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Processo:

1. Trata-se de revisão criminal com fundamento no art. 621, do Código de Processo Penal, proposta em favor de MARCOS AURÉLIO DE SOUZA, visando rescindir sentença condenatória proferida nos Autos nº 2005.0000288-9 (mov. 1.14 – fls. 258), que o condenou nas sanções previstas no artigo 157, parágrafo 3º, parte final, do Código Penal, à pena de 20 (vinte) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no importe de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Em suas razões de pedido revisional acostadas ao mov. 26.1, o requerente aduz, em síntese, fazer jus ao reconhecimento da atenuante obrigatória da confissão espontânea, com a redução da pena aquém do seu mínimo legal, ante o reconhecimento da inconstitucionalidade da Súmula 231, do STJ.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer de mov. 31.1, manifestou-se pelo conhecimento e improcedência da presente revisão criminal, asseverando a impossibilidade da reprimenda ser fixada aquém do seu mínimo legal, em observância a Súmula 231, do STJ.
Após, os autos vieram à conclusão para análise de mérito.
É o relatório.


2. Presentes os pressupostos legais de admissibilidade é de se admitir a ação proposta. No que toca ao seu mérito, a sua parcial procedência se impõe, como adiante será exposto.
Primeiramente, oportuno mencionar que a ação de revisão criminal é o instrumento processual estabelecido em lei para o fim precípuo de desconstituir a coisa julgada, no caso de ser ou de ficar evidente a ocorrência de erro judiciário.
Segundo o disposto no art. 621 do Código de Processo Penal, a referida ação somente tem cabimento: “(i) quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, ou (II) quando condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos, ou ainda, (III) quando após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstancia que determine ou autorize diminuição especial de pena”.
No entanto, é entendimento sedimentado pela jurisprudência, que a revisão criminal não tem o caráter de uma “segunda apelação”, não se prestando ao reexame de provas já analisadas em juízo de conhecimento e segundo grau.
No caso dos autos, busca a defesa, com reconhecimento da atenuante da confissão espontânea prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, a redução da pena aquém do seu mínimo legal, asseverando para tanto, a inconstitucionalidade da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça.
De se ver que o magistrado “a quo” ao analisar a primeira fase da operação dosimétrica, entendeu pela inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao ora apelante, estabelecendo assim, a pena-base em seu mínimo legal, ou seja, em 20 (vinte) anos de reclusão, bem como o pagamento de 10 (dez) dias-multa.
Já na segunda fase, acertadamente entendeu pela não incidência de agravantes e pelo reconhecimento da atenuante da menoridade, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, haja vista que ao tempo dos fatos era menor de 21 anos de idade. Contudo, deixou de valorar a redução, sob o seguinte fundamento (mov. 1.14 – fls. 266/267):

“(...) Verifica-se no caso a atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, uma vez que o réu era menor de 21 anos na data do fato. Porém, pelo fato de a pena já estar fixada no mínimo legal, deixo de proceder sua diminuição. (...).”.


Pois bem, conforme extrai-se dos autos, de fato o ora sentenciado, quando ouvido em fase inquisitiva, confessou a prática do crime, afirmando ter sido o autor dos disparos que levaram a óbito a vítima.
Oportuno se faz a transcrição de referido depoimento:

“(...) confessa que foi o autor dos tiros que mataram a vítima; que atirou na parte posterior, ou seja, logo acima da nuca da vítima, no momento em que a mesma estava rendida, deitada no chão de barriga para baixo; que determinou, no momento do roubo, que a vítima entregasse a carteira de bolso e o aparelho de telefone celular, o que foi feito por ela, a qual jogou na calçada o aparelho de telefone celular marca Nokia, e sua carteira de bolso; que em seguida o interrogado efetuou os disparos, em número de dois, que acertaram a vítima; que antes de roubar a vítima, assim que deu voz de assalto, a vítima não acreditou e o interrogado efetuou um disparo de revolver contra o chão, tendo efetuado um total de três tiros; que no crime teve a cobertura ou a participação de MICHAEL APARECIDO DA SILVA, ora presente nesta delegacia, que é ex-cunhado do interrogado, o qual já sabia que o interrogado iria roubar a vítima e matá-la e assim, logo após o interrogado ter saído de sua residência em perseguição a vítima, MICHAEL seguiu-o e ficou próximo (...) distante uma quadra do local do crime ou menos e após o interrogado ter matado a vítima, entregou o revolver a MICHAEL, que se incumbiu de levar a arma até a residência onde moram juntos (...) estava o interrogado em frente a sua residência, na companhia de MICHAEL (...) quando a vítima passou em frente a casa, sozinha e a pé, momento em que o interrogado comentou, em tom de brincadeira, iria matar a vítima ali na rua de casa, mas, logo em seguida, pegou a bicicleta e saiu no seu encalço para praticar o crime, já com a intenção de roubar a matar; que resolveu praticar o crime naquele momento (...) que a vítima era boyzinho, possuía um aparelho de telefone celular com câmera fotográfica e sempre carregava dinheiro consigo (...) porém no momento do roubo a vítima estava com outro aparelho de telefone celular (...) não aquele que o interrogado tinha interesse em roubar (...)”.


Outrossim, de se destacar que em fase judicial, o sentenciado negou a prática do intento criminoso, porém, conforme se extrai da r. sentença de primeiro grau, sua confissão realizada em fase inquisitiva, serviu de amparo para a fundamentação do decreto condenatória. Veja-se (mov. 1.14 – fls. 264):


“(...) Não há assim, nenhuma dúvida quanto à autoria do crime em relação ao réu Marcos Aurélio de Souza, posto que confessou a autoria dos fatos perante a autoridade policial, o que vai no mesmo sentido das provas testemunhais colhidas. (...).”.

Assim, ainda que se trate de confissão realizada, apenas, em fase inquisitiva, referido fato não afasta a possibilidade do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, nos termos, inclusive, da Súmula 545, do STJ, que assim dispõe:

“Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.”.

Destarte, considerada a confissão do então sentenciado para embasar a sua condenação, forçoso o reconhecimento da referida atenuante.
Acerca do tema:

“(...) A orientação desta Corte é pela irrelevância de
ser a confissão parcial ou total, condicionada ou
irrestrita, com ou sem retratação posterior, devendo
incidir a atenuante do art. 65, III, “d”, do Código
Penal, desde que utilizada como fundamento para a
condenação. (...)”. (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp
1450875/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em
04/08/2015).

Entretanto, em que pese referido reconhecimento, bem como os argumentos apresentados pela defesa, sabe-se que em respeito a Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, o “quantum” de pena não pode ser estabelecido aquém do mínimo legal.
O enunciado da referida súmula, assim dispõe:

“Súm. 231. A incidência da circunstancia atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”.

Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci, esclarece: “(...) atenuantes: são circunstancias de caráter objetivo ou subjetivo, que servem para expressar uma menor culpabilidade, sem qualquer ligação com a tipicidade, devendo o juiz diminuir a pena dentro do mínimo e do máximo, em abstrato, previsto pela lei. Portanto, por maior que seja o número de atenuantes presentes, não há possibilidade de se romper o piso estabelecido no tipo penal. (...) as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salto quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou diminuição. (...)”. (Código Penal Comentado, 13ª Edição, 2013, Editora Revista dos Tribunais, páginas 469/470) Grifado.
Ressalta-se que tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça já consolidaram entendimento segundo qual a incidência de circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas, tais como a confissão espontânea e/ou a menoridade relativa, examinadas na segunda fase do método trifásico da aplicação da pena, não podem conduzir a reprimenda aquém do mínimo legal ou aumentá-la em patamar superior aos limites estabelecidos na lei penal.
Nesse sentido:

“PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO. ATENUANTES. FIXAÇÃO DA PENA. SÚMULA Nº 231, STJ. A pena privativa de liberdade não pode ser fixada abaixo do mínimo legal com supedâneo em meras atenuantes. (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ/Súmula nº 231- STJ). Recurso provido.”. (Resp. nº 564.160/RS, rel. Min. Felix Fischer, Dj. 21.06.2004).

Inclusive, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 597.270-QO-RG, sob relatoria do Senhor Ministro Cezar Peluso, reconheceu a repercussão geral da matéria, oportunidade que restou reafirmada a jurisprudência no sentido da inadmissibilidade da tese suscitada quando presentes apenas atenuantes genéricas (como é o caso da confissão espontânea e da menoridade), e inexistentes causas especiais de diminuição de pena.
Nesse sentido:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”. (RE 597270 QO-RG, Relator: Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458)

Ao que consta da jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal, mantem-se inalterado o posicionamento:

“Agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Penal e Processual Penal. 3. Roubo circunstanciado com concurso de agentes. 4. Dosimetria da pena. 5. Alegação de direito à redução da pena-base aquém do mínimo legal ante a atenuante da confissão espontânea. Inadmissibilidade. 6. Jurisprudência reafirmada desta Corte e repercussão geral reconhecida. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedente: RE 597.270-QO-RG/RS, Rel. Min. Cezar Peluso. 7. Agravo improvido.”. (STF – RE 1269051 AgR – Segunda Turma – Ministro Gilmar Mendes – julg. 20/10/2020 – Publ. 19/11/2020) (grifado).

Ainda:

“(...) 2. Atenuantes genéricas não podem conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedentes. 3. (...)”. (HC 124954, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 07-04- 2015 PUBLIC 08-04-2015)

No mesmo sentido, é entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E PORTE DE ARMA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ATENUANTE. REDUÇÃOAQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ.AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL MAS NEGAR-LHE PROVIMENTO. 1. Devidamente impugnados osfundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo. 2. A redução da pena aquém do mínimo legal pelo reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissãoespontânea encontra óbice na Súmula 231 do STJ. 3. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas negar-lhe provimento.”. (AgRg no AREsp 1758795/MS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO E TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. (...) DOSIMETRIA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE
REDUÇÃO
DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.
SÚMULA
231/STJ.
APLICAÇÃO DA ATENUANTE APÓS A TERCEIRA ETAPA.

INVIABILIDADE.
ORDEM DE FIXAÇÃO DA PENA (...) HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...)
- Consoante a Súmula n. 231 deste Sodalício, não é possível a redução da reprimenda, na segunda fase da dosimetria, em patamar inferior ao mínimo previsto legalmente. -
Estabelecendo o art. 68 do Código Penal que as atenuantes e as agravantes devem incidir após a escolha da sanção inicial e antes das causas de aumento e de diminuição, inviável a aplicação da atenuante da menoridade, na terceira etapa da dosimetria, após a incidência da majorante do emprego de arma no delito de roubo. (...) - Habeas corpus não conhecido.”. (STJ – HC 387033/SC – 2017/0020698-5 – 5ª Turma – unanimidade – Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca – julg. 28/03/2017, publ. 05/04/2017)

Assim, muito embora tenha-se conhecimento da existência de corrente doutrinária que defende a possibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal em sua segunda fase, prevalece em nossos Tribunais Superiores o entendimento pela impossibilidade de referida redução.
Outrossim, tal como afirmado pela d. Procuradoria-Geral de Justiça em seu parecer de mov. 31.1, “(...) o artigo 65, do Código Penal, apenar de prever que ‘são circunstâncias que sempre atenuam a pena’, não pode ter interpretação estritamente gramatical, uma vez que a norma deve sempre vir acompanhada de uma leitura lógico-sistemática da aplicação da pena. (...) a impossibilidade de se fixar a reprimenda, na primeira e na segunda fase, abaixo do mínimo legal ou acima do máximo previsto, confere transparência, legalidade e assegura a correta individualização da pena, sem sujeitar-se ao completo subjetivismo do Julgador. (...).”.
Destarte, de se reconhecer no caso, a incidência da atenuante da confissão espontânea, contudo, mantendo-se a reprimenda inalterada, nos termos da fundamentação.
Ante o exposto, voto no sentido de julgar parcialmente procedente a revisional, para fins de reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, entretanto, mantendo-se a reprimenda inalterada, nos termos da fundamentação.