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Acórdão
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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n° 0001989-62.2017.8.16.0054, oriundos da Vara Criminal da Comarca de Bocaiúva do Sul, em que figuram como apelantes Débora Schindler e Paulo Sérgio de Lima, e como apelado o Ministério Público do Estado do Paraná. RELATÓRIO 1. O Ministério Público do Estado do Paraná denunciou Débora Schindler e Paulo Sérgio de Lima pela prática, em tese, dos delitos descritos no art. 50, incisos I e III, e parágrafo único, inciso I, da Lei nº 6.766/79 e art. 38-A da Lei nº 9.605/98, na forma do art. 69 do Código Penal, conforme a seguinte narrativa fática (mov. 5.1 – autos originários):“Fato 01: Que no dia e hora que não se pode precisar nos autos, todavia, certamente durante o ano de 2015, os denunciados, dolosamente, mediante prévio ajuste de desígnios, um aderindo à conduta do outro, com vontade livre, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, deram início a loteamento, desmembrando em frações menores do que as previstas em lei, para fins urbanos, a área objeto das matrículas 5.812 e 5.813, do Registro de Imóveis desta Comarca de Bocaiúva do Sul, situadas na localidade de Estiva, também neste Município e Comarca. Consta ainda, que os denunciados, depois de iniciada a subdivisão dos lotes, venderam, através de contratos diretos, as subdivisões das áreas às pessoas de JEFFERSON CASTILHO, IZABEL BISPO DE SOUZA RODRIGUES, TEREZA ARCANJO DE ANDRADE, ISMAEL ANTUNES DA COSTA, PAULO ANTUNES COSTA, LAURA SOARES DA SILVA, VALMIR GOMES DA SILVA, MARIA ANTONIA VIEIRA, EZEQUIEL PEREIRA DE SOUZA, EZEQUIAS PEREIRA DE SOUZA, ADEMIR SABINO e RUBERLEI GOMES DA SILVA, mantendo-os em erro, uma vez que fizeram constar dos contratos que as subdivisões contariam com a devida documentação dos órgãos competentes. Fato 02: Que os denunciados, durante todo o período de subdivisão da área descrita nos primeiros fatos, bem como depois da transferência destas subdivisões a terceiros, até a data de 21 de agosto de 2.017, dolosamente, em conluio perfeito, um aderindo à conduta do outro, mediante prévio ajuste de desígnios, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, cortaram e autorizaram que terceiros realizassem o corte raso de vegetação pertencente ao Bioma Mata Atlântica, em estágio inicial de regeneração, consistentes em Araucárias, Cedro, Bracatinga, Canela e Xaxim, descritos às fls. 34 do laudo de levantamento de local, realizado pela Polícia Ambiental, bem como realizaram ou permitiram que terceiros realizassem movimentação de solo e subsolo, também do bioma Mata Atlântica, em área aproximada de 5.400m² (cinco mil e quatrocentos metros quadrados), conforme se extrai das medições de fls. 32, parte do laudo de levantamento de local de crime ambiental de fls. 30/37”. A denúncia foi recebida em 17.04.2019 (mov. 23.1 – autos de origem). Os acusados foram pessoalmente citados e apresentaram resposta à acusação por intermédio de defensora constituída (movs. 45.1, 46.1, 49.1 e 50.1 – autos de ação penal). Em sede de audiência de instrução e julgamento, ouviram-se as testemunhas Antonio Luiz de Britto, Francine Joventina Cardoso Camargo Matocanovic, Paulo Antunes Costa, Isabel Bisto de Sousa Rodrigues, Tereza Arcanjo de Andrade, Ademir Sabino e Maikol Schindler de Lima (movs. 119.1/9 – autos originários). Na audiência de instrução e julgamento em continuação, ouviu-se a testemunha Carlos Alexandre Lopes Basseti (mov. 166.2 – autos de origem). Os acusados requereram a remessa dos autos ao Ministério Público do Estado do Paraná para formulação de proposta de acordo de não persecução penal (movs. 200.1 e 201.1 – autos de ação penal). O Ministério Público do Estado do Paraná manifestou-se pela suspensão do andamento processual pelo prazo de 60 (sessenta) dias, com o objetivo de propiciar a apresentação e tratativa do acordo de não persecução penal (mov. 218.1 – autos de origem). Determinou-se o sobrestamento da ação penal pelo prazo de 60 (sessenta) dias (mov. 221.1 – autos originários). O Ministério Público do Estado do Paraná informou que encaminhou a proposta de acordo de não persecução penal aos defensores dos acusados, mas o prazo para resposta ainda não havia se esgotado. Requereu a suspensão do andamento processual por mais 60 (sessenta) dias (mov. 239.1 – autos de ação penal). Determinou-se o sobrestamento da ação penal pelo prazo de 60 (sessenta) dias (mov. 242.1 – autos de origem). O Ministério Público do Estado do Paraná informou que no dia 25 de junho de 2020 os advogados dos acusados compareceram na Promotoria de Justiça e manifestaram interesse na celebração do ANPP, sendo encaminhada a minuta da proposta via e-mail. Relatou-se que os acusados concordaram parcialmente com os termos da proposta, razão pela qual requereu o prosseguimento da ação penal (mov. 255.1 – autos originários). Em sede de audiência de instrução e julgamento em continuação, ouviram-se as testemunhas Marcelo Kosteczka, Guilherme Augusto Martins de Souza, Elizabete Cavallari Carron, Izaias Luiz Goetten de Oliveira e José de Castro Lima, bem como os acusados foram interrogados (movs. 308.1/8 – autos de ação penal). O Ministério Público do Estado do Paraná ofereceu alegações finais e requereu a procedência da denúncia, com a condenação dos acusados (mov. 315.1 – autos de origem). A defesa apresentou alegações finais e requereu, preliminarmente, declaração de nulidade da oitiva da testemunha Antonio Luiz de Britto, bem como a declaração de nulidade do processo em razão da não oferecimento do acordo de não persecução penal. No mérito, requereu a absolvição dos acusados (movs. 321.1 e 322.1 – autos originários). A sentença julgou procedente a denúncia para condenar Débora Schindler e Paulo Sérgio de Lima pela prática dos crimes previstos nos artigos 50, incisos I, III e parágrafo único, inciso I, da Lei nº 6.766/79 e 38-A da Lei nº 9.605/98, com penas de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de detenção, em regime aberto, além de 11 (onze) dias-multa e multa no valor de 23 (vinte e três) vezes o maior salário mínimo vigente no país (mov. 324.1 – autos de origem). O Ministério Público do Estado do Paraná opôs embargos de declaração e apontou a existência de omissão na sentença condenatória, visto que deixou de citar corretamente as matrículas a que se referem os loteamentos objetos da ação penal (mov. 335.1 – autos originários), que foram acolhidos para sanar a omissão apontada (mov. 346.1 – autos originários). Débora Schindler interpôs recurso de Apelação Criminal (mov. 338.1 – autos de ação penal).Paulo Sérgio de Lima interpôs recurso de Apelação Criminal (mov. 339.1 – autos de origem). A defesa sustenta nas razões recursais, naquilo que é significativo, o seguinte: a) deve ser declarada a nulidade da oitiva da testemunha Antonio Luiz de Britto, em virtude de a inquirição ter sido iniciada pelo magistrado, o que viola o disposto no artigo 212 do Código de Processo Penal e o sistema acusatório; b) a acusação interrompeu as tratativas do acordo de não persecução em virtude de a defesa ter requerido o parcelamento da prestação pecuniária constante no item “I”, da cláusula segunda da proposta de ANPP, bem como ter informado a impossibilidade financeira dos acusados de pagar os valores elencados nos itens “II” e “III” da referida cláusula, o que afronta o disposto no art. 28-A, inciso I, do CPP e impõe a declaração de nulidade do processo; c) os apelantes devem ser absolvidos do crime previsto no artigo 38-A da Lei nº 9.605/98, pois a conduta ilícita foi praticada por Laura Soares da Silva, tendo em vista que o corte da vegetação foi realizado em sua propriedade e ela foi identificada como responsável, sendo que os acusados alertaram os compradores acerca da necessidade de licença ambiental para realização do corte da vegetação nativa e movimentação do solo; d) o crime previsto no art. 50, incisos I e III, e parágrafo único, inciso I, da Lei nº 6.766/79 exige dolo específico de loteamento ou desmembramento, bem como a finalidade de habitação em solo urbano, ao passo que o suposto loteamento está registrado nas matrículas n.ºs 5812, 5812 e 450, nas quais consta que se trata de região rural, cujos lotes foram vendidos para fins de plantação e criação de animais, o que torna a conduta atípica e impõe a absolvição dos recorrentes; e) os apelantes buscaram informações perante o tabelionato acerca dos fundamentos legais para realização do negócio, sendo informado a possibilidade de realização das vendas por parte ideal, o que não é vedado por lei estando caracterizado erro sobre a ilicitude do fato, previsto no art. 21 do CP que impõe a absolvição dos recorrentes; f) o juízo utilizou idêntica fundamentação para valorar negativamente a circunstância judicial relativa às consequências do crime de ambos os delitos, o que configura bis in idem, além de a fundamentação utilizada ser inidônea por não guardar relação com o corte de vegetação nativa realizada por terceiro, de modo que deve ser afastada a valoração negativa. Requereu-se o provimento do recurso (mov. 18.1 – TJ). O Ministério Público do Estado do Paraná apresentou contrarrazões e pugnou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (mov. 22.1 - TJ). A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo Procurador de Justiça Ricardo Pires de Albuquerque Maranhão, pronunciou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, com o objetivo de excluir o aumento da pena-base do crime previsto no artigo 38-A da Lei nº 9.605/98, relativo às consequências do crime (mov. 26.1 – TJ).
ADMISSIBILIDADE 2. O recurso é tempestivo conforme se observa do cotejo entre a data de intimação da defesa da sentença e a data da interposição (movs. 332, 333, 338.1 e 339.1 – autos de origem). Presentes os demais requisitos de admissibilidade objetivos e subjetivos, o recurso comporta conhecimento. VOTO 3. Trata-se de recurso de Apelação Crime em que são apelante Débora Schindler e Paulo Sérgio de Lima e apelado o Ministério Público do Estado do Paraná. O recurso objetiva a reforma da sentença que condenou os acusados pela prática dos delitos previstos no art. 50, incisos I e III, e parágrafo único, inciso I, da Lei n. 6.766/79 e art. 38-A da Lei n. 9.605/98. Resulta necessário analisar o conjunto probatório, de modo a apurar os fatos provados.A materialidade dos delitos está constatada a partir dos seguintes elementos dos autos de origem: portaria (mov. 5.4), boletim de ocorrência nº 2017/1215441 (mov. 5.5), termos de declarações (movs. 5.9/20/23/24/25/26/27/28/29/30/31/32/33/34), contratos de compra e venda (movs. 5.10/18/43/46/48), boletim de ocorrência nº 2017/1109905 (mov. 5.11), fotografias (mov. 5.13/73/74/75/76), registro geral de imóveis de matrículas nº 5.813, 450, 3.891, 5.812, (movs. 5.15/16/38/40/41/44/50/51/59/63/64), recibo de sinal de negócio (mov. 5.17), memorial descritivo imóvel rural (movs. 3.37/39), escritura pública de compra e venda (mov. 5.42/61), indagações sobre o procedimento adotado pelo Cartório de Registro de Imóveis para abertura das matrículas 5.812 e 5.813 (mov. 5.56), relatório de vistoria do Instituto Ambiental do Paraná (mov. 5.69/70/71/72), bem como pelos depoimentos prestados em juízo. A análise da autoria reclama a análise da prova oral produzida na instrução criminal judicial, mediante a transcrição dos depoimentos constantes na sentença (mov. 324.1 – autos de ação penal):“TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO (MOV. 119) Testemunha Antônio Luiz de Britto: que foi no local juntamente com a Francine e notificaram os acusados por entender que é um loteamento irregular; que não lembra de cabeça quantos lotes eram, mas eram vários; que lá é uma área rural; que os pedidos de loteamento não passam pelo seu setor, normalmente passa pelo do Urbanismo; precisa pedir licença para a COMEC, IAP, PREFEITURA; é necessário apresentar um projeto de arruamento, esgoto, acesso; Testemunha Francine Joventina Cardoso Camargo Matocanovic: que é a engenheira do Município de Bocaiuva do Sul de setor de Urbanismo; que fiscalização não é sua área, é mais obras públicas; aprovação de loteamento é de sua responsabilidade; que lembra que chegou um pedido, mas não lembra se teve um final a história; era na área rural; era com problema do tamanho da área; que lembra que conversou com uma pessoa e essa informou que tinha comprado uma área de dois mil e quinhentos metros, mas o mínimo é de vinte mil metros; que não viu, mas a pessoa que teve contato falou que tinha comprado deles; que não se recorda de ter aprovado algum projeto deles; que como trabalha mais com a área urbana, não aprovou nenhum projeto rural, mas sabe de uma Lei Federal que estabelece que é de vinte mil metros; se for para construção de moradias é preciso ter projeto de arruamento, saneamento, posteamento, calçada; o projeto precisa passar pela COMEC. Testemunha Paulo Antunes Costa: que comprou uma chácara de seis mil e oitocentos metros dos acusados; que comprou no ano de dois mil e quinze, dois mil e quatorze; uma área rural; que não foi lhe informado que o imóvel rural tinha que ser no mínimo de vinte mil metros quadrados; que não foi informado que haveriam vizinhos com lotes com tamanho semelhantes; que não recebeu nenhum documento do registro de imóveis; que só recebeu o contrato de compra e venda; que construiu uma casa no terreno; que uma parte do terreno já era roçada; que na parte de cima do terreno tinha umas bragatinga e que foi queimado porque alguém colocou fogo; para chegar tinha uma saibrado; que as ruas não tem nome; que não são todos que tem luz; que tem algumas plantações no terreno; que tem umas galinhas e uns cachorros de estimação; que passa mais tempo na chácara; que são bastantinhas pessoas que tem terreno ali no local; que não tem conhecimentos que os moradores compraram o lote do acusados; que só foi lhe mostrado o contrato de compra e venda; diz que lá não faz o registro dos imóveis; que no local não tem água da sanepar, só tem poço. Testemunha Isabel Bispo de Souza Rodrigues: que comprou o terreno do corretor, não deles; teve contato com o senhor Paulo, pois quitaram a terra; que tem um terreno de dois mil e quinhentos metro; que é seu rancho; que comprou o terreno em 2015; que foi oito mil reais de entrada e mais setenta e nove parcelas de quinhentos reais; que tem apenas o contrato de compra e venda e de quitação; que estão pedindo para o senhor Paulo é em relação a luz, pois não ligam; que é uma estrada de chão; que não tem poste ou calçada; que a divisão se faz com tela; que são seis famílias que vivem na sua área; que é uma área rural; que limparam a terra pois era matinho de vassourinha; mas o terreno já estava limpo; que não tinha nenhuma mata ou rio; que tem um córrego onde a máquina cavocou, colocou manilha e agora tem água para seis famílias; que a vizinha deu um bico de luz; que é da sua vizinha que tem um poste, ai puxou um rabicho para si; que tem plantação no terreno; que tem criação de galinha, pato, marreco; que vive mais no campo do que em Colombo. Testemunha Tereza Arcanjo de Andrade: que comprou uma chácara com os acusados; que seu lote tem dois mil e quinhentos metros; que mora no local; que comprou o senhor Paulo e da Débora; que pelo que se lembra só tinha um contrato de compra e venda; que quando comprou o terreno já estava todo limpo, que não tinha nenhuma árvore, que só tinha umas coisinhas miudinhas; que pega luz da estrada; que tem plantação e cria umas galinhas fechada; que no contrato tinha uma cláusula referente a corte de vegetação. Testemunha Ademir Sabino: que comprou o terreno por uma entrada de doze mil e mais oitenta e quatro parcelas de quinhentos; que sabia que era uma área rural; que foi informado que o lote era só dele, que não era com outras pessoas; tem umas estradas dentro do loteamento; que o seu terreno é cercado; que não mora na chácara; que não tem o registro do imóvel e não lhe foi prometido quando terminasse de pagar o terreno; que pegou a luz da chácara dos fundo, pois não tem luz própria pois não conseguiu ligar; que quando chegou lá o seu lote já estava limpo; que tem umas árvores de mata nativa; que metade estava com vegetação rasteira; que tem muita galinha e cachorro; que tem ciência que para cortar o mato ali precisa de uma licença ambiental, mas não mexeu em nada. Testemunha Maykol Schindler de Lima: que não trabalhava com vendedor, apenas batia os contratos, trabalhava no escritório; que acompanhava o pai (acusado), mas não realizou nenhuma venda; que não bateu nenhum contrato da estiva e nem das outras áreas; que ficou sabendo do corte de vegetação depois do que aconteceu; que algumas vezes viu seu pai alertando sobre o corte nos terrenos TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO MOV. 308 Testemunha Marcelo Kosteczka: que houveram denúncias que no local estava havendo o corte ilegal de vegetação nativa e fracionamento de lote ilegal; que falou com a senhora Laura; que foi perguntado a ela de quem ela teria adquirido a propriedade e ela relatou que havia negociado com a pessoa da Debora; que foi verificado o corte de vegetação nativa dentro da propriedade da senhora Laura; que ela informou que não precisava de autorização para a retirada da vegetação, pois já estava tudo legalizada; Testemunha Guilherme Augusto Martins de Souza: que era policial da Força Verde; que por se tratar de um fato antigo e por atender várias denúncias por dia, não vai poder precisar com toda certeza; mas reitera toda a informação que esta no boletim de ocorrência; que houve o corte de vegetação nativa; que pelo que se lembra foi conversado com a senhora Laura; que a senhora Laura relatou que a Debora lhe falou que não precisava de autorização para cortar a arvore; Testemunha Elizabete Cavallari: afirma que é escrevente e substituta do oficial no registro de imóveis; que nas matriculas apresentada para ela no ato da audiência não apresentam averbação de loteamento; que existem lei especificas a serem seguidas para proceder o loteamento, a do imóvel urbano e a do imóvel rural; conforme a lei, cada lote tem que ter vinte mil metros; que precisa da autorização do INCRA para o fracionamento dos condomínios rurais; cada lote tem que ter vinte mil metros, tem exceções, mas no cartório de registros de imóveis de Bocaiuvas não aconteceu; Testemunha Izaias Luiz Loetten de Oliveira: que é tabelião do cartório de Bocaiuva do Sul; que quando aparece uma pessoa no cartório informando que está comprando uma parte ideal de um terreno, não tem como afirmar que está havendo uma fracionamento do solo; o cartório fica em uma situação difícil; mas que quanto o vendedor, quanto o comprador assumem o risco; que é necessário que a pessoa saiba que ela irá ficar em condomínio com outras pessoas; neste caso especifico a pessoa declarou que se sujeitava a condição de condomínio; que esse tipo de problema está sendo recorrente no cartório. Testemunha José de Castro Lima: que prestou serviço de topografia aos denunciados; que não se recorda ao certo, mas já fazem anos que foi contratado pelo senhor Sergio; que foi contratado para fazer o trabalho topográfico geral e a divisão do terreno acima de vinte mil; que a área é de plantio de Bracatinga; que a bracatinga não fazia muito tempo que tinha sido cortada; que o terreno estava completamente limpo; que não teve conhecimento de corte de vegetação posteriormente; que não realizou a divisão da área de vinte mil metros em áreas menores; que fez seis ou sete desmembramento, mas todos acima de vinte mil; que parou a divisão nos vinte mil; que quem pagou os seus serviços foi o senhor Paulo Sergio de Lima, junto com a doutora Paula; que eles eram os proprietários da área; que voltou lá e tinha mais casa no terreno. Testemunha Carlos Alexandre: que é arquiteto; que a localidade do lote é área rural; que participou da confecção das plantas; que foi contratado pelo senhor Paulo que está sendo acusado para realizar o desmembramento do limite rural dentro dos moldes da lei do município e da lei federal, que são lotes mínimos de vinte mil metros quadrados; que não se caracterizava como loteamento, mas sim um parcelamento de uma área rural; que depois da divisão foram registradas as matriculas; que seu trabalho era para fazer o desmembramento de lotes de vinte mil metros quadrados; que quando foi com o topografo no local já não tinha vegetação; já existia a via de acesso com saibro; que não fez divisão com área menor de vinte mil; DOS INTERROGATÓRIOS. Debora Schindler: que somente o senhor Paulo que vendeu os lotes; que não teve nenhuma negociação; que por ser esposa dele e estar indo a algum lugar, atender um cliente, indo em alguma audiência os clientes dele a conheceram; que seu marido foi até a prefeitura e conversou com o Darlei que era o Procurador do Município; que foi feita bastante averiguações; que quem cortou a vegetação foi a senhora Laura; Paulo Sergio de Lima: que comprou o lote sozinho; nunca comprou nada com ninguém; quando decidiu fazer a venda, buscou informações para a realização do negócio; que o tabelião informou que não existia problema nenhum com a parte ideal; que subdividiu em seis área; que poderia ser feito em parte ideal em condomínio; que gastou com topografo, maquinário que limparam e colocaram saibro; que ficou sabendo que a senhora Laura cortou a vegetação”.A análise do conjunto probatório permite afirmar provados os seguintes fatos: Débora Schindler e Paulo Sérgio de Lima deram início ao loteamento irregular do imóvel rural registrado sob a matrícula nº 3.891, mediante divisão da área que resultaram nas matrículas nº 5.812 e 5.813, situadas na localidade de Estiva da Comarca de Bocaiúva do Sul. A divisão do imóvel rural resultou em dois terrenos, cada um com mais de vinte mil metros quadrados, que foram fracionados em lotes e alienados a terceiros, sem autorização e/ou observância do procedimento legal: a) venda de 2.500,54m2 à Tereza Arcanjo de Andrade (movs. 5.17/18/48); b) venda de 5.008,00m2 à Joana D’arc Ferreira Finizola (mov. 5.42); c) venda de 3.036,23m2 a Ademir Sena Sabino (mov. 5.46); d) venda de 7.644,17m2 a Adair Adilio da Luz (mov. 5.10); e) venda de 5.000,01m2 a Ezequiel Pereira de Souza (mov. 5.17); f) venda de 5.000m2 a Laura Soares da Silva (mov. 5.27); g) venda de 2.500m2 a Isabel Bispo de Sousa Rodrigues (mov. 5.29); h) venda de 6.800m2 a Ismael Antunes Costa (mov. 5.30), e i) venda de 5.000m2 a Maria Antonia Vieira (mov. 5.32). Em 21 de setembro de 2017, os policiais ambientais em atendimento à denúncia sobre o parcelamento irregular do solo, no lote pertencente à compradora Laura Soares da Silva, constataram o corte de vegetação nativa em estágio inicial de regeneração natural do bioma da Mata Atlântica de pinheiro araucária, cedro, bracatinga, canela e xaxim. 3.1. Débora Schindler e Paulo Sérgio de Lima buscam, preliminarmente, a declaração de nulidade da oitiva da testemunha Antonio Luiz de Britto. Argumenta-se, em síntese, que a inquirição da testemunha foi iniciada pelo magistrado, com violação direta ao disposto no artigo 212 do Código de Processo Penal e ao sistema acusatório. A sentença afastou a preliminar com a seguinte fundamentação (mov. 324.1 – autos de origem):“De proêmio os Doutos Defensores alegam como preliminar que este Magistrado iniciou com as arguições no momento da oitiva da testemunha Antônio Luiz de Britto. Como é de conhecimento, antes mesmo de passar a palavra para a parte que arrolou a testemunha, no presente caso, o representante do Ministério Público, é feita a averiguação da condição do depoente, ou seja, breves questionamentos são realizados para verificar se este irá prestar o compromisso de dizer a verdade ou se será ouvido como informante. Como descrito pela Douta defesa, este Magistrado questionou o que a testemunha sabia sobre o loteamento e na mesma oportunidade qual era o cargo que ocupava. Questionamentos essenciais e qualificatórios não havendo irregularidade. Ademais, logo em seguida foi dada a palavra para o representante do Ministério Público o qual fez os questionamentos que entendeu pertinente e em seguida foi dado vez aos Doutos Defensores os quais não tiveram questionamentos para o depoente. Sendo assim, não vislumbro irregularidades e nem prejuízos ao processo e seu trâmite. Portanto, afasto assim a primeira preliminar arguida”. O artigo 212 do Código de Processo Penal possui a seguinte redação:“Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição”. Na doutrina, sobre o procedimento a ser adotado na inquirição das testemunhas, Guilherme de Souza Nucci afirma o seguinte:“Reperguntas diretas às testemunhas: a Lei 11.690/2008 eliminou o sistema presidencialista de inquirição das testemunhas, vale dizer, todas as perguntas, formuladas pelas partes, deviam passar pelo juiz, que as dirigia a quem estivesse sendo ouvido. Em outros termos, antes da reforma processual, quando a parte desejasse fazer uma repergunta, dirigiria sua indagação ao magistrado que a transmitiria à testemunha, com suas próprias palavras. De fato, era um sistema vetusto e lento. Afinal, a testemunha havia entendido perfeitamente o que fora perguntado pela acusação ou pela defesa, bastando-lhe responder. Mesmo assim, era orientada a esperar que o magistrado repetisse a tal pergunta para que, então, pudesse dar sua resposta. Tratava-se de uma precaução para que as partes não induzissem as testemunhas ou não fizessem indagações despropositadas ou ofensivas. De todo modo, o sistema era anacrônico. Imaginemos a modernidade do processo informatizado, com os depoimentos colhidos em fita magnética. Para que ouvir duas vezes a mesma indagação? Desnecessário. Basta que a parte faça a repergunta diretamente à testemunha. Se houver alguma pergunta indevida, deve o juiz indeferi-la. Para isso está o magistrado presente, controlando os atos ocorridos em audiência, sob sua presidência. Tal inovação, entretanto, não altera o sistema inicial de inquirição, vale dizer, quem começa a ouvir a testemunha é o juiz, como de praxe e agindo como presidente dos trabalhos e da colheita da prova. Nada se alterou nesse sentido. A nova redação dada ao art. 212 manteve o básico. Se, antes, dizia-se que “as perguntas das partes serão requeridas ao juiz, que as formulará à testemunha”, agora se diz que “as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha (...)”. Nota-se, pois, que absolutamente nenhuma modificação foi introduzida no tradicional método de inquirição, iniciado sempre pelo magistrado. Porém, quanto às perguntas das partes (denominadas reperguntas na prática forense), em lugar de passarem pela intermediação do juiz, serão dirigidas diretamente às testemunhas. Depois que o magistrado esgotar suas indagações, passa a palavra à parte que arrolou a pessoa depoente. Se se trata de testemunha da acusação, começa a elaborar as reperguntas o promotor, diretamente à testemunha. Tratando-se de testemunha da defesa, começa a reinquirição o defensor, diretamente à testemunha. Após, inverte-se. Finalizadas as perguntas do promotor à testemunha de acusação, passa-se a palavra ao defensor (se não houver assistente de acusação, que tem precedência). O mesmo se faz quando o defensor finaliza com a sua inquirição; passa-se a palavra ao promotor e, depois, ao assistente, se houver. (...) De qualquer forma, mesmo para quem entenda ter havido modificação na ordem de inquirição, cuida-se de mera nulidade relativa, dependente da prova do prejuízo ocorrido à parte interessada”.[1] Nota-se da oitiva da testemunha Antonio Luiz de Britto que o juiz realizou as seguintes perguntas (mov. 119.2 – autos de origem):“Juiz: Boa tarde. Qual seu nome completo?Testemunha: Antonio Luiz de Britto.Juiz: O senhor possui algum parentesco ou inimizade com a sra. Débora Schindler ou com o sr. Paulo Sérgio de Lima?Testemunha: Não. Juiz: O senhor chegou a adquirir, possui interesse ou alguma ação judicial em relação aos acusados ou ao loteamento?Testemunha: Não. Juiz: O senhor aceita o compromisso de dizer a verdade, sob pena de não dizendo, responder pelo crime de falso testemunho? Testemunha: Sim.Juiz: Destes fatos do loteamento, o senhor sabe o que? Qual o cargo que o senhor ocupa hoje?Testemunha: Sou fiscal fazendário. Eu sei que foi em 2017, fui com a Francine e notificamos. Juiz: Por que vocês notificaram as pessoas de Débora Débora Schindler e Paulo Sérgio de Lima?Testemunha: Por se entender que o loteamento era irregular. Juiz: Esse loteamento irregular possuía quantos lotes? Ou não chegou a ver?Testemunha: Não vou lembrar na minha cabeça quantos, mas sei que são vários. Tem uma boa quantidade.Juiz: A localização?Testemunha: Fica na Estiva.Juiz: Vamos fazer mais perguntas ao senhor. O Ministério Público inicialmente com a palavra”.
Observa-se que o juiz se limitou a formular os seguintes questionamentos em relação aos fatos: a) o motivo de a testemunha ter notificado os acusados; b) a quantidade de lotes; c) a localização do loteamento.As perguntas formuladas estão conduzidas no sentido de delimitar os fatos narrados na denúncia. As indagações feitas pelo juiz não permitem identificar extrapolação dos limites da neutralidade corolários dos fundamentos do princípio acusatório.A intervenção judicial na colheita de testemunhos encontra amparo no próprio teor do artigo 212 do Código de Processo Penal, que instituiu o sistema de “cross-examination”, mas manteve a atribuição juiz de conduzir a audiência na qualidade de presidente do ato.Assim, não existe regra absoluta no sentido de que o juiz não possa indagar a testemunha; o que é vedado é que ele não permita as partes questionar de forma direta a testemunha.Na esteira dessa premissa, não é o simples fato de o juiz questionar a testemunha que provoca violação ao princípio acusatório, mas o modo como ele possa fazê-lo no sentido de realçar um determinado sentido do que é dito em detrimento de outro. No caso em exame, não foi o que a aconteceu, pois as perguntas são objetivas com respostas também objetivas das testemunhas.Convém ressaltar, ainda, que no momento em que o juiz formulou os questionamentos à testemunha, a defesa não manifestou insurgência podendo estar caracterizada espécie de preclusão. No sentido da conclusão firmada, Renato Brasileiro de Lima afirma o seguinte:“Preclusão lógica: decorre da incompatibilidade da prática de um ato processual com relação a outro já praticado. Com relação às nulidades, o art. 572 do CPP preceitua que as nulidades previstas no art. 564, III, “d” e “e”, segunda parte, “g” e “h”, e IV, considerar-se-ão sanadas se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos. Exemplificando, se, por ocasião da oitiva das testemunhas, as partes não se insurgirem quanto à colheita da prova testemunhal por meio do sistema presidencialista, contrariando a regra do exame direto e cruzado do art. 212 do CPP, não poderão se insurgir contra a nulidade relativa a posteriori, visto que, tacitamente, aceitaram seus efeitos”.[2]A jurisprudência e a doutrina têm adotado o entendimento de que a inobservância ao disposto no artigo 212 do Código de Processo Penal é causa de nulidade relativa, ou seja, o reconhecimento da nulidade reclama a demonstração de prejuízo à defesa; veja-se os seguintes julgados desta 2ª Câmara Criminal e do Superior Tribunal de Justiça:“APELAÇÃO CRIME. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS DELITOS PREVISTOS NO ARTIGO 21 DO DECRETO-LEI Nº 3.688/41 E ARTIGOS 147 E 140, § 3º, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. VIAS DE FATO, INJÚRIA QUALIFICADA E AMEAÇA. RECURSO DO RÉU. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS PELO JUIZ. EXTRAPOLAÇÃO DA NEUTRALIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 212 DO CPP. INOCORRÊNCIA. QUESTÃO PRECLUSA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PEDIDO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. INSURGÊNCIA COM RELAÇÃO AO AUMENTO DA PENA-BASE. PEDIDO PARA O AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES DE MAUS ANTECEDENTES E DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ANTERIORES ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR DE 05 ANOS, PREVISTO NO ARTIGO 64, I, DO CÓDIGO PENAL. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE. AGIU COM ACERTO O MAGISTRADO AO DETERMINAR O AUMENTO EM RELAÇÃO A CADA CIRCUNSTÂNCIA VALORADA NEGATIVAMENTE, O FAZENDO DE FORMA FUNDAMENTADA E PROPORCIONAL, NÃO SE PODENDO FALAR EM BIS IN IDEM. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 2ª C.Criminal - 0000015-15.2020.8.16.0044 - Apucarana - Rel.: DESEMBARGADOR MARIO HELTON JORGE - J. 26.07.2021)“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. SUPOSTAS NULIDADES NÃO CONFIGURADAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A ‘declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do CPP e no enunciado n. 523 da Súmula do STF’ (AgRg no HC 613.170/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020), o que não ocorreu na presente hipótese. 2. Ao contrário do que alega a Defesa, o entendimento do Tribunal de origem está de acordo com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que ‘[n]ão é possível anular o processo, por ofensa ao art. 212 do Código de Processo Penal, quando não verificado prejuízo concreto advindo da forma como foi realizada a inquirição das testemunhas’ (AgRg no HC 465.846/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019). 3. Agravo regimental desprovido”. (AgRg no HC 524.283/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 09/02/2021, DJe 22/02/2021) A defesa dos apelantes não logrou demonstrar nos autos, ainda que minimamente, qualquer prejuízo concreto advindo da forma de inquirição judicial da testemunha Antonio Luiz de Britto. Assim, inexistindo comprovação do prejuízo, não se cogita a declaração de nulidade do processo em face do princípio “pas de nullité sans grief”, expressamente estampado no artigo 563 do Código de Processo Penal: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.Logo, não se viabiliza do recurso, nesse particular. 3.2. Débora Schindler e Paulo Sérgio de Lima buscam, preliminarmente, a declaração de nulidade do processo em virtude da ausência de oferecimento do acordo de não persecução penal. Afirma-se que a acusação interrompeu as tratativas relativas ao acordo de não persecução em virtude de a defesa ter requerido o parcelamento da prestação pecuniária constante no item “I”, da cláusula segunda da proposta de ANPP, bem como ter informado a impossibilidade financeira dos acusados de pagar os valores elencados nos itens “II” e “III” da referida cláusula. Sustenta-se que a conduta da acusação afronta o disposto no art. 28-A, inciso I, do Código de Processo Penal. A sentença consignou o seguinte para afastar a nulidade arguida (mov. 324.1 – autos de origem): “No tocante ao Acordo de Não Persecução Penal, verifica-se que inicialmente o representante do Ministério Público poderá oferecer a ANPP, vejamos Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente. Além disso, um dos requisitos para o oferecimento da ANPP é a confissão dos investigados. Deste modo, visto a alegação da prelimitar levantada pelos Doutos Defensores onde apontam que o mister parquet deixou de analisar a petição protocolizada, leva a crer que AMBOS os denunciados confessam a prática das infrações penais descritas na denúncia ministerial. Ademais, as regras do artigo 28-A do CPP são claras referente ao acordo, sendo que cabe o juiz a sua análise e homologação ou não do acordo, não cabendo a análise de suas mediações as quais devem ser realizadas pelas partes. E por fim além da preclusão temporal sobre o tema, também não caberia a possibilidade de rediscução ou proposição de “Acordo de Não Persecução Penal“ na espécie, posto que vedado após o oferecimento da denúncia e seu recebimento pelo Juízo Criminal, por inteligência do artigo 28-A, § 10 do CPP. Visto isso, afasto a preliminar arguida pela Douta Defesa”. Extrai-se do andamento processual que os recorrentes pugnaram pela remessa dos autos ao Ministério Público do Estado do Paraná para que fosse avaliada a possibilidade e formulada a proposta de acordo de não persecução penal (movs. 200.1 e 201.1 – autos de ação penal). Por sua vez, o Ministério Público do Estado do Paraná requereu a suspensão do andamento processual pelo prazo de 60 (sessenta) dias para a apresentação e tratativa do acordo de não persecução penal (mov. 218.1 – autos de origem). A marcha processual foi suspensa pelo prazo de 60 (sessenta) dias para celebração do ANPP (mov. 221.1 – autos originários). Quando do encerramento da suspensão, o Ministério Público do Estado do Paraná informou que havia encaminhado a proposta de acordo de não persecução penal aos defensores dos acusados, mas o prazo para resposta ainda não havia se esgotado. Motivo pelo qual requereu a suspensão do andamento processual por mais 60 (sessenta) dias (mov. 239.1 – autos de ação penal), o que foi deferido pelo juízo de origem (mov. 242.1 – autos originários). Posteriormente, o Ministério Público do Estado do Paraná noticiou que no dia 25 de junho de 2020 os advogados dos acusados compareceram a Promotoria de Justiça e manifestaram interesse na celebração do ANPP, sendo encaminhada a minuta da proposta via e-mail. Relatou-se que os acusados não concordaram com a proposta na integralidade, de modo que pugnou pelo prosseguimento da ação penal; veja-se o teor da manifestação (mov. 255.1 – autos originários):“(...) Requerida a suspensão do andamento desta ação para formulação e apresentação aos requeridos de acordo de não persecução penal, este fora encaminhado aos mesmos, via e-mail a seus defensores, no mês de agosto de 2.020. Com a instauração do presente procedimento, os interessados Débora Schindler e de Paulo Sérgio de Lima foram notificados a comparecer perante a Promotoria de Justiça no dia 25 de junho de 2020. Na data e hora agendados, apenas os advogados de Débora Schindler e Paulo Sérgio de Lima compareceram, desacompanhados de seus clientes, em razão de os mesmos pertencerem ao grupo de risco para contaminação pelo novo Coronavírus (COVID-19). Informaram, à ocasião, que Débora e Paulo manifestaram interesse na celebração do acordo de não persecução penal.Deste modo, foi elaborada e encaminhada via email a minuta de acordo de não persecução penal, sobre a qual, dentro do prazo concedido, os interessados apresentaram sua manifestação por escrito. No documento, indicaram concordância parcial com os termos lançados no acordo. Quanto as Cláusulas Primeira, Terceira, Quarta e Quinta da minuta concordaram integralmente. Quanto às obrigações constantes da Cláusula Segunda, alínea “i”, concordaram com o valor de R$ 3.000,00, solicitando que possam ser pagas em 06 (seis) parcelas fixas de R$ 500,00 cada. Quanto à Cláusula Segunda, alínea “ii”, discordaram, alegando que o auto de infração ambiental n° 125436 ainda está em sede recursal e o valor da multa imposta pelo IAP foi de R$ 150.000,00, sendo que qualquer espécie de TAC junto à autoridade ambiental implicaria em custos que os peticionários alegam não possuir. E quanto à Cláusula Segunda, alínea “iii”, discordam da reparação aos adquirentes dos lotes que tiverem interesse no ressarcimento de valores, pelos mesmos motivos declinados acima. Pois bem, sabe-se que o objetivo maior do acordo de não persecução penal, tem como desígnio a relativização do princípio da obrigatoriedade da ação penal, que tem como consequência o alívio das demandas judiciais e a materialização dos princípios constitucionais como a celeridade, economia ao erário, eficiência e proporcionalidade, acusatório e maior efetividade ao direito penal. Entretanto, cumpre salientar que a implementação deste instituto a ser negociado não teve como escopo a dispensa ou meio alternativo para o acusado eximir-se da ação, mas sim para agilizar a antecipação da condenação e a aplicação da pena que seria imposta. Nos crimes cuja pena não é superior a 04 anos, que não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça, ao final da instrução e posterior condenação deverá ser convertida em pena restritiva de direito, de acordo com o art. 44 do Código Penal: (...) Conforme o mencionado no artigo de lei, presume-se o que aconteceria ao final do processo, a condenação fixada abaixo de quatro anos e, a consequente conversão da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos, que possui grande semelhança com o acordo de não persecução penal. Nesse viés, a conversão da pena se compara aos mesmos requisitos do art. 28-A do Código de Processo Penal, como por exemplo, preceitua o art. 45 do Código Penal: (...) O artigo 28-A do Código de Processo Penal, em seu inciso I, estatui claramente o dever de ressarcir os prejuízos causados às vítimas dos delitos praticados pelos denunciados, implicando em sua recusa a não celebração do acordo de não persecução penal. (...) Assim sendo, considerando que os denunciados Débora Schindler e Paulo Sérgio de Lima não aceitaram o acordo de não persecução penal proposto por este órgão ministerial que contempla alternativas despenalizadoras, conclui-se pelo prosseguimento da presente ação penal, tudo na forma da lei e com ciência desta Promotoria de Justiça”.Observa-se que ao contrário do que sustenta a defesa, o Ministério Público do Estado do Paraná formulou a proposta de acordo de não persecução penal. Contudo, os apelantes aceitaram parcialmente os termos propostos, pois manifestaram discordância em relação ao conteúdo das alíneas “i”, “ii” e “iii”, da Cláusula Segunda do termo de acordo, sob alegação de impossibilidade financeira para o cumprimento das obrigações impostas. Não se olvida que o inciso I do artigo 28-A do Código de Processo Penal estabelece a obrigação de reparar o dano, mas ressalva a obrigação quando for impossível ao acusado fazê-lo.[3] Sobre o tema, Aury Lopes Junior afirma o seguinte:“Entendemos que aqui se aplica o mesmo entendimento que adotamos ao explicar a reparação de danos na suspensão condicional do processo, repetimos: a condição de reparação do dano pode gerar problemas no final do período de provas, pois nem sempre é possível sua efetivação, especialmente quando depende da aceitação por parte da vítima. Em que pese a questão ser analisada à luz das especificidades de cada caso, deve-se ter como princípio básico de que basta a demonstração por parte do imputado de que “buscou efetivamente” realizar reparação do dano. Daí por que, quando se trata de reparar um dano patrimonial sofrido pela vítima, se houver consenso e quitação, a questão estará resolvida. Mas, o dever de reparar o dano não se confunde com a obrigação de aceitar uma exigência abusiva ou virar um instrumento de coação e excessos por parte da vítima. Se existe uma ação cível de cunho indenizatório tramitando, onde se discutem a responsabilidade civil e/ou o valor devido, não há obstáculo algum a que se considere cumprida a condição”.[4]No caso em exame, convém esclarecer que o ônus da prova acerca da impossibilidade financeira de cumprir as obrigações impostas na proposta era dos acusados, uma vez que a simples afirmação de insuficiência financeira não serve para afastar o dever de reparação do dano imposta pela acusação. Ademais, diante do pedido de prosseguimento do processo pelo agente do Ministério Público de primeiro grau, e sendo o acordo de não persecução penal negócio jurídico processual, caberia aos apelantes pugnar por uma proposta mais benéfica e que melhor atendesse aos seus interesses. No entanto, após a manifestação da acusação pela retomada da marcha processual, a defesa quedou-se inerte e nada requereu acerca da modificação ou formulação de nova proposta pelo Ministério Público. Caberia à defesa, ainda, pleitear a remessa dos autos ao órgão superior para oferecimento de proposta ao órgão superior do Ministério Público, conforme expressamente prevê o § 14 do artigo 28-A do Código de Processo Penal: “No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. ”, o que não fez. No sentido do que vem sendo afirmado, veja-se o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região em situação análoga:“PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ANPP JÁ OFERECIDO PELO MPF. RECUSA DO RÉU. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS. EFEITOS INFRINGENTES. REMESSA DOS AUTOS REVOGADA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. 1. Considerando que já houve o oferecimento do acordo de não persecução penal, com base na Resolução CNMP 181/2017, por parte do MPF ao réu e, tendo a defesa do acusado recusado a oferta, nos seguintes termos - "Os réus da presente ação informam que não desejam aceitar o acordo, em razão de que não possuem condições financeiras de arcar com o pagamento dos valores estipulados" - , não vejo motivos para oferecer novamente o referido acordo, razão pela qual, deve prosseguir o feito nesta instância. 2. Embargos de declaração providos com efeitos infringentes para revogar a determinação de remessa dos autos a origem, e determinar nova conclusão para julgamento”. (TRF4, ACR 5008189-43.2018.4.04.7002, OITAVA TURMA, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, juntado aos autos em 15/09/2020)Logo, não se verifica nulidade a ser declarada e o recurso não comporta provimento, nesse particular. 3.3. Débora Schindler e Paulo Sérgio de Lima buscam a absolvição do crime previsto no artigo 50, incisos I, III e parágrafo único, inciso I, da Lei nº 6.766/79. Sustenta-se no recurso que o crime imputado exige dolo específico de loteamento ou desmembramento, bem como a finalidade de habitação em solo urbano, ao passo que o suposto loteamento está registrado nas matrículas nºs 5812, 5812 e 450, nas quais consta que se trata de região rural, cujos lotes foram vendidos para fins de plantação e criação de animais, o que torna a conduta atípica. Afirma-se, ainda, que os apelantes buscaram informações perante o tabelionato acerca da forma legal para realização do negócio, sendo informado a possibilidade de realização das vendas por parte ideal, o que não é vedado por lei e caracteriza erro sobre a ilicitude do fato, previsto no art. 21 do CP.O crime imputado aos acusados tem a seguinte redação:“Art. 50. Constitui crime contra a Administração Pública. I - dar início, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos, sem autorização do órgão público competente, ou em desacordo com as disposições desta Lei ou das normas pertinentes do Distrito Federal, Estados e Municípios; (...) III - fazer ou veicular em proposta, contrato, prospecto ou comunicação ao público ou a interessados, afirmação falsa sobre a legalidade de loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos, ou ocultar fraudulentamente fato a ele relativo. Pena: Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa de 5 (cinco) a 50 (cinquenta) vezes o maior salário mínimo vigente no País. Parágrafo único - O crime definido neste artigo é qualificado, se cometido. I - por meio de venda, promessa de venda, reserva de lote ou quaisquer outros instrumentos que manifestem a intenção de vender lote em loteamento ou desmembramento não registrado no Registro de Imóveis competente. Pena: Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de 10 (dez) a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País”.No artigo 2º, § 1º, da Lei nº 6.766/79 consta a definição de loteamento, veja-se:“§ 1º Considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes”.A defesa sustenta que a conduta praticada é atípica, tendo em vista que o tipo penal exige a finalidade de habitação de solo urbano, ao passo que os imóveis são rurais, conforme consta nas matrículas, além de os lotes terem sido vendidos para fins de criação de animais e plantação. Nesse aspecto, extrai-se da prova testemunhal que o comprador Paulo Antunes Costa afirmou que fez plantações e cria algumas galinhas, bem como construiu uma casa no lote e que diversas pessoas moram no local; a compradora Isabel Bispo de Souza Rodrigues afirmou que possui uma plantação no terreno, cria galinhas, patos e marrecos, bem como que vive mais no local do que em sua residência na cidade, e que residem umas seis famílias no loteamento; já a compradora Tereza Arcanjo de Andrade afirmou que mora no local, assim como possui plantação e cria algumas galinhas. Consta no termo de georreferenciamento imagens das casas construídas nos lotes; veja-se (mov. 5.13 – autos de ação penal): Observado o que consta do conjunto probatório, restou caracteriza a destinação do loteamento à moradia.A funcionalização dos terrenos para usos de moradia pode atrair a natureza jurídica de solo urbano ou em vias de urbanização. Observado o que consta dos mapas a localidade da Estiva está situada cerca de 5 km da área central da cidade de Bocaiuva do Sul o que, em se tratando de região próxima do Município de Curitiba e da sua região metropolitana, pode ser reconhecida em processo de urbanização, na esteira do que consta do Estatuto das Metrópolis, de espaço urbano e continuidade territorial, em razão da relevância populacional, política e socioeconômica (Lei n.º 13089/2015, art. 2.º V). A jurisprudência adota o entendimento de que o solo pode ser considerado urbano, ainda que esteja localizado em área rural, se possuir função habitacional, e não se voltar somente à exploração agrícola, agropastoril ou extrativista mineral. Nesse sentido, veja-se os seguintes julgados desta 2ª Câmara Criminal e do Superior Tribunal de Justiça:“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 50, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. I, DA LEI Nº 6.766/79. CONDENAÇÃO. RECURSO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS SOBEJAMENTE COMPROVADAS. LOTEAMENTO IRREGULAR EFETUADO PELO AGENTE QUE TINHA PLENA CONSCIÊNCIA ACERCA DA ILICITUDE DE SUA CONDUTA. PROVAS SUFICIENTES A ENSEJAR UM DECRETO CONDENATÓRIO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO ARREPENDIMENTO EFICAZ OU DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. INSTITUTOS QUE DEVEM OCORRER ANTES DA CONSUMAÇÃO DELITIVA. CRIME FORMAL QUE INDEPENDE DE QUALQUER RESULTADO NATURALÍSTICO PARA A SUA CONSUMAÇÃO. CONDUTA TÍPICA. PROPRIEDADE SITUADA EM ZONA RURAL, SITUAÇÃO QUE NÃO ALTERA A TIPIFICAÇÃO PENAL DA CONDUTA, POIS OS FINS É QUE DEVEM SER URBANOS. INCIDÊNCIA DA LEI 6766/70. RECURSO DESPROVIDO”. (TJPR - 2ª C.Criminal - 0001260-92.2016.8.16.0176 - Wenceslau Braz - Rel.: DESEMBARGADOR LAERTES FERREIRA GOMES - J. 31.10.2019)“APELAÇÃO CRIME. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 50, INC. I, DA LEI Nº 6766/79. AMBIENTAL. CRIME CONTRA A FLORA. ART. 38, CAPUT, DA LEI Nº 9605/98. CONDENAÇÃO. RECURSO. PARCELAMENTO IRREGULAR DE SOLO RURAL PARA FINS URBANOS. INCIDÊNCIA DA LEI 6766/70. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.PROVAS SUFICIENTES A ENSEJAR UM DECRETO CONDENATÓRIO. DESMEMBRAMENTO E LOTEAMENTO IRREGULAR EFETUADO PELO AGENTE QUE TINHA POTENCIAL CONSCIÊNCIA ACERCA DA ILICITUDE DE SUA CONDUTA. ERRO DE PROIBIÇÃO NÃO CONFIGURADO. ACUSADO QUE DESTRUIU E DANIFICOU FLORESTA EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE, PROMOVENDO O CORTE DA VEGETAÇÃO E ABERTURA DE VIA PÚBLICA. TIPO LEGAL QUE NÃO SE RESTRINGE A FLORESTAS, ABRANGENDO OUTRAS FORMAÇÕES VEGETAIS. DISPOSITIVO QUE DEVE SER INTERPRETADO SISTEMATICAMENTE COM O CÓDIGO FLORESTAL. CONDENAÇÃO MANTIDA.RECURSO DESPROVIDO. 1. O empreendimento irregular objeto da demanda, em que pese situado em zona rural, consiste em loteamento para fins urbanos, e não um mero parcelamento de solo rural, já que destinado à moradia, razão porque incidem os dispositivos da Lei nº 6.766/79. 2. O erro sobre a ilicitude do fato consiste numa suposição errônea do agente, que acredita agir licitamente, fato este não evidenciado nos autos. 3. Tendo o agente realizado loteamento em desconformidade com a legislação em vigor, alienando partes do solo sem a correta demarcação, sem a autorização do órgão municipal, além de ter deixado de providenciar a escritura dos lotes resta comprovada a prática do delito capitulado no artigo 50, inciso I, da Lei nº 6.766/79.4. O vocábulo “floresta”, constante do tipo do art. 38 da Lei 9.605/98, não restringe a incidência da norma a tal modalidade de vegetação, mas também a outras, até porque as demais formações vegetais não podem ficar sem proteção legal. O aludido dispositivo deve ser interpretado de forma sistemática com o Código Florestal (Lei 4.771/65), ainda em vigor”. (TJPR - 2ª C.Criminal - AC - 1160267-6 - Colombo - Rel.: DESEMBARGADOR LAERTES FERREIRA GOMES - Unânime - J. 28.08.2014)“ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LOTEAMENTO IRREGULAR. PARCELAMENTO DO SOLO. DESVIRTUAMENTO DO USO DE IMÓVEL RURAL. LEI 6.766/1979. 1. Trata-se de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul com intuito de obrigar os recorridos a regularizarem loteamento urbano. O Tribunal de origem entendeu que, por não se tratar de zona urbana ou de expansão urbana, incabível a obrigação do promovente ao parcelamento e do Município à regularização do fracionamento de terra. 2. O parcelamento rural, regido pelo Decreto-Lei 58/1937, admite o fracionamento de imóveis para fins estritamente rurais somente se: a) observado o aspecto quantitativo, a saber, o módulo rural, variável nos Estados da Federação; e b) respeitada a finalidade, com uso voltado para fins agrícolas, pecuários, agroindustriais ou para extrativismo. A utilização de terreno, ainda que este possua tamanho inferior ao módulo rural e seja carente de obras de infraestrutura e de áreas públicas, em muitos casos com finalidade de moradia e de lazer, pode caracterizar desvirtuação da finalidade rural do imóvel e até mesmo fraude. 3. A Lei 6.766/1979 impõe o dever de regularizar loteamentos para evitar lesão aos padrões da cidade sustentável (dimensão urbanístico-ambiental) e defender direitos dos adquirentes de boa-fé de lotes (dimensão consumerista). Precedentes do STJ. 4. Estar a ocupação implantada na zona rural - ainda que obedecendo o módulo mínimo, como in casu - e sem infraestrutura urbana não conduz à conclusão de que eventual parcelamento ou "condomínio" teria, necessariamente, natureza rural. Até mesmo porque não basta a simples e nua localização (critério locacional) para definir imóvel como rural, ganhando relevante destaque a sua destinação econômica ou utilidade real (critério finalístico). Precedentes do STJ. 5. Ocupação na zona rural por loteamento ou condomínio irregular, aptos a formar núcleo urbano - com claras indicações de uso diverso da atividade rural: agrícola, pecuário, agroindustrial ou extrativista, mesmo que para lazer -, desvirtua usos lícitos do imóvel e caracteriza embrião para, no futuro, terceiros seguirem, no entorno, o (péssimo) exemplo, pondo abaixo qualquer pretensão de planejamento municipal. 6. Ressalte-se que: a) a área deve ser transformada em zona de urbanização específica, nos termos do art. 3º, caput, da Lei 6.766/1979, para que a requerida regularização seja possível; ou b) a obrigação deve ser substituída por indenização (perdas e danos), com desfazimento do condomínio irregular e recomposição do local ao estado anterior, caso o Município não altere o zoneamento para zona urbana ou de expansão urbana (mantendo assim a zona como rural). 7. Recurso Especial provido”. (REsp n. 1.317.547/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/9/2017, DJe de 31/8/2020)
O entendimento jurisprudencial enfatizado não permite perder de vista, contudo, que no caso dos autos paira dúvidas acerca da natureza urbana ou rural do imóvel porque neles os usos de moradia e de plantação e criação de animais estão sobrepostos.A defesa sustenta que os recorrentes incorreram em erro sobre a ilicitude do fato, previsto no artigo 21 do Código Penal, pois eles buscaram informações perante o tabelionato acerca da forma legal para realização do negócio, sendo informada a possibilidade de realização das vendas por parte ideal, o que não é vedado por lei. A sentença consignou o seguinte para afastar a aplicação do erro de proibição (mov. 324.1 – autos de origem):“No presente caso, não é certo acreditar que mesmo após de colher inúmeras informações, como frisaram os denunciados em seus interrogatórios na fase judicial, esses se enquadrem no artigo 21 do Código Penal como pretende a Douta Defesa. Conforme verifica-se o denunciado Paulo, buscou diversas informações na Prefeitura, Procuradoria de demais órgãos e a denunciada Débora, trata-se de Advogada registrada nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Deste modo, indefiro a aplicação do artigo 21 do Código Penal”. Sobre erro de proibição, o artigo 21 do Código Penal dispõe o seguinte: “Art. 21- O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”. O erro de proibição recai sobre a análise da culpabilidade do crime, conforme afirma Paulo César Busato:“O erro de proibição é incidente sobre o caráter ilícito do fato, ou seja, o sujeito compreende perfeitamente o que faz. Conhece as circunstâncias em que sua ação se desenvolve, mas supõe que ela esteja abrigada pelo ordenamento jurídico. Importa destacar, aqui, que não se trata de um mero desconhecimento do ordenamento jurídico em si, ou de seu veículo (a lei), mas sim da relação estabelecida entre este e a conduta realizada. Portanto, não se está tratando de nenhum símile com o erro de direito – este sim, relacionado ao conhecimento da lei. A referência aqui é ao caráter ilícito do fato realizado, ou seja, a como se relaciona e se valora, à luz do ordenamento jurídico, o comportamento realizado. O erro de proibição exclui a pretensão de reprovação (culpabilidade) por falta de consciência da ilicitude.(...)A irrelevância do desconhecimento da lei não deve ser entendida como a preservação de culpabilidade quando o sujeito não conhece a lei, mas sim como um aspecto irrelevante da consideração jurídica. É que o conhecimento que o agente tenha ou não da lei é mesmo completamente irrelevante, porque o que se atribui a ele e o que se quer saber, não é se ele conhece ou não a lei. O que se atribui a ele é o conhecimento ou não da relação da lei com a sua conduta, ou seja, da ilicitude de sua conduta. Não se afirma a culpabilidade em abstrato, mas sim em relação a fatos, assim, sempre haverá um fato ilícito a que se refere a análise do conhecimento, pelo que, sempre, estaremos tratando de se o autor conhece ou não que sua atitude é injusta, jamais se ele conhece ou não a lei. O desconhecimento da lei efetivamente não oferece escusa alguma, mas sua demonstração pode auxiliar na justa aferição do conhecimento da ilicitude.Note-se, no entanto, que a fórmula do erro de proibição se relaciona não já a uma consciência efetiva da ilicitude, mas sim meramente potencial, com consequências de ampliação do âmbito de punibilidade, abrindo passo a sérias críticas da doutrina, já que se trata de atribuir responsabilidade a alguém pela possibilidade que essa pessoa tem de saber que realiza um ilícito, e não porque ela saiba efetivamente que realiza um ilícito”.[1]A apelante Débora Schindler afirmou em juízo que seu marido Paulo conversou com o Procurador do Município acerca da pretensão de loteamento, bem como realizam inúmeras averiguações sobre a questão.O apelante Paulo Sérgio de Lima asseverou em juízo que quando decidiu realizar as vendas, buscou informações para a realização do negócio, sendo informado pelo tabelião que não havia problemas na venda de “parte ideal” em condomínio. Por outro lado, a testemunha Francine Joventina Cardoso Camargo Matocanovic, engenheira do Município de Bocaiuva do Sul de setor de Urbanismo, relatou em juízo que os acusados chegaram a apresentar um projeto de loteamento para a Procuradora do Município Verônica, mas não tinha conhecimento acerca de eventual aprovação. Já a testemunha Izaias Luiz Loetten de Oliveira relatou que o cartório apenas analisa a parte formal da documentação referente a parte ideal em condomínio e adverte as partes que elas devem assumir o risco. O contexto fático demonstra que os apelantes afirmaram que buscaram inúmeras informações a respeito da venda, bem como uma testemunha relatou que eles apresentaram um projeto de loteamento, aliado ao fato de a recorrente Débora Schindler atuar como advogada e corretora de imóveis. Mas é preciso atentar para o fato de se considerar ou não as áreas objetos dos contratos de compra e venda como áreas desmembradas em loteamento para fins de incidência da Lei n.º 6766/1979.O alegado no recurso parece situar-se em torno da metragem do desmembramento capaz de violar o disposto em lei.Nesse sentido, verifica-se a denúncia, a par de mencionar que o desmembramento ocorreu em violação a metragem estabelecida em lei não indica, de forma objetiva, qual é a metragem legalmente autorizada, com o que pode incidir espécie de inépcia.Contudo, para além da questão meramente processual, emerge no conjunto probatório viva controvérsia a respeito de qual metragem devia ser considerada para o efeito de caracterizar irregularidade no loteamento.Veja-se que o desmembramento ocorreu mediante fração ideal. Nesse sentido as matrículas nº 5.812 e 5.813 mencionadas na denúncia são resultado de desmembramento do imóvel objeto da matrícula nº 3.891, que possuía área total de 50.972,56 m2, titularizado pelos proprietários na proporção de 33%.As matrículas também indicam que as áreas resultantes do desmembramento continuaram a permanecer em condomínio (movs. 5.40 e 5.41). A denúncia descreve que os acusados teriam dado “início a loteamento, desmembrando em frações menores do que as previstas em lei, para fins urbanos, a área objeto das matrículas 5.812 e 5.813 do Registro de Imóveis (...)”. A sentença, por sua vez, considerou que “O imóvel foi subdividido em diversos lotes com áreas que variavam em dimensões bem inferiores ao módulo rural da região, definido em 20.000m² (mov. 24.16). O Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/1964), no art. 65, não admite a divisão de imóvel rural em área de dimensão inferior à constitutiva do módulo de propriedade rural. ” (mov. 324).Veja-se o que afirma o artigo 65 do Estatuto da Terra (Lei nº 4.504/64) estabelece o seguinte: 65. O imóvel rural não é divisível em áreas de dimensão inferior à constitutiva do módulo de propriedade rural. § 1° Em caso de sucessão causa mortis e nas partilhas judiciais ou amigáveis, não se poderão dividir imóveis em áreas inferiores às da dimensão do módulo de propriedade rural.§ 2º Os herdeiros ou os legatários, que adquirirem por sucessão o domínio de imóveis rurais, não poderão dividi-los em outros de dimensão inferior ao módulo de propriedade rural.§ 3º No caso de um ou mais herdeiros ou legatários desejar explorar as terras assim havidas, o Instituto Brasileiro de Reforma Agrária poderá prover no sentido de o requerente ou requerentes obterem financiamentos que lhes facultem o numerário para indenizar os demais condôminos.§ 4° O financiamento referido no parágrafo anterior só poderá ser concedido mediante prova de que o requerente não possui recursos para adquirir o respectivo lote. 5o Não se aplica o disposto no caput deste artigo aos parcelamentos de imóveis rurais em dimensão inferior à do módulo, fixada pelo órgão fundiário federal, quando promovidos pelo Poder Público, em programas oficiais de apoio à atividade agrícola familiar, cujos beneficiários sejam agricultores que não possuam outro imóvel rural ou urbano. 6o Nenhum imóvel rural adquirido na forma do 5o deste artigo poderá ser desmembrado ou dividido. A legislação indicada proíbe a divisão de imóvel rural em área inferior ao módulo rural, com fundamento na função social da propriedade e do uso adequado do solo. De todo modo, a questão é que enquanto a denúncia considerou o desmembramento incidente sobre imóvel urbano, a sentença entendeu que a área de desmembramento deveria observar o disposto no Estatuto da Terra a evidenciar evidente incongruência que deriva do fato de a denúncia não ter especificado se o imóvel tem natureza rural ou urbana. Acaso considerado que se trata de imóvel urbano, a metragem do desmembramento deveria observar o que estabelece a legislação urbana no Município de Bocaiuva do Sul do que não se tem notícia nos autos.Por último, se o desmembramento ocorreu por fração ideal, prevalece o regime de condomínio, com o que, a rigor, do ponto de vista da titularidade proprietária, não se há falar em desmembramento em lotes para o efeito de incidência da Lei n.ª 6766/1979.Destaca-se inclusive que a questão é objeto de discussão extrajudicial em âmbito notarial, sendo que em 2017 o Código de Normas da Corregedoria-Geral de Justiça do TJPR editou a redação de seu artigo 689 nos seguintes termos:Art. 689. Sob pena de responsabilidade, o notário não poderá lavrar, no caso de desmembramento, escrituras de parte de imóvel rural se a área desmembrada e a remanescente não forem iguais ou superiores à fração mínima de parcelamento impressa no certificado de cadastro correspondente. (Redação dada pelo Provimento nº 269, de 10 de novembro de 2017) § 1º O disposto neste artigo não se aplica aos casos em que a alienação se destine, comprovadamente, à anexação a outro imóvel rural confinante, desde que a área remanescente seja igual ou superior à fração mínima de parcelamento. (Redação dada pelo Provimento nº 269, de 10 de novembro de 2017) • Ver Instrução Normativa nº 16/2017. § 2º A cessão ou alienação de parte ideal é permitida desde que não caracterize tentativa de burla à lei, o que será examinado pelo notário com seu prudente critério e baseado em elementos de ordem objetiva, especialmente na quantidade de lotes parcelados, a localização, etc. Na dúvida, submeterá o caso à apreciação do Juiz Corregedor do Foro Extrajudicial.Assim, a questão não parece incidir sobre o erro de proibição indicado pela defesa, mas sobre a própria ausência de provas suficientes para o decreto condenatório que deriva de defeitos na formulação da denúncia que padece de falta de compreensão dos fundamentos do instituto de loteamento que estão na base do delito investigado. Assim, a solução caminha para o decreto de absolvição dos acusados Débora Schindler e Paulo Sérgio de Lima, em razão da ausência de comprovação da tipicidade da conduta, o que conduz a insuficiência de provas para a condenação, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Logo, é o caso de dar provimento ao recurso para absolver Débora Schindler e Paulo Sérgio de Lima do crime descrito no artigo 50 da Lei nº 6.766/79, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. 3.4. Débora Schindler e Paulo Sérgio de Lima buscam a absolvição do crime previsto no artigo 38-A da Lei nº 9.605/98.Sustenta-se, em síntese, que a conduta ilícita foi praticada por Laura Soares da Silva, pois o corte da vegetação foi realizado em sua propriedade e ela foi identificada como a responsável. Argumenta-se que os acusados alertaram os compradores acerca da necessidade de licença ambiental para realização do corte da vegetação nativa e movimentação do solo. O crime imputado possui a seguinte redação:“Art. 38-A. Destruir ou danificar vegetação primária ou secundária, em estágio avançado ou médio de regeneração, do Bioma Mata Atlântica, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente”.Sobre a tipicidade do crime ambiental descrito no artigo 38-A da Lei nº 9.605/98, Luiz Regis Prado afirma o seguinte: “A conduta típica consiste em destruir (desaparecer, aniquilar, desfazer) ou danificar (deteriorar, produzir dano, inutilizar) vegetação primária ou secundária, em estágio avançado ou médio de regeneração, do Bioma Mata Atlântica, ou utilizá-la (ato de servir-se ou tirar proveito) com infringência das normas de proteção (= norma penal em branco – vide Lei 11.428/2006). O termo “bioma” é empregado “para denominar uma grande biossistema regional ou subcontinental, caracterizado por um tipo principal de vegetação ou outro aspecto identificador da paisagem”. Entre os mais importantes biomas brasileiros encontra-se a Mata Atlântica (“floresta tropical latifoliada úmida de encosta”), considerada pela Carta Magna de 1988 como patrimônio nacional (art. 225, § 4.º). O Bioma Mata Atlântica é constituído, de acordo com o art. 2.º da Lei 11.428/2006, das seguintes formações florestais nativas e ecossistemas associados, com as respectivas delimitações estabelecidas em mapa do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE –, conforme regulamento: Floresta Ombrófila Densa; Floresta Ombrófila Mista, também denominada de Mata de Araucárias; Floresta Ombrófila Aberta; Floresta Estacional Semidecidual; e Floresta Estacional Decidual, bem como os manguezais, as vegetações de restingas, campos de altitude, brejos interioranos e encraves florestais do Nordeste. A definição de vegetação primária e de vegetação secundária nos estágios avançado, médio e inicial de regeneração do Bioma Mata Atlântica, nas hipóteses de vegetação nativa localizada é de iniciativa do Conselho Nacional do Meio Ambiente (art. 4.º, caput, Lei 11.428/2006). Em cumprimento ao disposto no art. 4.º, foi editada a Resolução 388, de 23.02.2007, convalidando as resoluções anteriormente emitidas acerca da matéria. Entende-se por vegetação primária aquela “vegetação de máxima expressão local, com grande diversidade biológica, sendo os efeitos das ações antrópicas mínimos, a ponto de não afetar significativamente suas características originais de estrutura e de espécies” (art. 2.º, I, Resolução 10/1993, CONAMA). Enquanto vegetação secundária ou em regeneração constitui a “vegetação resultante dos processos naturais de sucessão, após supressão total ou parcial da vegetação primária por ações antrópicas ou causas naturais, podendo ocorrer árvores remanescentes da vegetação primária” (art. 2.º, I, Resolução 10/1993, CONAMA). Para caracterizar o estágio médio devem-se observar: “a) fisionomia arbórea e/ou arbustiva, predominando sobre a herbácea, podendo constituir estratos diferenciados; b) cobertura arbórea, variando de aberta a fechada, com a ocorrência eventual de indivíduos emergentes; c) distribuição diamétrica apresentando amplitude moderada, com predomínio de pequenos diâmetros; d) epífitas aparecendo com maior número de indivíduos e espécies em relação ao estágio inicial, sendo mais abundantes na floresta ombrófila; e) trepadeiras, quando presentes são predominantemente lenhosas; f) serapilheira presente, variando de espessura de acordo com as estações do ano e a localização; g) diversidade biológica significativa; h) sub-bosque presente” (art. 3.º, II, Resolução 10/1993, CONAMA). Já no estágio avançado verifica-se “a) fisionomia arbórea, dominante sobre as demais, formando um dossel fechado e relativamente uniforme no porte, podendo apresentar árvores emergentes; b) espécies emergentes, ocorrendo com diferentes graus de intensidade; c) copas superiores, horizontalmente amplas; d) distribuição diamétrica de grande amplitude; e) epífitas, presentes em grande número de espécies e com grande abundância, principalmente na floresta ombrófila; f) trepadeiras, geralmente lenhosas, sendo mais abundantes e ricas em espécies na floresta estacional; g) serapilheira abundante; h) diversidade biológica muito grande devido à complexidade estrutural; i) estratos herbáceo, arbustivo e um notadamente arbóreo; j) florestas nesse estágio podem apresentar fisionomia semelhante à vegetação primária; l) sub-bosque normalmente menos expressivo do que no estágio médio; m) dependendo da formação florestal, pode haver espécies dominantes” (art. 3.º, III, Resolução 10/1993, CONAMA). É lamentável não ter a construção típica objetiva se referido também ao estágio inicial. Isso porque deixa lacuna de punibilidade nessa hipótese, não sendo delito destruir vegetação primária ou secundária do Bioma Mata Atlântica, em estágio inicial”.[2]Extrai-se da prova oral produzida em juízo que o comprador Paulo Antunes Costa afirmou que uma parte do terreno já era roçada quando adquiriu o lote, bem como na parte de cima do terreno tinha algumas bragatingas, que foram queimadas porque alguém colocou fogo; a compradora Isabel Bispo de Souza Rodrigues relatou que o terreno já estava limpo quando comprou; a compradora Tereza Arcanjo de Andrade narrou que o lote já estava limpo quando comprou; por fim, o comprador Ademir Sabino afirmou que o lote já estava limpo quando o adquiriu, mas que há algumas árvores de mata nativa no local. O policial ambiental Marcelo Kosteczka afirmou que verificou o corte da vegetação nativa dentro da propriedade de Laura. Por seu turno, o policial ambiental Guilherme Augusto Martins de Souza relatou que constatou o corte da vegetação nativa, bem como Laura afirmou que Débora lhe disse que não precisava de autorização para realizar o corte da árvore. A testemunha José de Castro Lima relatou que quando foi prestar os serviços de topografia aos acusados, o terreno estava completamente limpo, bem como não fazia muito tempo que a bracatinga tinha sido cortada. Por fim, a testemunha Carlos Alexandre, arquiteto contratado para confeccionar a planta do local, relatou que quando compareceu ao local já não havia qualquer vegetação. O Boletim de Ocorrência Nº 2017/1109905 narra os seguintes fatos (mov. 5.12 – autos originários): A denúncia narra a prática do crime de corte de vegetação nativa em estágio inicial (mov. 5.1 – autos originários): “Fato 02: Que os denunciados, durante todo o período de subdivisão da área descrita nos primeiros fatos, bem como depois da transferência destas subdivisões a terceiros, até a data de 21 de agosto de 2.017, dolosamente, em conluio perfeito, um aderindo à conduta do outro, mediante prévio ajuste de desígnios, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, cortaram e autorizaram que terceiros realizassem o corte raso de vegetação pertencente ao Bioma Mata Atlântica, em estágio inicial de regeneração, consistentes em Araucárias, Cedro, Bracatinga, Canela e Xaxim, descritos às fls. 34 do laudo de levantamento de local, realizado pela Polícia Ambiental, bem como realizaram ou permitiram que terceiros realizassem movimentação de solo e subsolo, também do bioma Mata Atlântica, em área aproximada de 5.400m² (cinco mil e quatrocentos metros quadrados), conforme se extrai das medições de fls. 32, parte do laudo de levantamento de local de crime ambiental de fls. 30/37”.O termo de georreferenciamento elaborado pelo Batalhão de Polícia Ambiental – Força Verde, constatou o corte de vegetação nativa em estágio inicial de regeneração (mov. 5.13 – autos de ação penal): O laudo elaborado pelo Instituto Ambiental do Paraná – IAP limitou-se a averiguação da conduta de parcelamento irregular do solo urbano, nada dispondo acerca do corte da vegetação nativa (movs. 5.69 a 5.76 – autos de ação penal). A partir do que consta do conjunto probatório, e considerado o sustentado pela doutrina, pode-se afirmar que houve a destruição de espécies do Bioma Mata Atlântica, uma vez que o conjunto probatório atesta a existência de corte de um pinheiro de araucária, bem como tocos de árvores nativas. Ressalta-se que a constatação de “vegetação primária ou secundária, em estágio avançado ou médio de regeneração, do Bioma Mata Atlântica, ou utilização com infringência das normas de proteção” exige conhecimento científico especializado, uma vez que se trata de matéria complexa e técnica.Embora tenha restado comprovado o corte do pinheiro e de outras árvores, tem-se que inexistem provas acerca da qualidade da vegetação, se primária ou secundária. Por outro lado, foi constatado pelo Batalhão de Polícia Ambiental – Força Verde, por intermédio do termo de georreferenciamento, que a vegetação cortada se encontrava em estágio inicial de regeneração.Verifica-se, portanto, a atipicidade da conduta dos acusados, uma vez que a lei criminaliza o corte de vegetação em estágio médio ou avançado. Esta 2ª Câmara Criminal já decidiu no sentido da conclusão firmada, veja-se os seguintes julgados:“APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS ARTS. 51 E 38-A DA LEI N. 9.605/98, BEM COMO DO ART. 16, § 1º, IV, DA LEI N. 10.826/03. INSURGÊNCIA DA DEFESA. 1. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO NESTE PONTO. 2. PRELIMINAR DO MINISTÉRIO PÚBLICA DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES. NÃO ACOLHIMENTO. IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. REPETIÇÃO DE ARGUMENTOS VENTILADOS EM ALEGAÇÕES FINAIS QUE, POR SI SÓ, NÃO CONFIGURA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. 3. ALEGAÇÃO DA DEFESA DE NULIDADE DA DECISÃO QUE ANALISOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO PARQUET EM FACE DA SENTENÇA, SEM OPORTUNIZAR PRAZO PARA O ACUSADO APRESENTAR CONTRARRAZÕES. SUPERAÇÃO DA ALEGAÇÃO EM FACE DO DECIDIDO QUANTO AO MÉRITO. 4. MÉRITO. DELITOS AMBIENTAIS DESCRITOS NOS FATOS 1 (ART. 51 DA LEI N. 9.605/98) E 2 (ART. 38-A DA LEI N. 9.605/98) DA DENÚNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA DO RÉU QUANTO AO FATO 2. DENÚNCIA QUE DESCREVE DESTRUIÇÃO DE VEGETAÇÃO NATIVA DO BIOMA MATA ATLÂNTICA EM ESTÁGIO INICIAL DE REGENERAÇÃO. TIPO PENAL QUE PREVÊ DESTRUIÇÃO EM ESTÁGIO MÉDIO OU AVANÇADO DE REGENERAÇÃO. ADEMAIS, AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. CRIME QUE DEIXA VESTÍGIOS. IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA PERICIAL. SENTENÇA REFORMADA, DE OFÍCIO, PARA DECRETAR A ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO. 5. DELITO AMBIENTAL DE EMPREGO DE MOTOSSERRA EM FLORESTA SEM A DEVIDA AUTORIZAÇÃO (ART. 51 DA LEI N. 9.605/98) ABSORVIDO PELO DELITO DE MAIOR GRAVIDADE (ART. 38-A). APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO NO CASO CONCRETO, COM A ABSOLVIÇÃO DO APELANTE PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 51, UMA VEZ QUE FOI ABSOLVIDO PELO 38-A, AMBOS DA LEI DE CRIMES AMBIENTAIS. 6. DÚVIDA QUANTO À AUTORIZAÇÃO DO ACUSADO PARA A ENTRADA DA POLÍCIA EM SEU DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA PARA EVENTUAL ENTRADA FORÇADA QUE TAMBÉM NÃO RESTOU SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DA INVASÃO DOMICILIAR, POR OFENSA AO ARTIGO 5º, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO PELA PRÁTICA DO ART. 16, § 1º, IV, DA LEI N. 10.826/03. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO, COM A ABSOLVIÇÃO, DE OFÍCIO, PELA PRÁTICA DOS DELITOS AMBIENTAIS IMPUTADOS AO RÉU NA DENÚNCIA”. (TJPR - 2ª C.Criminal - 0001285-78.2019.8.16.0054 - Bocaiúva do Sul - Rel.: DESEMBARGADORA PRISCILLA PLACHA SÁ - J. 06.06.2022)“APELAÇÃO CRIME. AMBIENTAL. CRIMES CONTRA A FLORA. ART. 38-A, CAPUT, E ART. 48, CAPUT, AMBOS DA LEI Nº 9605/98. ABSOLVIÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. PLEITO CONDENATÓRIO PELA PRÁTICA DO DELITO DO ART. 38-A, CAPUT, DA LEI Nº 9605/98. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DANDO CONTA DO CORTE E DESTOCA SOMENTE DE PINUS ELLIOTTI. NÃO COMPROVAÇÃO DO CORTE DE PINHEIROS. PROVAS INSUFICIENTES A ENSEJAR UM DECRETO CONDENATÓRIO. AGENTE DENUNCIADO PELA CONDUTA DE TER EFETUADO O CORTE DE ÁRVORES DE ÁREA DE BIOMA MATA ATLÂNTICA, EM ESTÁGIO INICIAL DE REGENERAÇÃO. ATIPICIDADE FORMAL. FALTA DE ELEMENTO NORMATIVO. BEM JURÍDICO PROTEGIDO QUE CONSISTE EM VEGETAÇÃO PRIMÁRIA OU SECUNDÁRIA, EM ESTÁGIO AVANÇADO OU MÉDIO DE REGENERAÇÃO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA, RECURSO DESPROVIDO”. (TJPR - 2ª C.Criminal - AC - 1189381-3 - Cantagalo - Rel.: DESEMBARGADOR LAERTES FERREIRA GOMES - Unânime - J. 09.10.2014)“APELAÇÃO CRIME Nº 1.165.040-5, DA REGIÃO METROPOLITANA DE MARINGÁ - FORO REGIONAL DE MANDAGUAÇU - VARA ÚNICA - ARTIGO 38-A DA LEI Nº 9.605/98 - CRIME AMBIENTAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PLEITO ABSOLUTÓRIO - TIPO PENAL QUE DESCREVE A CONDUTA DE DESTRUIR VEGETAÇÃO SECUNDÁRIA, EM ESTÁGIO AVANÇADO OU MÉDIO DE REGENERAÇÃO - CONSTATAÇÃO, NO CASO CONCRETO, DA DESTRUIÇÃO DE VEGETAÇÃO EM ESTÁGIO INICIAL DE REGENERAÇÃO - FATO QUE, POR SI SÓ, NÃO CONSTITUI O CRIME IMPUTADO AO APELANTE - INEXISTÊNCIA DE DANO À ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - ATIPICIDADE DA CONDUTA DEMONSTRADA - INEXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL PARA ATESTAR A EVENTUAL OCORRÊNCIA DE DELITO - ABSOLVIÇÃO É À MEDIDA QUE SE IMPÕE - SENTENÇA REFORMADA - PARECER FAVORÁVEL DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO”. (TJPR - 2ª C.Criminal - AC - 1165040-5 - Região Metropolitana de Maringá - Foro Regional de Mandaguaçu - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS DALACQUA - Unânime - J. 29.05.2014)Logo, sendo atípica a conduta, a absolvição dos acusados do crime previsto no artigo 38-A da Lei nº 9.605/98 é medida que se impõe, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. De consequência, o recurso deve ser provido.Vota-se, portanto, para CONHECER do recurso de Apelação Criminal e DAR-LHE PROVIMENTO para DECRETAR A ABSOLVIÇÃO dos apelantes em relação ao crime previsto no artigo 38-A da Lei nº 9.605/98, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal e DECRETAR A ABSOLVIÇÃO dos apelantes em relação ao crime descrito no artigo 50 da Lei nº 6766/79, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
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