, tendo em vista que aplicou o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 592.905, reconhecendo a constitucionalidade da cobrança de ISS pelos Municípios nos contratos de arrendamento mercantil (leasing).Passo a análise da competência tributária para a cobrança do ISS sobre as operações de leasing no caso em apreço.Da competência tributária do MunicípioQuanto à competência territorial para o lançamento e recolhimento do referido tributo, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp n.º 1.060.210/SC, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/73, firmou entendimento segundo o qual o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do Decreto-Lei nº. 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador, de acordo com o artigo 12 do referido DL, enquanto que o sujeito ativo da relação tributária, a partir do advento da Lei Complementar n.º 116/03, passou a ser do Município em cujo território o serviço passou a ser efetivamente prestado, ou seja, onde a operação de leasing foi perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento – núcleo da operação de arrendamento mercantil e fato gerador do tributo. A propósito, cumpre observar o referido aresto:
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO. QUESTÃO PACIFICADA PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE 592.905/SC, REL. MIN. EROS GRAU, DJE 05.03.2010. SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406/68: MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. APÓS A LEI 116/03: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LEASING. CONTRATO COMPLEXO. A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO É O NÚCLEO DO SERVIÇO NA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO, À LUZ DO ENTENDIMENTO DO STF. O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE CONCENTRA O PODER DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO GERAL DA INSTITUIÇÃO. O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE COM A VENDA DO BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO, JÁ QUE O NÚCLEO DO SERVIÇO PRESTADO É O FINANCIAMENTO. IRRELEVANTE O LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E AUXILIARES À PERFECTIBILIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. BASE DE CÁLCULO. PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 148 DO CTN E 9 DO DL 406/68. RECURSO ESPECIAL DE POTENZA LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL PARCIALMENTE PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E RECONHECER A ILEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO/SC PARA EXIGIR O IMPOSTO. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. ACÓRDÃO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO ARTIGO 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8/STJ.1.

O colendo STF já afirmou (RE 592. 905/SC) que ocorre o fato gerador da cobrança do ISS em contrato de arrendamento mercantil. O eminente Ministro EROS GRAU, relator daquele recurso, deixou claro que o fato gerador não se confunde com a venda do bem objeto do leasing financeiro, já que o núcleo do serviço prestado é o financiamento.2.

No contrato de arrendamento mercantil financeiro (Lei 6.099/74 e Resolução 2.309/96 do BACEN), uma empresa especialmente dedicada a essa atividade adquire um bem, segundo especificações do usuário/consumidor, que passa a ter a sua utilização imediata, com o pagamento de contraprestações previamente acertadas, e opção de, ao final, adquiri-lo por um valor residual também contratualmente estipulado. Essa modalidade de negócio dinamiza a fruição de bens e não implica em imobilização contábil do capital por parte do arrendatário: os bens assim adquiridos entram na contabilidade como custo operacional (artigo 11 e 13 da Lei 6.099/74). Trata-se de contrato complexo, de modo que o enfrentamento da matéria obriga a identificação do local onde se perfectibiliza o financiamento, núcleo da prestação dos serviços nas operações de leasing financeiro, à luz do entendimento que restou sedimentado no Supremo Tribunal Federal.3.

O artigo 12 do DL 406/68, com eficácia reconhecida de lei complementar, posteriormente revogado pela LC 116/2003, estipulou que, à exceção dos casos de construção civil e de exploração de rodovias, o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador.4.

A opção legislativa representa um potente duto de esvaziamento das finanças dos Municípios periféricos do sistema bancário, ou seja, através dessa modalidade contratual se instala um mecanismo altamente perverso de sua descapitalização em favor dos grandes centros financeiros do País.5.

A interpretação do mandamento legal leva a conclusão de ter sido privilegiada a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária, para evitar dúvidas e cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do afastamento da norma legal, o que traduziria verdadeira quebra do princípio da legalidade tributária.6.

Após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo.7.

O contrato de leasing financeiro é um contrato complexo no qual predomina o aspecto financeiro, tal qual assentado pelo STF quando do julgamento do RE 592.905/SC, Assim, há se concluir que, tanto na vigência do DL 406/68 quanto na vigência da LC 116//203, o núcleo da operação de arrendamento mercantil, o serviço em si, que completa a relação jurídica, é a decisão sobre a concessão, a efetiva aprovação do financiamento.8.

As grandes empresas de crédito do País estão sediadas ordinariamente em grandes centros financeiros de notável dinamismo, onde centralizam os poderes decisórios e estipulam as cláusulas contratuais e operacionais para todas suas agências e dependências. Fazem a análise do crédito e elaboram o contrato, além de providenciarem a aprovação do financiamento e a consequente liberação do valor financeiro para a aquisição do objeto arrendado, núcleo da operação. Pode-se afirmar que é no local onde se toma essa decisão que se realiza, se completa, que se perfectibiliza o negócio. Após a vigência da LC 116.2003, assim, é neste local que ocorre a efetiva prestação do serviço para fins de delimitação do sujeito ativo apto a exigir ISS sobre operações de arrendamento mercantil.9.

O tomador do serviço ao dirigir-se à concessionária de veículos não vai comprar o carro, mas apenas indicar à arrendadora o bem a ser adquirido e posteriormente a ele disponibilizado. Assim, a entrega de documentos, a formalização da proposta e mesmo a entrega do bem são procedimentos acessórios, preliminares, auxiliares ou consectários do serviço cujo núcleo - fato gerador do tributo - é a decisão sobre a concessão, aprovação e liberação do financiamento.10.
Ficam prejudicadas as alegações de afronta ao artigo 148 do CTN e ao artigo 9º. do Decreto-Lei 406/68, que fundamente a sua tese relativa à ilegalidade da base de cálculo do tributo.11.
No caso dos autos, o fato gerador originário da ação executiva refere-se a período em que vigente a DL 406/68. A própria sentença afirmou que a ora recorrente possui sede na cidade de Osasco/SP e não se discutiu a existência de qualquer fraude relacionada a esse estabelecimento; assim, o Município de Tubarão não é competente para a cobrança do ISS incidente sobre as operações realizadas pela empresa Potenza Leasing S.A. Arrendamento Mercantil, devendo ser dado provimento aos Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais.12.
Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (artigo 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo; (d) prejudicada a análise da alegada violação ao artigo 148 do
CTN; (e) no caso concreto, julgar procedentes os Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Município de Tubarão/SC para a cobrança do ISS. Acórdão submetido ao procedimento do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.(REsp 1060210/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 05/03/2013). (grifo nosso).
Assim, entre 23.06.1997 até julho de 2003, incide as normas dispostas no Decreto-Lei nº 406/68. Em relação aos fatos geradores ocorridos após julho de 2003, com a revogação do artigo 12 do DL nº 406/68 pela Lei Complementar nº 116/2003, que entrou em vigor na data da sua publicação, incide a referida LC nº 116/2003. Sob a égide do artigo 12 do Decreto-Lei nº 406/68, considera-se competente para a cobrança do ISS o Município em cujo território houve a prestação do serviço, assim entendido o local onde há estabelecimento do prestador, ou na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador. Já sob a égide da Lei Complementar nº 116/2003, considera-se o sujeito ativo da relação tributária, o Município onde o serviço em si foi perfectibilizado, ou seja, o local onde foi tomada a aprovação do arrendamento mercantil.Anota-se que sobre o local do estabelecimento, o Ministro Napoleão Nunes Maia, relator do REsp nº 1.060.210/SC, teceu, em seu voto, algumas considerações necessárias para a análise do tema, cujo excerto se transcreve:
“16. Para solucionar conflitos de competência tributária entre os Municípios optou-se pelo critério da localização do estabelecimento do prestador dos serviços, tendo sido especificadas pontualmente as exceções.17. Todavia, tem sido historicamente entendido por esta Corte, mesmo na vigência do DL 406/68, como local de cobrança da exação, o lugar onde o serviço é efetivamente prestado, isto é, onde as partes assumem a obrigação recíproca e estabelecem a relação contratual, exteriorizando a riqueza, exsurgindo, a partir desse evento jurídico, o fato gerador da obrigação tributária subjacente; dessa forma, o Município onde concretizada a operação seria o competente para fazer a sua cobrança. Nesse sentido:(...)18. Para a corrente até aqui dominante, permitir que o só fato de uma empresa manter sede em Município único, em que alega concentrar alguns procedimentos acessórios relativos à operação de arrendamento mercantil, firmando negócios jurídicos por todo o Brasil, seria o mesmo que conferir extraterritorialidade à Lei Municipal, razão pela qual afastava-se a interpretação literal do artigo 12 do DL 406/68.19. Ouso divergir desse posicionamento. As grandes empresas de crédito do País e os Bancos estão sediados em grandes centros financeiros, de notável dinamismo, onde concentram os poderes decisórios e estipulam as cláusulas contratuais, fazem a análise do crédito e elaboram o contrato, além de providenciarem a liberação do valor do objeto arrendado, circunstâncias que, aliadas à dicção legal, não podem atrair outra conclusão senão a de que o Município do local onde sediado o estabelecimento prestador é o competente para a arrecadação do ISS sobre operações de arrendamento mercantil.20. É certo que a opção legislativa representa, ao que percebo, um potente duto de esvaziamento das finanças das localidades periféricas do sistema bancário nacional, ou seja, através dessa modalidade contratual se instala um mecanismo altamente perverso de descapitalização dos Municípios de pequeno porte, local onde se faz a captação da proposta de contrato bancário, drenando-se, posteriormente, para os grandes centros financeiros do País, os recursos assim recolhidos, fato criador de um mecanismo de forte impacto sobre o ideal federalista descentralizador.21. No entanto, a interpretação do mandamento legal leva a conclusão de ter sido privilegiada a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária, para evitar dúvidas e cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do afastamento da norma legal, o que seria verdadeira quebra do princípio da legalidade”.
Conforme se verifica nos documentos de auto de infrção 13/2008 as operações são datadas de 2005, 2006 e 2007 fls. 415/416, os negócios jurídicos que deram ensejo à tributação foram efetivados após a vigência do Decreto Lei nº 406/68.Somente os tributos constituídos até julho/2003, Município competente para cobrar o tributo é aquele onde está sediado o estabelecimento do prestador do serviço.Da análise dos documentos juntado aos autos, verifica-se que KIRTON bank (HSBC)[2] sociedade anônima de capital fechado com sede
social,
em Osasco São Paulo[3].Alega a empresa que no Município onde se localiza a sua sede, local onde se pratica o serviço de arrendamento mercantil, por ser seu domicílio fiscal. Ademais, afirma que “o simples fato de a empresa BB Leasing S/A se utilizar da estrutura das agências do Banco do Brasil S/A para acolher as propostas de suas operações não configura o exercício irregular da atividade no território municipal, pois as operações de leasing são deferidas e concretizadas em Brasília. Nesse sentido, a utilização de terminais eletrônicos é apenas forma de facilitar o acesso do interesse para realização da proposta.”Desse modo, no caso, o HSBC (KIRTON BANK S.A.) não possuía sede no Município de Piraquara, mas no Município de Osasco/SP, conforme se depreende da documentação de mov. 1.1 dos autos de origem.Inclusive, cumpre observar que na própria CDA exequenda nº 13/2008 autos nº 0003668-75.2008.8.16.0034 consta o endereço do HSBC nesta Capital.Portanto, impositivo se torna o reconhecimento da ilegitimidade do Município de Piraquara para a tributação sob análise.Assim, o resultado do julgamento do Recurso de Apelação interposto pelo Município de Piraquara deve ser mantido como parcialmente provido, pois é devido o ISS nas operações leasing de arrendamento mercantil. Todavia, no exercício do juízo de retratação, adequa-se o entendimento deste Colegiado àquele firmado no Resp nº 1.060.210/SC, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73, de modo que se reconhece, ex officio, que o Município de Piraquara não é o ente político competente para, na relação jurídico-tributária, lançar e exigir o ISS sobre a operação de leasing de que trata a CDA nº 13/2008 em relação aos créditos tributários.No mais, resta prejudicada a análise no tocante a base de cálculo do tributo de ISS nas operações de arrendamento mercantil e as demais teses recursais.Por conseguinte, considerando que o embargante decaiu em parte mínimo dos pedidos iniciais, impõe-se condenar o Município de Prudentópolis ao pagamento das custas e despesas processuais, exceto no tocante a taxa judiciária, por força do art. 3º, inciso i, do Decreto Estadual nº. 962/1932, bem como os honorários advocatícios os quais arbitro em R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos do artigo 20, §4º, do CPC/73.Diante do exposto, o voto é no sentido CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Prudentópolis, em razão da constitucionalidade da cobrança do ISS incidente sobre as operações de arrendamento mercantil, e em EXERCER O JUÍZO DE RETRATAÇÃO, com fundamento no artigo 1.030, II, do Novo Código de Processo Civil, e no artigo 371, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, para RECONHECER, EX OFFICIO, a ilegitimidade ativa do apelante na relação jurídico-tributária para a cobrança do tributo objeto da demanda, REEXAME NECESSÁRIO prejudicado, nos termos da fundamentação ensamblada.
[1] Atualizado até a Emenda Regimental nº 13, de 30 de agosto de 2021.[2] https://www.informecadastral.com.br/cnpj/kirton-bank-s-a-banco-multiplo-01701201000189[3] https://www.portaldatransparencia.gov.br/pessoa-juridica/01701201000189?paginacaoSimples=true&tamanhoPagina=&offset=&direcaoOrdenacao=asc&colunasSelecionadas=linkDetalhamento%2Corgao%2CunidadeGestora%2CnumeroLicitacao%2CdataAbertura&id=24843125