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Processo:

I – RELATÓRIO:
Trata-se de recurso de Agravo de Execução interposto pela defesa em face da decisão proferida pelo juízo a quo que homologou liminarmente a falta grave cometida pelo sentenciado e, cautelarmente, regrediu-o para o regime fechado. (mov. 49.1 – Sistema SEEU – autos nº 0028777-86.2010.8.24.0038)
Em suas razões (mov. 59.1 – SEEU), a defensoria pública requer a modificação da decisão, sustentando que a regressão cautelar “ainda que se trate de deliberação em sede de execução, as razões que sustentam a regressão cautelar são análogas às que fundamentam a prisão preventiva (a qual foi relaxada!), sendo que o incidente de falta grave por novo delito depende integralmente da deliberação desenvolvida em apuração criminal na Vara competente.” Alega que “a falta grave de caráter liminar se comporta e estende seus efeitos materiais como se definitiva fosse, em completa subversão da diferença entre decisões liminares e definitivas, violação do princípio da presunção de inocência e silente quanto à proporcionalidade e razoabilidade exigidas no processo penal e na execução penal.” Ainda, aduz “ser ilegal a imposição, ainda que cautelar, de falta grave sem que se fundamente concretamente acerca da necessidade de sua imposição com o fumus comissi offendiculo (indícios de autoria e materialidade da prática de falta), periculum libertatis (necessidade excepcional da decisão cautelar pelos riscos do caso concreto), e especialmente, a apreciação da necessária temporariedade do provimento cautelar.” Declara que reconhece a existência da Súmula 526 do STJ, mas pontua que “tal entendimento foi superado pela nova jurisprudência vinculante do STF firmada no julgamento das ADC 43, 44 e 54”, ocasião em que “foi reconhecida a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal em relação ao artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, vedando a chamada execução antecipada de sentença penal condenatória e modificando entendimento jurisprudencial de 2016”. Por fim, caso seja mantida a regressão cautelar, pugnou pela realização da avaliação periódica, nos moldes do art. 316, parágrafo único, do CPP.
As contrarrazões foram devidamente apresentadas (mov. 64.1 – Sistema SEEU), nas quais a agente ministerial demandou pelo conhecimento e não provimento do recurso.
Ao exercer o juízo de retratação, a magistrada singular manteve a decisão hostilizada. (mov. 67.1 – Sistema SEEU)
Os autos foram encaminhados a este Tribunal.
A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e não-provimento da insurgência recursal (mov. 13.1-TJ – PROJUDI).
Os autos vieram conclusos a este Relator.
É o relatório.



II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido.
Conforme consta do relatório da situação processual executória, a pena total imposta ao agravante perfaz o montante de 13 (treze) anos de reclusão, tendo cumprido, até o momento, 2 anos e 24 dias de reclusão, remanescendo o quantum de 10 anos, 11 meses e 6 dias de reclusão de pena a ser cumprida. Ainda, observa-se que o reeducando estava cumprindo pena em regime semiaberto harmonizado, mediante monitoração eletrônica.
Contudo, restou noticiado nos autos que o apenado foi preso em flagrante delito em 10/7/2021, pela prática do crime de tráfico de drogas, o qual está sendo apurado nos autos de ação penal nº 0008760-74.2021.8.16.0035. (mov. 46)
A prisão domiciliar foi revogada no mov. 10.
Diante disto, a magistrada a quo homologou liminarmente a falta grave e regrediu cautelarmente o apenado para o regime fechado. Veja-se:“Decido. Em que pese o princípio constitucional da presunção do estado de inocência impeça, a princípio, o reconhecimento definitivo de falta grave consistente na prática de novo delito por parte do apenado (art. 52, I, da Lei de Execução Penal – LEP) antes do trânsito em julgado da respectiva condenação, não se pode perder de vista, no caso, a presença dos requisitos legais para a aplicação do poder geral de cautela do juiz, visando à efetividade da execução penal em andamento, bem como a minimização de riscos sociais frente à provável reiteração delitiva do sentenciado. Nesse sentido, verifica-se a presença de fumus boni iuris, eis que os documentos oficiais juntados aos autos dão conta de que o sentenciado foi preso novamente em flagrante delito; e, ao mesmo tempo, a presença de periculum in mora, considerando que, sem a imediata homologação liminar da falta grave (que poderá ser revista futuramente em caso de absolvição ou arquivamento do procedimento criminal), o sentenciado poderá obter direitos executórios aos quais não deveria fazer jus em caso de futura condenação. A par disso, mais especificamente quanto à necessidade de regressão cautelar de regime, também se faz presente, tanto por conta das considerações acima exaradas, quanto porque, com a prisão preventiva do sentenciado decretada nos autos nº 0008760-74.2021.8.16.0035 após a prática do suposto novo delito, resta configurada a imprescindibilidade de sua segregação também com vistas em garantir o cumprimento das sanções ora em execução, sob pena de, não se adotando imediatamente tal medida, o sentenciado prosseguir reiterando condutas delitivas e descumprindo seus deveres para com a presente execução de pena. A propósito, cumpre destacar que a presente decisão se dá com base em juízo de cognição sumária, não exauriente, lastreada na probabilidade decorrente das informações preliminares apresentadas até o momento nos autos, de sorte que poderá ser alterada a qualquer tempo, sobretudo em caso de arquivamento do respectivo procedimento criminal ou absolvição do sentenciado. Outrossim, destaco que se afigura desnecessária, ao menos por ora, a oitiva do sentenciado em sede de audiência de justificação, pois, uma vez que foi acusado de cometer novo delito, o juízo competente para apuração e julgamento do fato criminoso é o juiz natural da Vara Criminal responsável pelo processamento do novo feito, perante o qual a legislação prevê complexo rito com garantias muito mais abrangentes para a concretização dos princípios do contraditório e da ampla defesa, em comparação com esta estreita via executória.Corroborando o raciocínio exposto, é sabido que a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Paraná, assim como dos demais Tribunais Estaduais pátrios e das Cortes Superiores entendem pela possibilidade – e necessidade – de homologação liminar de faltas graves em casos semelhantes a este, bem como de regressão cautelar de regime, a depender da gravidade da suposta nova conduta criminosa e suas repercussões no processo executório em questão. Para além do enunciado nº 526 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça – STJ (“O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato”), veja-se, a título exemplificativo:(...)Ante o exposto, uma vez que a conduta do sentenciado a princípio se enquadra no art. 52 da LEP, por força do art. 118, I, do mesmo diploma legal, homologo liminarmente a falta grave em questão, e regrido cautelarmente o regime de cumprimento de pena do sentenciado para o fechado. Ressalto que em caso de eventual absolvição a presente decisão poderá ser revista. Anote-se a homologação liminar da falta grave, e elabore-se novo relatório da situação processual executória. Façam-se as comunicações e anotações necessárias.”
É contra esta decisão que se insurge a defesa.
A priori, importante esclarecer que a homologação liminar da falta grave não se confunde com a regressão cautelar. A primeira é inadmissível, diante da necessidade de resguardo ao contraditório e ampla defesa do apenado, nos termos do que restou decidido pelo excelso Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral no RE nº 972.598 (Tema 941).
Veja-se que, segundo o poder geral de cautela do magistrado, deverá este adotar uma das seguintes providências: a) instruir o feito executório, mediante designação de audiência de justificação (artigo 118, § 2º, da LEP e Tema 941/STF[1]); b) determinar a instauração de processo administrativo disciplinar (artigo 59 da LEP); ou c) suprir a instrução em sede executiva por meio da utilização da sentença penal condenatória que verse sobre a materialidade, a autoria e as circunstâncias do crime correspondente à falta grave (RE n. 776.823/RS).
Assim sendo, é neste sentido que deve ser interpretada a decisão proferida pelo excelso Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral no RE n. 776.823/RS, considerando a clareza solar de sua redação:
“O reconhecimento de falta grave consistente na prática de fato definido como crime doloso no curso da execução penal dispensa o trânsito em julgado da condenação criminal no juízo do conhecimento, desde que a apuração do ilícito disciplinar ocorra com observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, podendo a instrução em sede executiva ser suprida por sentença criminal condenatória que verse sobre a materialidade, a autoria e as circunstâncias do crime correspondente à falta grave”.
Portanto, do que se dessume, além de ser prescindível o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, esta é apenas uma opção do magistrado, que poderá, porém, a fim de homologar a falta grave, ao invés de se utilizar da sentença condenatória criminal, optar pela designação de audiência de justificação (instrução em sede executiva) ou determinar realização de processo administrativo disciplinar, isto na hipótese de se tratar de fato definido como crime doloso.
Ressalte-se, contudo, que inexiste qualquer possibilidade legal de o juiz da execução homologar liminarmente a falta grave, posto que o ato de ‘homologar’ pressupõe, sem dúvida, o exame da infração e todas as suas circunstâncias após a observância do pleno exercício do contraditório e ampla defesa.
A única medida possível, compatível com o atual ordenamento jurídico garantista, é a regressão cautelar, a fim de evitar maiores prejuízos para a execução da pena. Porém, jamais poderá homologar, mesmo que a pretexto de ser liminarmente, a falta grave em tese cometida, sem ao menos adotar uma das providências acima relatadas.
Assim, se o argumento da magistrada é evitar prejuízos ao apenado, em razão da demora da prolação da sentença penal condenatória no âmbito criminal, compete a ele, então, designar audiência de justificação ou determinar a instauração de processo administrativo disciplinar, mas jamais poderá homologar liminarmente a falta grave na espera de futura e incerta sentença penal condenatória definitiva, sobretudo porque as instâncias penal e executiva são independentes e o magistrado não pode se furtar de seu dever legal de apurar a infração.
Portanto, se não houver qualquer previsibilidade acerca da futura sentença penal, a qual, ressalte-se, poderá tardar a ocorrer ou até mesmo nunca vir a ser prolatada, é mais adequado que o Juiz da Execução cumpra com seu dever legal (artigo 66 da LEP) e, ao invés de homologar liminarmente a falta grave, sem qualquer garantia quanto contraditório e ampla defesa, adote as providências executivas previstas legalmente.
Importante esclarecer, a este respeito, que a apuração de falta grave na esfera disciplinar da execução penal não está vinculada ao processo que apura a prática de crime doloso supostamente praticado pelo sentenciado, inexistindo, inclusive, a necessidade de sentença condenatória transitada em julgado, tendo em vista a independência entre as matérias e o próprio objetivo da execução da pena, conforme prevê o artigo 1º da Lei de Execução Penal.
Ademais, o artigo 52 da referida Lei, capitula a prática de “fato” definido como crime doloso como falta disciplinar grave e não o cometimento de crime doloso, o que por si só, afasta a tese de que há necessidade de trânsito em julgado da respectiva sentença penal condenatória.
No mesmo sentido, o artigo 118 da Lei nº 7.210/84 determina que a execução da pena privativa de liberdade fica sujeita à forma regressiva, se o condenado "praticar fato definido como crime doloso ou falta grave", nada mencionando sobre a necessidade de sentença condenatória transitada em julgado.
A esse respeito, consoante já decidiu o Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia, o reconhecimento da falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime dispensa o trânsito em jugado da sentença penal condenatória:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME. PRÁTICA DE FATOS DEFINIDOS COMO CRIMES DOLOSOS NO CURSO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 526/STJ. PRISÃO DOMICILIAR. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO ARESTO COMBATIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.1. Não há constrangimento ilegal na determinação do juízo da execução de regressão cautelar de regime sem que tenha havido condenação definitiva pela prática de novo fato delituoso, em razão da suposta prática pela sentenciada das condutas previstas no art. 28, caput, da Lei de Drogas; nos arts. 155, § 4ºA, e 288, caput, do Código Penal, e nos arts. 12 e 16 do Estatuto do Desarmamento. 2. O acórdão impugnado, ao manter a decisão que determinou a regressão cautelar de regime, em razão da suposta prática de fatos definidos como crimes dolosos no curso da execução da pena, decidiu em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, inclusive sumulada no enunciado 526, a saber: "O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato".3. A regressão definitiva para o regime fechado em razão do reconhecimento da falta grave, bem como a aplicação dos seus consectários legais, após a realização de audiência de justificação em 23/7/2019 (e-STJ fl. 68), demonstra a ausência de constrangimento ilegal a ser sanado, pois, de acordo com art. 52 da Lei de Execução Penal, constitui falta grave a prática de fato definido como crime doloso no curso da execução e, uma vez reconhecida a prática da infração disciplinar grave, fica autorizada a regressão de regime de cumprimento da pena, a teor do art. 118, inciso I, da mesma norma.(...)” (AgRg no HC 518.657/TO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 25/10/2019)
O referido posicionamento ensejou, inclusive, a edição da já mencionada e discutida Súmula 526, nos seguintes termos: “O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença pena condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato”.
Assim, necessária se faz declaração, de ofício, de nulidade parcial da sentença, no que diz respeito à homologação liminar da falta grave.
Quanto à regressão cautelar aplicada no decisum, esta medida provisória está capitulada no artigo 118 da Lei de Execuções Penais: “Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave (…).”
Pontue-se que não há impedimento algum em se decretar, cautelarmente, a regressão de regime, a fim de assegurar o cumprimento das sanções penais por parte do sentenciado, sobretudo pela prática de novo fato definido como crime.
Ademais, deixar de decretar a regressão cautelar estaria incorrendo em risco a eficácia da execução da pena.
Portanto, o fato de ter sido concedida a liberdade provisória nos autos de ação penal n. 0008760-74.2021.8.16.0035 (mov. 17), nada influencia na execução da pena do sentenciado, pois os fundamentos da decretação da preventiva e da regressão são diversos.
Sobre o assunto, explica Guilherme de Souza Nucci[2] que “embora a lei silencie a esse respeito, entendemos perfeitamente possível que o juiz determine a regressão cautelar, isto é, suspenda o regime semiaberto – ou aberto – até que o condenado seja ouvido e forneça suas explicações para o descumprimento das condições do regime. A suspensão cautelar implica determinar o seu recolhimento ao regime fechado, onde, aliás, já poderá estar, caso tenha sido, por exemplo, autuado em flagrante pela prática de um crime. Se convincentes os argumentos dados pelo sentenciado, o juiz restabelecerá o regime anterior; caso contrário, confirmará a regressão definitiva”.
Portanto, em se tratando de regressão cautelar, não há nenhuma ilegalidade ou mesmo violação a princípios constitucionais, tendo em vista que, diversamente do que ocorre na regressão definitiva, é desnecessária a prévia oitiva do sentenciado, consoante jurisprudência consolidada desta Corte:
PENAL. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DE PENA. RECURSO DE AGRAVO. REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME. RECURSO DA DEFESA. FALTA GRAVE. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE REGREDIU CAUTELARMENTE O REGIME PRISIONAL DO REEDUCANDO, ANTE A NOTÍCIA DA PRÁTICA DE FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO. TESE NÃO ACOLHIDA. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA DO APENADO PARA A REGRESSÃO CAUTELAR. APENADO DENUNCIADO PELA PRÁTICA, EM TESE, DE FATOS DEFINIDOS COMO CRIME DOLOSO (DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS). HIPÓTESE QUE AUTORIZA A REGRESSÃO CAUTELAR DO REGIME SEM OITIVA DO REEDUCANDO. PRECEDENTES. RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE, NOS AUTOS DE PROCESSO CRIME, QUE NÃO AFASTA OS INDÍCIOS DE AUTORIA. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO IMPRESCINDÍVEL PARA A HOMOLOGAÇÃO DA FALTA GRAVE E REGRESSÃO DEFINITIVA DO REGIME PRISIONAL. DECISÃO MANTIDA. “II - Esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que, praticada falta grave pelo condenado, é perfeitamente cabível a regressão cautelar do regime prisional, com fundamento na comunicação dessa infração ao juízo, sem a oitiva prévia do apenado, que somente é exigida na regressão definitiva. (precedentes). (...) Habeas corpus não conhecido”. (HC 380.007/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 30/03/2017)2)- MANUTENÇÃO DA HARMONIZAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO, MEDIANTE A MONITORAÇÃO ELETRÔNICA. PANDEMIA EM RAZÃO DA COVID-19. AVENTADO ENQUADRAMENTO NAS DISPOSIÇÕES DA RECOMENDAÇÃO Nº 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. TESE NÃO ACOLHIDA. IDADE DO AGRAVANTE QUE NÃO JUSTIFICA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO NO CASO CONCRETO. REQUISITOS OBJETIVOS NÃO PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DADOS REAIS QUE EVIDENCIEM QUE O REEDUCANDO SE ENCONTRA NO CHAMADO ‘GRUPO DE RISCO’ OU QUE O ESTABELECIMENTO PRISIONAL ESTEJA SOB RISCO DE CONTÁGIO OU QUE NÃO POSSUA ESTRUTURA PARA CONTENÇÃO DE EVENTUAL CONTAMINAÇÃO ENTRE OS PRESOS. MEDIDAS DE PREVENÇÃO TOMADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PLEITO QUE NÃO SE JUSTIFICA NO CASO EM ANÁLISE. DECISÃO MANTIDA.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TJPR - 4ª C.Criminal - 0008424-19.2020.8.16.0031 - Guarapuava -
Rel.: Desembargadora Sônia Regina de Castro -
J. 20.08.2020)
Desse modo, do que se observa, é que não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para se apurar a falta grave consistente na prática de crime doloso, nos termos da Súmula 526/STJ. Porém, não se pode olvidar que é incabível a homologação liminar da falta grave sem que se garanta ao apenado o pleno exercício ao contraditório e ampla defesa, consoante entendimento vinculante exarado pelo STF no RE 972.598. De todo modo, cabível a regressão cautelar de regime (que não se confunde com homologação liminar da falta grave).
Saliente-se que o pleito pela realização da avaliação periódica, nos moldes do art. 316, parágrafo único, do CPP, não é cabível, pois se aplica apenas à prisão provisória, durante a instrução probatória, a qual não se confunde com o cumprimento da pena, já em sede de execução.
Desse modo, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, anulando parcialmente a decisão, de ofício, na parte em que homologou liminarmente a falta grave, determinando ao juiz de primeiro grau que designe audiência de justificação ou determine a instauração de processo administrativo disciplinar a fim de possibilitar o exercício do pleno contraditório e ampla defesa ao apenado antes de homologar a falta grave, podendo, porém, suprir tais providências, com a sentença penal condenatória no âmbito criminal, se esta já tiver sido prolatada.