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Processo:

RELATÓRIO:Trata-se de Recurso de Apelação (mov. 70.1) interposto em face da sentença[1] (mov. 52.1) que, em autos de Pedido de Restituição ajuizado pela União – Fazenda Nacional contra a Massa Falida de FMM – Engenharia – EIRELI, julgou parcialmente procedente o pedido inicial para o fim de determinar a restituição, pela Massa Falida ao autor, do montante de R$ 592.252,56 (quinhentos e noventa e dois mil e duzentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e seis centavos) a ser realizada no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, com fulcro no art. 88 da Lei 11.101/05.Ante a sucumbência, a parte requerida foi condenada ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, em favor dos patronos da parte autora, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 85, §8º, do Código de Processo Civil.A decisão contou com a seguinte fundamentação:II – FUNDAMENTAÇÃO:Trata-se de pedido de restituição em que a União requer a reserva de ativo, disponível ou a ser arrecadado, suficiente para a restituição dos valores referentes ao imposto de renda e contribuições previdenciárias retidos na fonte e juros.Preliminares:Do benefício da justiça gratuitaTanto a Falida quanto a Massa Falida requerem o benefício processual da justiça gratuita, contudo os pedidos não merecem prosperar. Explico.A Constituição Federal, elenca em seu artigo 5°, LXXIV, o direito ao benefício da justiça gratuita como um dever do Estado em prestar “assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Posteriormente, o Código de Processo Civil de 2015, destacou em seu artigo 98, que: “a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da
justiça, na forma da lei”.O Superior Tribunal de Justiça editou a Resolução STJ/GP N.2/2020, a qual alterou a Resolução STJ/GP n. 2/2017, estabelecendo que será concedida a justiça gratuita “às partes que comprovarem hipossuficiência econômica nos termos da lei”.Referida comprovação é inclusive necessária mesmo em se tratando de Massa Falida e Falida: (...)No caso dos autos tanto a Massa Falida como a Falida requerem o benefício da justiça gratuita sem colacionar aos autos prova de que ambas não detêm condições de arcar com as custas e despesas processuais.A Massa Falida se atêm, apenas a sustentar que a simples decretação da falência demonstra o estado de precariedade financeira, o que conforme o já exposto acima não é prova de hipossuficiência a qual não se presume pelo mero estado falimentar; bem como argumenta que o valor do passivo é bastante expressivo quando comparado ao montante arrecadado até o momento, sem contudo precisar quais seriam tais valores.Já a Falida argumenta que se faz necessário o benefício da justiça gratuita pois sem este não detém condições de arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo do cumprimento das obrigações falimentares, colacionando a prestação de contas do Administrador Judicial referente ao período de 01/10/2018 a 31/01/2019, a qual demonstraria um déficit total de R$ 1.195.595,34, não sendo o ativo da empresa suficiente para fazer frente ao passivo.Ocorre que referida prestação de contas além de datar de quase um ano anterior ao pedido do benefício da justiça gratuita, não representando a situação financeira atual da Falida, não se presta ao fim de comprovar a hipossuficiência econômica pois essa não se confunde eventual déficit patrimonial (passivo maior que o ativo), conforme dispõe o Ministro Benedito Gonçalves em seu voto nos Embargos de Divergência em Recurso Especial de n°855.020: (...)Portando, indefiro o benefício a ambas.Falta de interesse de agirPreliminarmente aduz o representante do Ministério Público sobre a falta de interesse de agir do autor, uma vez que a União se utilizou da via executiva para cobrança dos débitos, não podendo-se utilizar de duas vias para recebimento dos mesmos valor, incidindo em bis in idem.A respeito do interesse processual, leciona Humberto Theodoro Júnior: (...)Veja-se que o interesse processual importa em uma análise abstrata da conjugação de três requisitos: necessidade, utilidade e adequação.Para tanto deve-se “verificar se os fatos se correlacionam logicamente com a pretensão de direito material deduzida na inicial; ou seja, se a pretensão de direito material tem aptidão para solucionar a questão de fato objeto de controvérsia” (Recurso Especial n° 1.431.244-SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi).Compulsando os autos se verifica o interesse de agir do autor.Explico.Em que pese a existência de execuções fiscais ajuizadas pela União em face da Massa Falida objetivando o recebimento das mesmas contribuições retidas na fonte, execuções estas que o próprio autor não nega, impossível considerar que o autor receberá em duplicidade.E isto porque conforme já pontuado pela LFRJ, no artigo 76, bem como pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, a competência para atos de execução é unicamente do juízo falimentar, ainda que se trate de execução fiscal: (...)Assim o autor possui interesse de agir no pedido de restituição, face a necessidade/utilidade do ato para recebimento de valores.Destarte rejeito a preliminar suscitada.MéritoPresentes os pressupostos processuais e não havendo outras questões processuais pendentes, daquelas já analisadas, passo ao julgamento do mérito.O Administrador Judicial, a Falida e o representante do Ministério Público entendem pela impossibilidade de ajuizamento de pedido de restituição pela União, uma vez que apenas pedido de restituição do bem que foi efetivamente arrecadado ou que se encontre em poder do falido na data da decretação da falência, com fulcro no artigo 85 da LFRJ, o que não restou demonstrado pelo autor.O representante do Ministério Público ainda ressalta pela inaplicabilidade do artigo 86, IV, da LFRJ, somente foi incluído pela Lei 14112/2020, de 24 de dezembro de 2020 e que entrou em vigor 30 dias após sua publicação, posterior ao pedido em questão.Pois bem.O pedido de restituição é disciplinado pelos artigos 85 a 93 da Lei 11.101/05, o qual objetiva a devolução de bens de terceiros em poder da falida: (...)Ainda de acordo com referido diploma, serão passíveis de restituição em dinheiro: (...)Como se vê, efetivamente o artigo 86, da LFRJ sofreu acrescimento do inciso IV, pela Lei 14.112 de 24 de dezembro de 2020, a qual entrou em vigor 30 dias após sua publicação, posterior, portanto, ao pedido em tela.Contudo o artigo 5° da Lei 14.112/2020, destacou que “esta Lei aplica-se de imediato aos processos pendentes”, salvo algumas exceções, entre as quais não está elencado o pedido de restituição feito pela Fazenda Pública.Ademais ainda que não fosse possível a aplicação do respectivo inciso, referido pedido já encontrava amparo na Súmula 417 do STF, como destaca Marcelo Sacramone Barbosa: (...)Assim não há que se falar em inaplicabilidade do artigo 86, IV da LFRJ.Ainda quanto a produção de prova requerida pelo Administrador Judicial e a Falida, para o fim de esclarecer se o bem foi efetivamente arrecadado ou se encontrava em poder do falido no momento da decretação da falência, com fulcro no artigo 85 da LFRJ, igualmente não lhes assiste razão.Isto porque, ainda que o bem não tenha sido arrecadado pela massa falida, este fato não impede a restituição, conforme dispôs o Superior Tribunal de Justiça: (...)Nesse sentido também dispõe Marcelo Sacramone Barbosa: (...)Ademais, deve-se destacar que a certidão de dívida ativa juntada em mov.1.3, 1.4, detém presunção juris tantum de certeza e liquidez, nos termos do artigo 204 do CTN, competindo a parte contrária fazer prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do artigo 373, II do CPC, o que não o fez.Nesse sentido: (...)Contudo ainda que possível o pedido de restituição, o pedido do autor apenas merece acolhimento em parte.E isto porque o pedido de restituição é apenas cabível no caso do valor principal, referente ao imposto de renda e contribuições previdenciárias retidos na fonte, os quais correspondem a montante de propriedade da União, retidos de terceiro e em posse de outrem, diferentemente dos juros de mora os quais decorrem de uma obrigação da própria empresa falida pelo não repasse das contribuições ao fisco em tempo.Os juros de mora são devidos a título indenizatória pela mora do devedor, ora empresa falida, em permanecer indevidamente com o montante da União que não o pertencia, e não em valor retido de terceiros, e assim o sendo estão afetos ao concurso de credores, especialmente ao que dispõe o artigo 124 da LFRJ.Nesse sentido: (...)Assim, ante a possibilidade de pedido de restituição de valores retidos na fonte e devidamente comprovada existência do crédito pelas certidões de mov.1.3 e 1.4, deve-se acolher em parte o pedido do autor para que se promova a restituição em seu favor do montante de R$ 592.252,56 (quinhentos e noventa e dois mil, duzentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e seis centavos).Inconformada, recorre a empresa falida FMM – Engenharia – EIRELI sustentando, em síntese, que: (a) em sede preliminar, deve ser extinta a Ação de Restituição diante da reconhecida ocorrência de bis in idem, considerando a existência de execuções fiscais já ajuizadas anteriormente pela apelada, o que implica na ausência de interesse de agir e manifesta ofensa aos princípios da maximização dos ativos, criando duas condenações em honorários advocatícios, custas, e despesas com advogados; (b) deve haver a extinção da ação, em razão da ausência de interesse de agir, ante a inexistência de arrecadação ou retenção dos tributos pela apelante, bem como pela ausência de posse anterior da apelada sobre os referidos valores, os quais só foram vislumbrados quando da inscrição em dívida ativa; (c) quanto ao mérito, deve ser reformada a sentença, ilidindo-se a aplicabilidade do inciso IV, do art. 86, da Lei 11.101/2005 e, por consequência, julgando-se absolutamente improcedente a restituição postulada pela apelada, seja em razão da irretroatividade da lei no caso em concreto, seja pela ponderação dos princípios do direito falimentar, revertendo-se os ônus sucumbenciais; (d) pugna pela declaração de inconstitucionalidade do inciso IV, do art. 86, da Lei 11.101/2005, já que implica em nefasta derrocada do sistema falimentar como um todo; (e) subsidiariamente, seja reconhecida a sucumbência recíproca, pois, mesmo julgando parcialmente procedente o pedido de restituição, foi ignorado o fato de que a apelada não logrou êxito total na demanda; (f) a sentença deve ser reformada para fins de conceder a gratuidade da justiça à apelante, uma vez que não dispõe de recursos financeiros para custear os emolumentos processuais sem prejuízo do concurso de credores, inexistindo ativo suficiente para o pagamento de todos os credores submetidos à falência em questão. Contrarrazões no mov. 77.1, por meio das quais a União defende o desprovimento ao recurso.O Ministério Público em primeiro grau manifestou-se pela desnecessidade de dupla intervenção, considerando a posterior atuação em segundo grau de jurisdição (mov. 80.1).Remetidos a este e. Tribunal de Justiça, os autos foram distribuídos por prevenção ao Agravo de Instrumento nº 42169-54.2018.8.16.0000 (mov. 3.1 – AC).Em seguida, determinou-se que a apelante providenciasse a regularização de sua representação processual, com posterior vista à douta Procuradoria-Geral de Justiça (PGJ) (mov. 11.1 – AC).A administradora judicial e a recorrente anexaram procurações atualizadas (movs. 18.2 e 19.2 – AC).Posteriormente, houve manifestação da douta PGJ, pelo parcial provimento do recurso, unicamente para que seja deferida a gratuidade postulada (mov. 22.1 – AC).Na sequência, foi indeferido o pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça (mov. 25.1 – AC).A apelante, então, realizou o preparo recursal (mov. 33.3 – AC).É a breve exposição.

VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos (legitimidade, interesse, cabimento e inexistência de fato impeditivo ou extintivo) e extrínsecos (tempestividade, regularidade formal e preparo), é de se conhecer do apelo interposto.1. PreliminarmenteEm sede de razões preliminares, a recorrente suscita a falta de interesse de agir da apelada.Como fundamento, elenca a existência de bis in idem diante da coexistência de execuções fiscais objetivando o recebimento dos mesmos tributos, o que ensejaria a renúncia ao direito de propor esta Ação de Restituição.Além disso, sustenta a ausência de arrecadação e disponibilidade da importância pretendida, de modo que faltaria pressuposto para a intentada restituição, nos termos do artigo 85 da Lei nº 11.101/2005.Razão não lhe assiste, contudo.No que tange ao alegado bis in idem, a tese sustentada não encontra respaldo na jurisprudência pátria, haja vista que se entende possível a busca da satisfação tributária por ambas as vias previstas no ordenamento jurídico.A propósito, veja-se o precedente desta colenda Câmara Cível:APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO PROPOSTA CONTRA MASSA FALIDA. VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE, DESCONTADOS DE TERCEIROS E NÃO REPASSADOS AO FISCO. EXTINÇÃO DA DEMANDA, POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR, EM RAZÃO DO AJUIZAMENTO PRÉVIO DE EXECUÇÕES FISCAIS. INTERESSE CONFIGURADO. VIABILIDADE DA PERSECUÇÃO DO CRÉDITO POR MEIO DE AMBAS AS FORMAS. PAGAMENTO EM DUPLICIDADE TAMPOUCO VERIFICADO. PRECEDENTES. DECISÃO CASSADA, COM O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 18ª C.Cível - 0001661-11.2009.8.16.0185 - Curitiba -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU CARLOS HENRIQUE LICHESKI KLEIN -
J. 19.07.2021) (grifou-se)Não há que se falar, assim, em dupla cobrança ou dupla garantia, sendo certo que o sucesso na arrecadação inegavelmente repercutirá no objeto executado, de modo que cada uma das vias processuais compreende os meios de impugnação que lhe são inerentes.No mesmo sentido foi a conclusão da douta Procuradoria-Geral de Justiça (mov. 22.1 – AC):Primeiro, porque não há que se falar em ausência de interesse de agir da UNIÃO por conta do prévio manejo de execuções fiscais pela Fazenda Pública objetivando o recebimento dos créditos sobre os quais recai o pleito de restituição, já que não há identidade entre as demandas, sendo lícito à UNIÃO se utilizar dos dois meios postos a sua disposição pelo ordenamento jurídico pátrio para tentar receber o que efetivamente lhe pertence.A UNIÃO não receberá duas vezes pelo mesmo crédito como tenta fazer crer a apelante, haja vista que a finalidade do pedido de restituição é reaver os créditos descontados dos empregados e não repassados ao ente federativo, ou seja, a restituição se presta ao recebimento de numerário em posse da massa falida na qualidade de depositária, não se admitindo no âmbito dessa ação autônoma, qualquer discussão afeta à execução fiscal, como eventual prescrição do crédito tributário por exemplo.Ou seja, a prévia opção por uma das vias não importa renúncia da outra, especialmente, porque a circunstância de haver execução fiscal em tramitação, não acarreta, data máxima vênia, dúplice garantia, o que só ocorreria caso houvesse penhora nos autos da execução ou no rosto dos autos de falência (o que não se verifica no caso em comento).Em relação à suposta ausência de arrecadação do valor do tributo em discussão, melhor sorte não assiste à apelante.E assim porque, consoante escorreitamente reconhecido na sentença recorrida, “ainda que o bem não tenha sido arrecadado pela massa falida, este fato não impede a restituição, conforme dispôs o Superior Tribunal de Justiça: [...]”. Bem como porque “a certidão de dívida ativa juntada em mov.1.3, 1.4, detém presunção juris tantum de certeza e liquidez, nos termos do artigo 204 do CTN,
competindo a parte contrária fazer prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.Essa mesma orientação é compartilhada por este Colegiado, que possui entendimento de que a posse dos numerários não recolhidos é consequência lógica do lançamento do crédito tributário:APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, CONDENANDO A MASSA FALIDA A RESTITUIR VALORES RELATIVOS AO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. APELANTE QUE SE INSURGE REQUERENDO A REFORMA DE SENTENÇA. 1. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE OS VALORES A SEREM RESTITUIDOS SE ENCONTRAVAM EM POSSE DO FALIDO QUANDO DA DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA. INOCORRÊNCIA. LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO SEM A DEVIDA RESTITUIÇÃO. VALORES QUE SE PRESUMEM EM POSSE DO FALIDO POR CONSEQUÊNCIA LÓGICA. 2. DEFERIMENTO DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO QUE NÃO IMPORTA EM BURLA À ORDEM DE CREDORES. VALORES QUE PERTENCEM À UNIÃO E ESTÃO APENAS EM POSSE DO FALIDO QUE SE CONFIGURA COMO MERO DEPOSITÁRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 18ª C.Cível - 0012903-64.2009.8.16.0185 - Curitiba -
Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU LUCIANE BORTOLETO -
J. 20.04.2020) (grifou-se)Diante do exposto, rejeita-se a preliminar arguida.2. MéritoQuanto ao mérito, argumenta a parte apelante, em síntese, que houve indevida aplicação retroativa da Lei nº 14.112/2020, a qual somente teve eficácia após o ajuizamento da presente demanda.Defende que devem ser observados a finalidade da legislação falimentar, bem assim os princípios que regem a matéria, a fim de se conferir tratamento isonômico aos credores. Nesse contexto, compreende que a procedência da demanda confere privilégio indevido à Fazenda Pública, pelo que o pedido inicial deve ser julgado improcedente.Outrossim, argumenta que a Ação de Restituição tem cunho eminentemente reivindicatório, não sendo o meio adequado para o recebimento de tributo.Ainda, pugna pela declaração de inconstitucionalidade do inciso IV do artigo 86 da Lei nº 11.101/2005.Subsidiariamente, requer a aplicação do artigo 86 do Código de Processo Civil, a fim de que se reconheça a sucumbência recíproca das partes na distribuição do ônus sucumbencial.Sem razão.Não há que se falar em impossibilidade de aplicação retroativa dos dispositivos introduzidos na Lei nº 11.101/2005 pela Lei nº 14.112/2020 na presente relação processual, pois o artigo 5º desta nova legislação é cogente em dispor que “esta Lei aplica-se de imediato aos processos pendentes”, trazendo, na sequência, hipótese excepcionais a referida regra, as quais, no entanto, não se amoldam ao caso em debate:1º Os dispositivos constantes dos incisos seguintes somente serão aplicáveis às falências decretadas, inclusive as decorrentes de convolação, e aos pedidos de recuperação judicial ou extrajudicial ajuizados após o início da vigência desta Lei:I - a proposição do plano de recuperação judicial pelos credores, conforme disposto no art. 56 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 ;II - as alterações sobre a sujeição de créditos na recuperação judicial e sobre a ordem de classificação de créditos na falência, previstas, respectivamente, nos arts. 49 , 83 e 84 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 ;III - as disposições previstas no caput do art. 82-A da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 ;IV - as disposições previstas no inciso V do caput do art. 158 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.Além disso, ainda que não fosse admitida a aplicação imediata de referida legislação, em especial da norma incluída no inciso IV[2] do artigo 86 da Lei nº 11.101/2005, a possibilidade de manejo da Ação de Restituição de Contribuição Previdenciária e de Imposto de Renda retidos na fonte e não recolhidos é prática consagrada pela jurisprudência. Tanto é assim que é consolidado o entendimento de que a hipótese se enquadra no enunciado da Súmula 417 do Supremo Tribunal Federal. A propósito, veja-se o entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ):PROCESSUAL CIVIL. FALÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DESCONTADA DOS EMPREGADOS E NÃO REPASSADA À SEGURIDADE SOCIAL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO MOVIDA PELO INSS. CONCURSO DE CREDORES. PREFERÊNCIA. SÚMULA 417 DO STF. 1. "Pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade." (Súmula 417 do STF) 2. As contribuições previdenciárias descontadas pela massa falida, dos salários dos empregados, e não repassadas aos cofres previdenciários, devem ser restituídas antes do pagamento de qualquer crédito, ainda que trabalhista, porque se trata de bem que não integram o patrimônio do falido. Incidência da Súmula nº 417 do STF. (Precedentes: REsp 780.971/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2007, DJ 21/06/2007; REsp 769.174/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ 06/03/2006 ; REsp 686.122/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 28/11/2005 ; REsp 511356/RS, Relator Ministro FRANCIULLI NETTO, Segunda Turma, DJ de 04.04.2005; REsp 631529/RS, Relator Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ de 30.08.2004; REsp 557373/RS, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJ de 28.04.2004; RESP 284276/PR, Primeira Turma, Relator Ministro GARCIA VIEIRA, DJ de 11.06.2001) 3. (...) (REsp 1183383/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 18/10/2010)E também desta Corte Estadual:PEDIDO DE RESTITUIÇÃO EM FALÊNCIA. CRÉDITOS DA FAZENDA NACIONAL RETIDOS PELA EMPREGADORA (MASSA FALIDA) EM FOLHA DE PAGAMENTO DOS EMPREGADOS (CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E IMPOSTO DE RENDA). NATUREZA DE DEPÓSITO QUE AUTORIZA O MANEJO DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. ART. 1º DA LEI Nº 8.866/94. SÚMULA Nº 417 DO STF. RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. DECISÃO CORRETA.AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (TJPR - 17ª C.Cível - 0043988-26.2018.8.16.0000 - Cambará -
Rel.: DESEMBARGADOR FERNANDO PAULINO DA SILVA WOLFF FILHO -
J. 15.02.2021)Assim, em complementação ao que já restou explanado no tópico preliminar da presente fundamentação quanto ao interesse de agir, mostra-se cabível a presente via judicial para o recebimento das quantias não repassadas oportunamente aos cofres públicos, não havendo que se falar em inadequação do procedimento intentado pelo Fisco. A propósito:APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.409.687-2, DA 1ª VARA DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÕES JUDICIAIS DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA. APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADA: MASSA FALIDA DE ESTÚDIO GRÁFICO FOTOLITO E EDITORA LTDA RELATOR: DES. LAURI CAETANO DA SILVA REVISOR: JUIZ SUBST. 2ºG. FRANCISCO JORGE FALÊNCIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. IMPOSTO DE RENDA DOS FUNCIONÁRIOS RETIDO DA FONTE E NÃO RECOLHIDO À RECEITA FEDERAL. RESTITUIÇÃO RESTRITA AO VALOR DO PRINCIPAL. ENCARGOS MORATÓRIOS QUE CONSTITUEM DÍVIDA DA PRÓPRIA FALIDA E SE SUBMETEM AO CONCURSO DE CREDORES. RECURSO DESPROVIDO. 1. A União pode pedir a restituição dos valores relativos ao imposto de renda retido na fonte pela sociedade falida. Os encargos moratórios computados até a data da decretação da quebra estão submetidos ao concurso de credores e devem ser incluídos no quadro geral de credores, na classe própria. (TJPR - 17ª C.Cível - AC - 1409687-2 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR LAURI CAETANO DA SILVA - Unânime -
J. 16.03.2016) (grifou-se)Do mesmo modo, deve ser rejeitada a tese de que a procedência do pedido de restituição confere tratamento privilegiado à Fazenda Pública em detrimento dos demais credores.
Em se tratando de pedido de restituição, o objeto da pretensão refere-se a valores que nunca pertenceram à falida, mas tão somente encontravam-se em sua posse em decorrência de uma responsabilidade tributária legalmente instituída. Nesse sentido é o entendimento já adotado por este Colegiado, conforme precedente já citado na presente fundamentação (TJPR - 18ª C.Cível - 0012903-64.2009.8.16.0185 - Curitiba -
Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU LUCIANE BORTOLETO -
J. 20.04.2020), o qual é corroborado pela jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:FALÊNCIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO FORMULADO PELA UNIÃO FEDERAL. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE E ALEGADAMENTE NÃO REPASSADO AO FISCO. FONTE PAGADORA QUE TEM O DEVER DE NÃO APENAS DESCONTAR VALORES DEVIDOS A TAL TÍTULO, MAS TAMBÉM DE EFETIVAMENTE RECOLHER ESSA VERBA TRIBUTÁRIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 7º DA LEI Nº 7.713/88, BEM COMO DOS ARTS. 99 A 101 DO DECRETO-LEI Nº 5.844/43. NUMERÁRIO DESCONTADO À GUISA DE IMPOSTO DE RENDA QUE NÃO DEIXA DE PERTENCER À PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO INSTITUIDORA DO TRIBUTO PELA SIMPLES CIRCUNSTÂNCIA DE TER SIDO RETIDO PELO PRÓPRIO EMPREGADOR, MERO DEPOSITÁRIO DO MONTANTE. ADEQUAÇÃO DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO FORMULADO PELA FAZENDA PÚBLICA. ART. 85, CAPUT, DA LEI Nº 11.101/2005. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA CONFIRMADA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDA. (TJ-SP - APL: 00691986720138260100 SP 0069198-67.2013.8.26.0100, RELATOR: FABIO TABOSA, DATA DE JULGAMENTO: 27/06/2016, 2ª CÂMARA RESERVADA DE DIREITO EMPRESARIAL, DATA DE PUBLICAÇÃO: 28/06/2016)APELAÇÃO CONSORCIADO PERÍODO DE RESTITUIÇÃO NA FALÊNCIA DA ADMINISTRADORA DO CONSÓRCIO DEFESA APRESENTADA PELOS FALIDOS SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA RECURSO DOS FALIDOS SENTENÇA ULTRA PETITA INOCORRENTE CERCEAMENTO AUSENTE MODIFICAÇÃO DA PRETENSÃO NÃO CONSOLIDADA DINHEIRO ENTRADO NO CAIXA DA ADMINISTRADORA SEM LANCE OU CONTEMPLAÇÃO VERBA HONORÁRIA DEVIDA EM RAZÃO DA RESISTÊNCIA DOS FALIDOS - ISONOMIA ENTRE OS CREDORES NÃO COMPROMETIDA RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 9115341-43.2008.8.26.0000; Relator (a): Carlos Abrão; Órgão Julgador: 37ª Câmara de Direito Privado; Foro de Ribeirão Preto - 6ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 24/11/2011; Data de Registro: 25/11/2011) (grifou-se)No que se refere à pretensa inconstitucionalidade do supracitado inciso IV, a análise do pleito não implicará na reforma do julgado, ou sequer numa situação mais favorável à apelante, haja vista que, nos termos já expostos, o pedido de restituição em comento já era amplamente aceito pela jurisprudência, antes mesmo da referida alteração legislativa. Por fim, deve ser igualmente rejeitado o pedido de reconhecimento de sucumbência recíproca, uma vez que a parte demandante restou vencida tão somente quanto aos eventuais juros moratórios aplicáveis sobre a importância não recolhida.Assim, resta configurada a sucumbência mínima da parte demandante, o que atrai a incidência da norma do parágrafo único do artigo 86 do Código de Processo Civil (CPC), sendo adequada a atribuição da integralidade do ônus sucumbencial em desfavor da parte demandada.No mesmo sentido foi a compreensão da douta Procuradoria-Geral de Justiça:A UNIÃO promoveu a presente ação autônoma de restituição pugnando pela devolução do valor principal correspondente à quantia arrecadada pela empresa, a título de imposto de renda e contribuição social retidos na fonte, que não foram repassadas aos cofres públicos, mais os juros moratórios (v. mov. 1.1). Vale destacar aqui que a multa, bem como o encargo legal do Decreto-lei 1.025/69, não foram objeto de pedido.Desta feita, uma vez que a r. sentença afastou tão somente o valor do acessório (juros de mora) — “Contudo ainda que possível o pedido de restituição, o pedido do autor apenas merece acolhimento em parte. E isto porque o pedido de restituição é apenas cabível no caso do valor principal, referente ao imposto de renda e contribuições previdenciárias retidos na fonte, os quais correspondem a montante de propriedade da União, retidos de terceiro e em posse de outrem, diferentemente dos juros de mora os quais decorrem de uma obrigação da própria empresa falida pelo não repasse das contribuições ao fisco em tempo” — verifica-se a ocorrência da sucumbência mínima do pedido, devendo o ônus sucumbencial recair inteiramente sobre a requerida/apelante.Destarte, voto no sentido de negar provimento ao Recurso de Apelação. Em observância à norma do § 11 do artigo 85 do CPC, majoram-se os honorários sucumbenciais para R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).